吳冬興

引 言

最高人民檢察院2020年6月發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(shū)(2014-2019)》顯示，近年來(lái)，“未成年人犯罪數(shù)量有所回升，流動(dòng)未成年人犯罪有所反彈，未成年人聚眾斗毆、尋釁滋事、強(qiáng)奸犯罪人數(shù)上升。同時(shí)，侵害未成年人犯罪數(shù)量上升，性侵害、暴力傷害未成年人，成年人拉攏、誘迫未成年人參與黑惡犯罪問(wèn)題突出，未成年人監(jiān)護(hù)情況不容樂(lè)觀”。(1)《未成年人檢察工作白皮書(shū)(2014—2019)》， 載https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202006/t20200601_463698.shtml#2，2021年1月21日訪問(wèn)。一直以來(lái)，社會(huì)公眾的法意識(shí)和法感情，經(jīng)常被司法實(shí)踐中頻繁涌現(xiàn)的未成人犯罪和針對(duì)未成年人的惡性刑事案件所牽動(dòng)。毫無(wú)疑問(wèn)，未成年人保護(hù)刑事立法(2)由于未成年并不是一個(gè)純粹的法概念，而是取材于日常語(yǔ)言、“與法律相關(guān)的概念”，為避免爭(zhēng)議，本文中的未成年人，遵照聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》劃定的標(biāo)準(zhǔn)，即不滿18周歲的自然人。此外，基于主題集中度和文章篇幅考慮，本文所研討的刑事立法僅指刑事實(shí)體法。已然成為新時(shí)代完善刑事法治的核心關(guān)注之一。2020年12月通過(guò)的《刑法修正案(十一)》則進(jìn)一步表明，關(guān)于降低刑事責(zé)任年齡、強(qiáng)化未成年人刑法保護(hù)的立法呼吁也部分得到了刑事立法實(shí)踐的有力回應(yīng)。然而，進(jìn)入本世紀(jì)以來(lái)，在世界范圍內(nèi)，未成年人保護(hù)刑事立法似乎正為一種矛盾心態(tài)所困擾：一方面，孩子和青少年被視為需要關(guān)愛(ài)和保護(hù)者；另一方面，更多的未成年人犯罪引起公共關(guān)注，并因引發(fā)公眾盛怒而被視為卑劣行徑。(3)See Josine Junger-Tas, Scorct H. Decker, International Handbook of Juvenile Justice. Springer, 2008, p. xi.可以說(shuō)，未成年人保護(hù)刑事政策始終面臨著巨大的內(nèi)部張力。與此同時(shí)，在我國(guó)刑法理論上，基于刑法本身在法秩序整體中的嚴(yán)厲性和最后手段性特質(zhì)，以不同的刑法觀為立場(chǎng)依托，未成年人保護(hù)刑事立法在理論邏輯上也呈現(xiàn)出相當(dāng)明顯的路徑選擇差異。眾所周知，刑法觀既構(gòu)成刑事政策的基本立場(chǎng)，也構(gòu)成刑事法治的價(jià)值訴求。為了更好地貫徹科學(xué)立法原則和法制統(tǒng)一原則，未成年人保護(hù)刑事立法必須受到妥適刑法觀的指引和約束。

一、觀念聚訟：未成年人保護(hù)刑事立法的刑法觀取向

“刑法觀與主張者對(duì)于犯罪本質(zhì)、刑法的任務(wù)與功能定位、刑罰的正當(dāng)性與刑罰目的、刑法與其他部門法關(guān)系的理解等有關(guān)，能夠影響到立法(規(guī)范制定)與司法(規(guī)范適用)的各個(gè)領(lǐng)域，關(guān)乎主張者在刑法問(wèn)題上的基本立場(chǎng)乃至價(jià)值取向”。(4)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。在刑法理論上，根據(jù)不同的刑事法治追求，衍生出了不同的刑法觀。當(dāng)下我國(guó)主流的刑法觀就包括功利主義刑法觀、常識(shí)主義刑法觀、功能主義刑法觀、民生主義刑法觀、實(shí)質(zhì)主義刑法觀、家長(zhǎng)主義刑法觀等。(5)此外，在我國(guó)刑法理論發(fā)展史上，還涌現(xiàn)出諸如經(jīng)濟(jì)刑法觀、法制刑法觀、民主刑法觀、平等刑法觀、人權(quán)刑法觀、適度刑法觀、輕緩刑法觀、效益刑法觀、開(kāi)放刑法觀、超前刑法觀等刑法觀。參見(jiàn)高銘暄，趙秉志，鮑遂獻(xiàn)：《當(dāng)前的十大刑法觀》，載《人民檢察》1994年第12期。其中，根據(jù)刑法是否應(yīng)當(dāng)積極介入對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整以預(yù)防犯罪為標(biāo)準(zhǔn)，刑法理論上相應(yīng)出現(xiàn)了積極主義刑法觀、消極主義刑法觀和折衷主義刑法觀。具體到未成年人保護(hù)刑事立法領(lǐng)域，根據(jù)前述刑法觀的立場(chǎng)差異，在理論邏輯上也折射出相應(yīng)的觀念聚訟：基于積極主義刑法觀的理論立場(chǎng)，未成年人保護(hù)刑事立法無(wú)疑應(yīng)當(dāng)以適度擴(kuò)大犯罪圈的方式，維系刑法的法益保護(hù)和社會(huì)預(yù)防機(jī)能；基于消極主義刑法觀的理論立場(chǎng)，未成人保護(hù)刑事立法則應(yīng)恪守刑法的“謙抑性”訓(xùn)誡，以限制國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)為根本取向；基于折衷主義刑法觀立場(chǎng)，未成年人保護(hù)刑事立法應(yīng)當(dāng)在綜合考量積極主義和消極主義刑法觀立場(chǎng)優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合未成年人保護(hù)的具體情勢(shì)，展開(kāi)穩(wěn)健立法。

(一)積極主義刑法觀取向：積極立法，發(fā)揮刑法的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防功能

積極主義刑法觀認(rèn)為，刑法應(yīng)盡量通過(guò)對(duì)社會(huì)生活的積極規(guī)整，發(fā)揮刑法的法益保護(hù)和社會(huì)預(yù)防機(jī)能，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)社會(huì)治理的有效參與。持該刑法觀的代表性學(xué)者包括陳興良教授、張明楷教授、周光權(quán)教授、付立慶教授等。(6)參見(jiàn)陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第1頁(yè)；張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對(duì)〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見(jiàn)》，載《政法論叢》2020年第6期。周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國(guó)的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期；付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期等?！胺e極主義刑法觀由嚴(yán)密法網(wǎng)和去重刑化兩部分組成，前者強(qiáng)調(diào)刑事法網(wǎng)規(guī)制上從‘不嚴(yán)’到‘嚴(yán)’，后者主張具體刑罰適用從‘厲’到‘不厲’”。(7)付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。因而，積極主義刑法觀的基本理路可被歸納為：通過(guò)漸次的犯罪化和輕刑化，以形成“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)為刑事法治訴求?；诜e極主義刑法觀的基本取向，在未成年人保護(hù)領(lǐng)域，刑事立法的整體取向無(wú)疑應(yīng)當(dāng)提倡刑法的早期介入，以適度擴(kuò)大罪責(zé)刑效能的形式，實(shí)現(xiàn)刑事立法對(duì)未成人的有效保護(hù)。由于犯罪的本質(zhì)是法益侵犯，而刑法的根本任務(wù)是法益保護(hù)。相應(yīng)地，為了有效實(shí)現(xiàn)未成年人刑法保護(hù)的基本目標(biāo)，刑事立法應(yīng)當(dāng)積極通過(guò)增設(shè)新罪、擴(kuò)張犯罪構(gòu)成、適度刑罰化等方式，保持刑法對(duì)涉未成年人犯罪的威懾力，最大限度地發(fā)揮刑法對(duì)涉未成年人犯罪的一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能。具體而言，就涉未成年人的不法行為而言，只要其滿足增設(shè)新罪的“必要性、類型性、明確性、協(xié)調(diào)性原則” ，(8)張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對(duì)〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見(jiàn)》，載《政法論叢》2020年第6期。就應(yīng)當(dāng)將之納入犯罪圈進(jìn)行刑法規(guī)制；對(duì)于僅超出現(xiàn)有規(guī)范構(gòu)成的文義范圍，但完全符合已有罪名類型涵攝要求的涉未成人不法行為，則可以通過(guò)擴(kuò)張已有犯罪構(gòu)成的方式將之納入刑法的規(guī)制范圍；與此同時(shí)，以“去重刑化”為基本取向、適度提升刑罰的威懾效能為例外，對(duì)未成年人保護(hù)刑事立法展開(kāi)立體化改造。

(二)消極主義刑法觀取向：消極立法，限制國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)

消極主義刑法觀主張，在一國(guó)整體的法秩序中，基于刑法的最后手段性和二次保障性特征，“刑法作為抗制社會(huì)違法行為的最后一道防線，應(yīng)根據(jù)一定的規(guī)則控制其處罰范圍，在運(yùn)用道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等非正式的社會(huì)控制手段和民事、行政等其他法律手段能夠有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系、規(guī)制違法行為時(shí)，就沒(méi)有必要發(fā)動(dòng)刑法”。(9)張建軍：《最后手段性：現(xiàn)代刑法的基本理念》，載《光明日?qǐng)?bào)》2014年9月17日。持該刑法觀的代表性學(xué)者包括劉艷紅教授、何榮功教授、齊文遠(yuǎn)教授等。(10)參見(jiàn)劉艷紅：《我國(guó)應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學(xué)》2011年第11期；何榮功：《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期；齊文遠(yuǎn)：《修訂刑法應(yīng)避免過(guò)度犯罪化傾向》，載《法商研究》2016年第3期等。消極主義刑法觀將刑法的自由保障機(jī)能作為刑法創(chuàng)制和刑罰適用的根本遵循，高度警惕國(guó)家刑罰權(quán)對(duì)私人權(quán)利的不當(dāng)侵害，并以構(gòu)筑“刑法參與社會(huì)治理的最小化”(11)何榮功：《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。為目標(biāo)訴求。秉持消極主義刑法觀的基本立場(chǎng)，在未成人保護(hù)領(lǐng)域，刑事立法無(wú)疑應(yīng)當(dāng)秉持“非罪化”和“非刑罰化”的變革趨向。根據(jù)其理論邏輯，由于“刑法是防范和治理風(fēng)險(xiǎn)的利器，但并不是遏制危險(xiǎn)的良藥，也不是預(yù)防犯罪的有力武器”，(12)劉艷紅：《積極預(yù)防性刑法觀的中國(guó)實(shí)踐發(fā)展——以刑法修正案(十一)為視角的分析》，載《比較法研究》2021年第1期。因此，對(duì)于涉未成年人的不法行為，不應(yīng)首先謀求通過(guò)擴(kuò)大犯罪圈以及動(dòng)用刑罰的方式予以規(guī)制；相反，在“國(guó)家—社會(huì)”二元的治理結(jié)構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)盡量避免刑法的過(guò)度介入形成治理結(jié)構(gòu)對(duì)刑法干預(yù)的過(guò)度依賴，以致干擾其他法律手段乃至非法律手段對(duì)涉未成年人不法行為的規(guī)制能力。

(三)折衷主義刑法觀取向：穩(wěn)健立法，維系罪刑設(shè)定的動(dòng)態(tài)均衡

折衷主義刑法觀則試圖調(diào)和積極主義刑法觀和消極主義刑法觀的立場(chǎng)對(duì)立，強(qiáng)調(diào)刑事法治應(yīng)“以限制國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利為主要目標(biāo)，兼顧刑法的法益保護(hù)機(jī)能，小幅‘?dāng)U大’犯罪圈，以滿足社會(huì)發(fā)展的新需求”。(13)黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，載《中國(guó)刑事法雜志》2019年第3期。在我國(guó)刑法學(xué)界，該刑法觀也得到了部分刑法學(xué)者的支持。折衷主義刑法觀既認(rèn)可積極主義刑法觀所青睞的刑法的社會(huì)治理功能，又對(duì)消極主義刑法觀對(duì)“重刑主義傳統(tǒng)”“過(guò)度刑罰化”的糾偏功能予以高度贊揚(yáng)。該刑法觀倡導(dǎo)：“在刑事立法時(shí)，既要充分考慮打擊犯罪的需要，又必須采取特別謹(jǐn)慎的態(tài)度，始終將刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的干預(yù)限制在一定的范圍，在對(duì)罪名和刑罰的設(shè)定上，都應(yīng)當(dāng)是適度的，防止刑法的擴(kuò)大適用。”(14)郎勝：《在構(gòu)建和諧社會(huì)的語(yǔ)境下談我國(guó)刑法立法的積極與謹(jǐn)慎》，載《法學(xué)家》2007年第5期。在此基礎(chǔ)上，折衷主義刑法觀提出了“犯罪圈的適度化”命題。根據(jù)折衷主義刑法觀的理論邏輯，在未成年人保護(hù)領(lǐng)域，刑事立法固然當(dāng)以未成年人的法益保護(hù)為根本遵循，但是對(duì)涉未成年人不法行為的犯罪設(shè)定和刑罰處遇，應(yīng)維系在適度的邊界之內(nèi)。簡(jiǎn)言之，未成年保護(hù)刑事立法，既不能造成刑法對(duì)涉未成年人不法行為的過(guò)度打擊，也不能放任相關(guān)不法行為對(duì)未成年人利益造成實(shí)際侵害或形成侵害之虞，而是應(yīng)保持罪刑設(shè)定的動(dòng)態(tài)均衡，以維護(hù)刑事法治的應(yīng)有功能。

二、立場(chǎng)闡明：未成年人保護(hù)刑事立法應(yīng)踐行積極主義刑法觀

正如日本刑法學(xué)家大塚仁教授所說(shuō)，“在想用刑罰這種強(qiáng)力手段保護(hù)一定的法益這一點(diǎn)上，刑法具有獨(dú)自存在的意義”。(15)[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)(總論)》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第25頁(yè)。在未成年人保護(hù)刑事立法領(lǐng)域，究竟應(yīng)該采納何種刑法觀，在本質(zhì)上取決于未成年人法益保護(hù)的刑法必要性?！霸陲L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)語(yǔ)境下，預(yù)防性犯罪化立法既可以為安全法益提供周延保護(hù)，也可以為犯罪圈的理性擴(kuò)張?zhí)峁┮?guī)范路徑，因而在目的和手段上能夠證成其正當(dāng)性”。(16)張永強(qiáng)：《預(yù)防性犯罪化立法的正當(dāng)性及其邊界》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第4期。隨著后工業(yè)化時(shí)代社會(huì)發(fā)展的日益風(fēng)險(xiǎn)化，刑法的功能主義趨勢(shì)將進(jìn)一步強(qiáng)化。尤其是針對(duì)未成年人保護(hù)而言，在現(xiàn)代社會(huì)中，未成年人群體的心智發(fā)展程度與其所面臨的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)必將呈現(xiàn)出巨大變化。在各國(guó)的刑法體系都普遍轉(zhuǎn)向“預(yù)防刑法”的大背景下，考慮到我國(guó)現(xiàn)行刑法體系中未成年人保護(hù)立法的結(jié)構(gòu)性缺陷，采納積極主義刑法觀，通過(guò)擴(kuò)大犯罪圈、合理運(yùn)用刑事制裁的方式，強(qiáng)化未成年人的刑法保護(hù)，無(wú)疑是現(xiàn)階段我國(guó)未成年人保護(hù)刑事立法的必然選擇。

(一)法益是決定未成年人保護(hù)刑事立法觀的關(guān)鍵要素

“如果法秩序具有目的論的特質(zhì)、具有一定目的實(shí)現(xiàn)的手段的特質(zhì)的話，那么法秩序的‘統(tǒng)一性’也就意味著目的論的統(tǒng)一性”。(17)[日]京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，王釋鋒譯，甄貞校，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2020年第1期。法秩序的目的論屬性表明，刑法規(guī)范的創(chuàng)制總是服務(wù)于一定的法政策目的設(shè)定?！吧畹男枰a(chǎn)生了法律保護(hù)，而且由于生活利益的不斷變化，法益的數(shù)量和種類也隨之發(fā)生變化，因此，法律規(guī)范如同植根于國(guó)民的宗教、道德和審美觀之中一樣，它也植根于國(guó)民的良知之中”。(18)[德]李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第6頁(yè)。在未成年保護(hù)刑事立法領(lǐng)域，無(wú)論是秉持消極主義刑法觀取向還是折衷主義刑法觀取向，都會(huì)因模糊刑法規(guī)范的“法益保護(hù)”這一目的論設(shè)定，故而無(wú)法為未成年人保護(hù)刑事立法的發(fā)展方向提供準(zhǔn)確指引。相反，積極主義刑法觀才是當(dāng)下我國(guó)未成年人保護(hù)刑事立法的應(yīng)然取向，原因主要有以下幾個(gè)方面。

第一，就未成年保護(hù)刑事立法的消極主義刑法觀取向而言，無(wú)論如何都不應(yīng)賦予“刑法謙抑性”以絕對(duì)的排他性地位?！靶谭ㄖt抑性”僅僅意味著，“只有在前置法無(wú)法懲治嚴(yán)重危害社會(huì)的行為時(shí)，刑法才能以‘法律最后一道屏障’的姿態(tài)進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)制”。(19)劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案(九)〉為視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。然而，刑法的“最后手段性”和“二次保障性”絕不是以犧牲刑法的秩序維持機(jī)能(20)刑法的秩序維持機(jī)能包括法益保護(hù)機(jī)能、一般預(yù)防機(jī)能和特殊預(yù)防機(jī)能。參見(jiàn)[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)(總論)》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第25-26頁(yè)。為代價(jià)的。濫觴于近代自由主義法治國(guó)傳統(tǒng)的消極主義刑法觀，向來(lái)對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)保持高度警惕。但是刑法不僅僅是“權(quán)力限制法”，同時(shí)也是“權(quán)利保障法”。刑事立法既不應(yīng)賦予“法本身的利益”(如法之安定性)以過(guò)高的價(jià)值權(quán)重，更不能忽視社會(huì)變遷過(guò)程中產(chǎn)生的新型法益，如超個(gè)人主義和超人格主義法益，(21)參見(jiàn)[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法哲學(xué)入門》，雷磊譯，商務(wù)印書(shū)館2019年版，第32頁(yè)。對(duì)個(gè)人主義法益的限制。并且，消極主義刑法觀對(duì)積極主義刑法觀的批判，構(gòu)成了典型的“稻草人謬誤”。因?yàn)橄麡O主義刑法觀的批判對(duì)象(如重返“重刑主義傳統(tǒng)”、違背“法益保護(hù)原則”、缺乏處罰邊界等)往往并非積極主義刑法觀，而是激進(jìn)主義刑法觀的弊病。

第二，就未成年保護(hù)刑事立法的折衷主義刑法觀取向而言，“調(diào)和”或“折衷”的認(rèn)知路徑，屬于典型的以認(rèn)識(shí)論取代方法論的思維路徑，是一種“建立在認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)上的宏觀、整體思考，缺乏方法論的邏輯結(jié)構(gòu)”。(22)陳金釗：《體系思維的姿態(tài)及體系解釋方法的運(yùn)用》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第2期。事實(shí)上，即便不突出“調(diào)和”或“折衷”的論調(diào)，積極主義刑法觀“適度擴(kuò)大犯罪圈”以及“去重刑化”等主張也已經(jīng)包含了對(duì)待刑事立法的審慎姿態(tài)。反倒是對(duì)“折衷”的強(qiáng)調(diào)，即使是說(shuō)出了真理，也會(huì)陷入在方法論層面無(wú)法執(zhí)行的困窘。此外，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，正如張明楷教授所言，“折衷刑法觀基本上屬于消極刑法觀，在‘積極’后面強(qiáng)調(diào)‘謹(jǐn)慎’‘穩(wěn)健’，實(shí)際上是撤回了‘積極’的主張。折衷刑法觀所提出的‘謹(jǐn)慎’‘穩(wěn)健’的理由以及一些具體主張。與消極刑法觀完全相同”。(23)張明楷：《增設(shè)新罪的原則———對(duì)〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見(jiàn)》，載《政法論叢》2020年第6期。

第三，由于積極主義刑法觀倡導(dǎo)刑法的早期介入，以密織法網(wǎng)和輕刑化為主要路徑，追求以最優(yōu)化的方式發(fā)揮刑事法治的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和治理功能。因此，基于積極刑法觀取向的未成年保護(hù)刑事立法，無(wú)疑更加適合當(dāng)下我國(guó)的未成年保護(hù)現(xiàn)狀與訴求。尤其是自近代刑法實(shí)現(xiàn)由“行為中心主義”向“行為人中心主義”的轉(zhuǎn)向以來(lái)，未成年人立法所一貫秉持的“未成年人利益最大化”原則不僅得到了犯罪學(xué)研究的實(shí)證支撐，(24)[德]維爾納·薄逸克：《德國(guó)少年刑法論綱》，程捷譯，載《青少年犯罪問(wèn)題》2017年第2期。也滲透于各國(guó)的刑事政策和刑事立法體系之中。為了更好地保護(hù)未成年人利益，加強(qiáng)對(duì)涉未成年不法行為，尤其是對(duì)侵害未成年人不法行為的規(guī)整力度，未成年人保護(hù)刑事立法采納積極主義刑法觀顯然系當(dāng)下未成年人保護(hù)國(guó)家義務(wù)的應(yīng)有之義。

(二)社會(huì)轉(zhuǎn)型加劇未成年人保護(hù)的刑法漏洞

在轉(zhuǎn)型社會(huì)之中，由于社會(huì)變化往往“超出了環(huán)節(jié)類型以外，其速度之快、比例之大在歷史上也是絕無(wú)僅有的。與這種社會(huì)類型相適應(yīng)的道德逐漸喪失了自己的影響力，而新的道德還沒(méi)有迅速成長(zhǎng)起來(lái)，我們的意識(shí)最終留下了一篇空白，我們的信仰也陷入了混亂狀態(tài)”。(25)[法]埃米爾·涂爾干：《社會(huì)分工論》，渠東譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2000年版，第366頁(yè)。劇烈的社會(huì)轉(zhuǎn)型通常會(huì)伴生著社會(huì)整體的“失范”效應(yīng)。在社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)代背景之下，我國(guó)的未成年保護(hù)刑事亦面臨著越來(lái)越突出的規(guī)制漏洞。一方面，“隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的迅速發(fā)展，未成年人違法犯罪出現(xiàn)了一些新情況、新特點(diǎn)，預(yù)防未成年人違法犯罪工作遇到了一些新問(wèn)題、新挑戰(zhàn)”；(26)何毅亭：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法(修訂草案)〉的說(shuō)明》，載全國(guó)人大網(wǎng)2019年10月21日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/18a61cd44f014226a809bce6ea450e49.shtml，2021年1月21日訪問(wèn)。另一方面，“當(dāng)前，未成年人保護(hù)工作面臨的問(wèn)題復(fù)雜多樣，其中比較突出的問(wèn)題主要有：(1)監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)不力情況嚴(yán)重甚至存在監(jiān)護(hù)侵害現(xiàn)象；(2)校園安全和學(xué)生欺凌問(wèn)題頻發(fā)；(3)密切接觸未成年人行業(yè)的從業(yè)人員性侵害、虐待、暴力傷害未成年人問(wèn)題時(shí)有發(fā)生；(4)未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)特別是網(wǎng)絡(luò)游戲問(wèn)題觸目驚心；(5)對(duì)刑事案件中未成年被害人缺乏應(yīng)有保護(hù)等?！?27)何毅亭：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法(修訂草案)〉的說(shuō)明》，載全國(guó)人大網(wǎng)2019年10月21日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201910/18a61cd44f014226a809bce6ea450e49.shtml，2021年1月21日訪問(wèn)。產(chǎn)生上述現(xiàn)象的具體原因主要有以下幾個(gè)方面。

首先，迅速推進(jìn)的社會(huì)變遷催生出新的亟待刑法保護(hù)的未成年人法益。改革開(kāi)放四十多年以來(lái)，我國(guó)社會(huì)經(jīng)歷了幾乎同時(shí)迅猛推進(jìn)的事實(shí)變遷與價(jià)值變遷。一方面，迅速推進(jìn)的事實(shí)變遷使得未成年人被卷入眾多新的社會(huì)關(guān)系之中，部分嚴(yán)重的法益侵害行為，使得未成年人的刑法保護(hù)任務(wù)日益迫切。另一方面，劇烈的價(jià)值變遷也使得在國(guó)民的一般法觀念中，以前被認(rèn)為法益侵害程度較低乃至無(wú)法益侵害性的涉未成年人的行為，也被認(rèn)為具有刑事規(guī)制的必要性。以未成年人數(shù)據(jù)權(quán)的刑法保護(hù)為例，有學(xué)者就提出：“大數(shù)據(jù)時(shí)代，未成年人數(shù)據(jù)遭侵害形勢(shì)嚴(yán)峻，亟需進(jìn)行有效保護(hù)。然而，傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)人同意機(jī)制難當(dāng)此重任，在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)社會(huì)喪失可操作性?；趥鹘y(tǒng)刑法所建構(gòu)的‘?dāng)?shù)據(jù)—信息’雙軌保護(hù)模式無(wú)法涵蓋逐漸擴(kuò)張的數(shù)據(jù)概念，難以有效遏制不斷高發(fā)的侵害未成年人數(shù)據(jù)的違法犯罪行為。”(28)黃麗勤、宋駿男：《未成年人數(shù)據(jù)權(quán)的二元保護(hù)研究》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2020年第4期。

其次，技術(shù)進(jìn)步放大風(fēng)險(xiǎn)，傳統(tǒng)的未成年法益亦面臨著新的社會(huì)侵害風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)代社會(huì)的日趨風(fēng)險(xiǎn)化無(wú)疑已經(jīng)成為經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)研究的普遍共識(shí)。并且，“現(xiàn)代化風(fēng)險(xiǎn)具備一種內(nèi)在固有的全球化趨勢(shì)，與工業(yè)生產(chǎn)緊密相伴的是危險(xiǎn)的普世主義，這些危險(xiǎn)已經(jīng)脫離它所誕生的場(chǎng)所”。(29)[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博文譯，譯林出版社2018年版，第28頁(yè)?，F(xiàn)代性風(fēng)險(xiǎn)同樣也不斷給我國(guó)的未成年保護(hù)刑事立法帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)。例如，進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展催生出眾多利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的涉未成年人不法行為。部分新型的網(wǎng)絡(luò)不法行為由于突破了行為的時(shí)空限制，往往使得傳統(tǒng)的涉未成年人犯罪構(gòu)成面臨著非常突出的適用困境。

最后，我國(guó)現(xiàn)行的未成年人刑事立法體系存在結(jié)構(gòu)性缺陷，無(wú)法有效因應(yīng)未成年人的刑法保護(hù)訴求。在立法模式上，目前國(guó)際主流的未成年人刑事立法模式包括專章立法模式、少年刑法模式或少年法模式。(30)肖姍姍：《未成年人刑事立法的選擇》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第1期。但是我國(guó)目前的未成年人刑事立法仍舊保持著舊式的普通刑法模式(刑法典中包含相關(guān)規(guī)定)；在定罪量刑基準(zhǔn)上，除了極少數(shù)條文外，涉未成年人犯罪往往依附于成年人犯罪進(jìn)行定罪處罰，在定罪量刑上難以自成體系；在犯罪圈設(shè)定和刑罰處遇上，未成年人立法陷入“寬嚴(yán)不相濟(jì)”的窘境，因而難以契合未成年人刑法保護(hù)的內(nèi)在要求。(31)參見(jiàn)肖姍姍：《建國(guó)70年未成年人刑事立法回溯與展望》，載《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2019年第2期。

(三)未成年人刑事政策要求加強(qiáng)預(yù)防性刑事立法供給

“所謂刑事政策,是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)等部門根據(jù)我國(guó)國(guó)情和犯罪狀況制定或運(yùn)用的預(yù)防犯罪、懲罰犯罪以及矯治犯罪人的各種刑事對(duì)策”。(32)謝望原：《論刑事政策對(duì)刑法理論的影響》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第3期。當(dāng)下我國(guó)的未成年人刑事政策總體上秉持“保護(hù)主義刑事政策觀”(33)王曲：《未成年人刑事政策研究》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。和“兒童利益最大化原則”：對(duì)未成年犯罪人而言，“我國(guó)對(duì)違法犯罪的未成年人實(shí)行‘教育、感化、挽救’的方針,堅(jiān)持‘教育為主、懲罰為輔’的原則，另外在青少年犯罪防控中,強(qiáng)調(diào)社會(huì)的‘共同參與、綜合治理’”；(34)王宏玉、楊少鋒：《我國(guó)未成年人犯罪刑事政策探析》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2010年第2期。對(duì)未成年被害人而言，實(shí)施“綜合、全面保護(hù)”的刑事政策，對(duì)侵犯未成年人的犯罪行為保持高壓打擊態(tài)勢(shì)。在法理上，政策既是制度的源泉，也構(gòu)成制度的內(nèi)核。決策者應(yīng)熟稔法律與政策的相互關(guān)系，“并設(shè)法在其立法中操控此等因素，以強(qiáng)化法律的實(shí)效性及合目的性，順利達(dá)成政策目標(biāo)”。(35)陳銘祥：《法政策學(xué)》，元照出版公司2011年版，第136頁(yè)。為了有效預(yù)防未成年人犯罪和針對(duì)未成年人的犯罪，落實(shí)未成年人保護(hù)的刑事政策要求，未成年人保護(hù)刑事立法當(dāng)然需要順應(yīng)未成年人刑事政策的要求，“及時(shí)轉(zhuǎn)變法益觀念，增強(qiáng)新的調(diào)控手段，賦予刑法新的機(jī)能，積極參與社會(huì)治理”。(36)周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑事立法的思路與方法》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第3期。

“法治是被定義的秩序。法網(wǎng)體系的目標(biāo)在于穩(wěn)定秩序、平衡權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義”。(37)陳金釗：《法網(wǎng)體系及其話語(yǔ)功能》，載《東北師大學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2021年第2期。未成人保護(hù)刑事立法首在預(yù)防，其預(yù)防性立法任務(wù)主要有兩個(gè)：其一，預(yù)防未成人犯罪和再犯罪。積極落實(shí)“教育為主、懲罰為輔”的刑事政策，通過(guò)“教育”與“懲罰”并濟(jì)，共同發(fā)揮預(yù)防未成年人犯罪的立法目的；其二，預(yù)防針對(duì)未成年人的犯罪行為。以“綜合全面保護(hù)”為原則，既包括對(duì)具體犯罪人的特殊預(yù)防，也包括對(duì)社會(huì)公眾的一般預(yù)防?！半S著刑法功能從報(bào)應(yīng)刑法向預(yù)防刑法的方向邁進(jìn)，刑事立法從結(jié)果本位向行為本位轉(zhuǎn)變，對(duì)于世界各國(guó)而言，犯罪圈的擴(kuò)張?jiān)陲L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下顯得不可避免”。(38)金燚：《德國(guó)五十年刑事立法發(fā)展史的考察、評(píng)析與啟示》，載《德國(guó)研究》2020年第2期?；谖闯赡晷淌抡叩囊螅?dāng)下我國(guó)的未成年人保護(hù)面臨著強(qiáng)化預(yù)防性刑事立法的時(shí)代使命，而預(yù)防性刑事立法恰恰是積極主義刑法觀的核心要義所在。毫無(wú)疑問(wèn)，根據(jù)未成年人刑事政策的要求，當(dāng)下我國(guó)的未成年人保護(hù)刑事立法亦應(yīng)踐行積極主義刑法觀。

三、路徑建構(gòu)：未成年人保護(hù)預(yù)防性刑事立法的類型學(xué)因應(yīng)

立法方法具有典型的“客體相應(yīng)性”，(39)[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬(wàn)里譯，法律出版社2019年版，第10頁(yè)。即根據(jù)規(guī)范對(duì)象的形態(tài)差異展開(kāi)相應(yīng)的立法創(chuàng)制作業(yè)。在類型學(xué)上，根據(jù)未成年人在涉未成年人不法行為中的角色定位，未成年保護(hù)預(yù)防性刑事立法的規(guī)制對(duì)象具體可劃分為三類形態(tài)：未成年人實(shí)施的不法行為；侵害未成年人的不法行為；未成年人侵害未成年人的不法行為。就未成年人實(shí)施的不法行為而言，未成年人保護(hù)預(yù)防性刑事立法的重心在于嚴(yán)格貫徹“教育刑”理念，通過(guò)將相應(yīng)的不法行為上升為犯罪并給予合理的刑事處遇，最大限度地降低未成年人的初犯和再犯可能性；就侵害未成年人的不法行為而言，未成年保護(hù)預(yù)防性刑事立法應(yīng)偏重于適度的犯罪化和重刑化，通過(guò)保持對(duì)侵犯未成年人不法行為的高壓打擊態(tài)勢(shì)，發(fā)揮刑法對(duì)侵犯未成年人犯罪的威懾力；就未成年人侵害未成年人的不法行為而言，由于兩方均涉及未成年人，為凸顯“未成年被害人要素”，因此有必要將之作為獨(dú)立類型，盡可能實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年被告人和未成年被害人的雙向均衡保護(hù)。

(一)未成年人實(shí)施的不法行為的立法應(yīng)對(duì)

1.立法原則。未成年人實(shí)施的不法行為的預(yù)防性刑事立法，應(yīng)基于積極主義刑法觀的基本立場(chǎng)，繼續(xù)秉持“教育為主、懲罰為輔”的立法原則?！敖逃秊橹?、懲罰為輔”是一貫的未成年犯罪刑事政策，無(wú)論是出于刑事政策的連續(xù)性還是出于內(nèi)容合理性等參量，都應(yīng)將之作為新時(shí)代未成年犯罪人刑事保護(hù)立法的基本原則。但是需要注意的是，須基于積極主義刑法觀的價(jià)值導(dǎo)向，對(duì)“教育為主，懲罰為輔”的立法原則展開(kāi)合理重塑。根據(jù)積極主義刑法觀的要求，在立法層面，欲發(fā)揮刑法預(yù)防犯罪、參與社會(huì)治理的功能，必須通過(guò)適度的刑罰化來(lái)加以實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，“教育為主，懲罰為輔”并非以一味強(qiáng)調(diào)“教育”“挽救”的“從寬”傾向?yàn)橹既?，而?yīng)以建構(gòu)融懲罰和教育于一體的“寬嚴(yán)相濟(jì)”格局為目標(biāo)。(40)參見(jiàn)賈?。骸段覈?guó)未成年人犯罪刑事政策的反思與重構(gòu)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期。未成年人犯罪的刑法治理，決不能迷信“非罪化”和“非刑罰化”，否則就會(huì)變“寬容”為“縱容”，與未成年保護(hù)的刑事立法目標(biāo)背道而馳。在積極主義刑法觀的視域下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，“教育為主，懲罰為輔”原則宜恪守“適度犯罪化”這一立法姿態(tài)，發(fā)揮刑法的犯罪預(yù)防機(jī)能，進(jìn)而為未成年人實(shí)施的不法行為提供適宜的刑法處遇手段。未成年刑事立法的主要目的，當(dāng)然不在于對(duì)未成年犯罪人進(jìn)行嚴(yán)厲的刑事處罰，而是旨在通過(guò)動(dòng)用刑法，尤其是發(fā)揮刑法的行為指引功能，有效實(shí)現(xiàn)刑事法治的秩序維持機(jī)能。但是“刑罰的本質(zhì)在于懲罰，因此，教育刑觀念下的‘教育’并不必然導(dǎo)向出罪或輕刑，應(yīng)當(dāng)在對(duì)犯罪進(jìn)行分類的基礎(chǔ)上，借鑒西方國(guó)家‘輕輕重重’刑事政策的經(jīng)驗(yàn)，該輕則輕，該重則重”，(41)蘇青：《未成年人犯罪“教育為主、懲罰為輔”刑事政策重述》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2018年第4期。這才是“教育為主、懲罰為輔”原則的要義之所在。

2.立法手段。在犯罪圈的設(shè)定上，可以考慮在現(xiàn)行刑法體系中引入“未成年人獨(dú)立定罪”制度。在制度構(gòu)成上，“未成年人獨(dú)立定罪”包括構(gòu)罪主體要素、構(gòu)罪主觀要素和構(gòu)罪客觀要素。首先，就構(gòu)罪主體要素而言，可以有條件地引入針對(duì)特定年齡段未成年人的“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”。 雖然根據(jù)《刑法修正案(十一)》的規(guī)定，現(xiàn)行刑法中相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡已經(jīng)下調(diào)到12周歲，但是必須認(rèn)識(shí)到，刑事責(zé)任年齡的下調(diào)并不能一勞永逸地扭轉(zhuǎn)為未成年人犯罪低齡化、惡性化趨勢(shì)。最新的犯罪學(xué)研究表明，即便是不滿10周歲的未成年人，也可能具備實(shí)施犯罪所必要的辨認(rèn)能力和控制能力。(42)參見(jiàn)張穎鴻、李振林：《惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則本土化適用論》，載《中國(guó)青年研究》2018年第10期。隨著未成年人身心發(fā)育條件的持續(xù)改善，可以預(yù)見(jiàn)的是，未成年人的辨認(rèn)能力和控制能力將會(huì)獲得進(jìn)一步提升。因此，在現(xiàn)行刑事責(zé)任年齡規(guī)定的基礎(chǔ)上，在刑法中應(yīng)進(jìn)一步規(guī)定，“已滿10周歲不滿12周歲的人犯罪的，可以比照已滿12周歲不滿14周歲犯罪的進(jìn)行定罪處罰”。其次，就構(gòu)罪主觀要素而言，宜“淡化主觀惡性和人身危險(xiǎn)性對(duì)未成年人入罪的作用和影響，將人格因素引入未成年人定罪過(guò)程，并將未成年人復(fù)歸社會(huì)的主觀需要納入定罪過(guò)程”。(43)李振林：《未成年人主觀構(gòu)罪要素完善論》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2017年第4期。最后，就構(gòu)罪客觀要素而言，須根據(jù)未成年不法行為在客觀要素層面的具體特征，綜合考慮行為、結(jié)果、手段、方法等因素，設(shè)置獨(dú)立的定準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)。(44)參見(jiàn)黃楠：《未成年人入罪標(biāo)準(zhǔn)特殊化的障礙及其破解之道》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2019年第6期。

在刑事制裁領(lǐng)域，可以考慮在現(xiàn)行刑法體系中引入未成年人獨(dú)立量刑制度。盡管我國(guó)的現(xiàn)行刑法體系規(guī)定了未成年人不適用死刑(包括死緩)、排除累犯、前科報(bào)告義務(wù)之免除等內(nèi)容，但是未成年犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)在整體上仍舊基本依附于成年人犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，以成年人為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的犯罪量刑基準(zhǔn)和量刑區(qū)間，卻未必符合未成年人量刑的基本要求。相反，“少年犯罪與普通犯罪具有明顯區(qū)別這種已被犯罪學(xué)、社會(huì)學(xué)證實(shí)過(guò)的結(jié)論”。(45)王江淮：《少年犯罪獨(dú)立定罪機(jī)制之提倡》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2019年第6期。基于未成年人身心的特殊性和“教育刑”的基本理念，未成年犯罪人恰恰需要自成體系的量刑標(biāo)準(zhǔn)。其基本要求是：“本著對(duì)涉罪未成年人‘教育為主、懲罰為輔’的基本原則，對(duì)未成年人犯罪應(yīng)整體上設(shè)置較為輕緩的刑罰體系，包括減少適用重刑種、擴(kuò)大適用輕刑種、優(yōu)先適用并完善非法刑罰處罰措施等?！?46)黃楠：《未成年人入罪標(biāo)準(zhǔn)特殊化的障礙及其破解之道》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2019年第6期。

(二)侵害未成年人的不法行為的立法應(yīng)對(duì)

1.立法原則。侵害未成年人的不法行為的預(yù)防性刑事立法，應(yīng)貫徹積極主義刑法觀的基本要求，恪守“兒童利益最大化原則”的立法原則?！皟和孀畲蠡瓌t”是聯(lián)合國(guó)1989年通過(guò)的《兒童權(quán)利公約》的一般原則，(47)事實(shí)上，早在1959年聯(lián)合國(guó)通過(guò)的《兒童權(quán)利宣言》中，兒童利益最大原則就已經(jīng)成為兒童權(quán)利保護(hù)的主導(dǎo)性原則，該宣言提出：“兒童最大利益應(yīng)當(dāng)成為兒童教育和引導(dǎo)的主導(dǎo)性原則”。See A. Glenn Mower, Jr, The Convention on the Rights of the Child: International law Support for Children, Greenwood Press, 1997, p.23.其旨在通過(guò)國(guó)際法文件的形式，明確各成員國(guó)的兒童權(quán)益保障義務(wù)。根據(jù)《兒童權(quán)利公約》的要求，“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮”。(48)《兒童權(quán)利公約》，載https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-44-25.shtml，2021年1月21日訪問(wèn)。未成年人保護(hù)國(guó)內(nèi)立法，作為各成員國(guó)履行公約義務(wù)的國(guó)內(nèi)法載體，無(wú)疑必須對(duì)“兒童利益最大化原則”進(jìn)行具體化落實(shí)。因此，該原則不僅是我國(guó)未成年人保護(hù)立法的一般原則，更宜構(gòu)成我國(guó)侵害未成年人不法行為預(yù)防性刑事立法的主導(dǎo)性原則。一般而言，刑法作為“犯罪人的大憲章”，必須根據(jù)“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的基本要求，嚴(yán)格貫徹刑法的人權(quán)保障機(jī)能。然而，在涉及侵害未成年人的犯罪時(shí)，包括犯罪人利益在內(nèi)的其他利益都必須向兒童利益作出一定讓步。例如，即便是根據(jù)“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”的處罰政策，性侵未成年人的犯罪人也應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。在轉(zhuǎn)型社會(huì)的背景之下，隨著社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜化，未成年人受到的法益侵害威脅無(wú)疑面臨著被進(jìn)一步放大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，以“兒童利益最大化原則”為主導(dǎo)性理念，通過(guò)適度擴(kuò)張犯罪圈，對(duì)侵害未成年人的不法行為展開(kāi)積極預(yù)防性刑事立法，當(dāng)然構(gòu)成當(dāng)下我國(guó)未成年保護(hù)刑事立法的題中應(yīng)有之義。

2.立法手段。在犯罪圈的設(shè)定上，可以考慮通過(guò)增設(shè)新罪、擴(kuò)張已有犯罪構(gòu)成的方式對(duì)侵害未成年人的不法行為予以積極規(guī)制，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年被害人的“綜合全面保護(hù)”目標(biāo)。目前預(yù)防性立法的主要實(shí)踐方式包括“預(yù)備行為犯罪化、持有行為犯罪化、煽動(dòng)行為犯罪化、抽象危險(xiǎn)犯”。(49)王志祥、張圓國(guó)：《預(yù)防性犯罪化立法：路徑、功能、弊端與完善》，載《河北法學(xué)》2021年第1期。因此，針對(duì)侵害未成年人不法行為的預(yù)防性犯罪化立法應(yīng)從以下幾方面著手：首先，以強(qiáng)化對(duì)侵害未成年人不法行為鏈條的打擊力度為指導(dǎo)性目標(biāo)，考慮將部分侵害未成年人不法行為的預(yù)備行為、幫助行為規(guī)定為實(shí)行行為(例如，以“必要性、類型性、明確性、協(xié)調(diào)性原則”為基準(zhǔn)，根據(jù)犯罪預(yù)防的需要，將部分幫助未成年人犯罪的行為規(guī)定為獨(dú)立的侵害未成年人犯罪類型)；其次，根據(jù)“抽象危險(xiǎn)犯”立法的基本要求，可以考慮將部分對(duì)未成年人法益侵害威脅較高的不法行為規(guī)定為犯罪行為；再次，以整體法秩序中關(guān)涉未成年人保護(hù)的法律義務(wù)為脈絡(luò)，適度增加不作為犯罪，強(qiáng)化未成年人的家庭和社會(huì)保護(hù)(例如，針對(duì)監(jiān)護(hù)人疏于履行監(jiān)護(hù)義務(wù)而放任未成年人犯罪的，可以“輕刑化”為原則設(shè)立相應(yīng)的不作為犯罪；針對(duì)惡意逃避“侵害未成年犯罪強(qiáng)制報(bào)告義務(wù)”的相關(guān)主體，也宜設(shè)立相關(guān)的不作為犯罪)。最后，針對(duì)解釋論上存在較大爭(zhēng)議的、侵害未成年人的傳統(tǒng)罪名的犯罪構(gòu)成，也宜通過(guò)立法的方式予以明確化，將之涵蓋進(jìn)已有的罪名之中予以積極規(guī)制(例如，針對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)猥褻未成年人行為的刑法定性，就可以通過(guò)刑法明文規(guī)定的方式澄清理論和實(shí)踐爭(zhēng)議)。

在刑事制裁領(lǐng)域，對(duì)侵犯未成人不法行為的刑事規(guī)制應(yīng)堅(jiān)持適度的“重刑化”取向。首先，在刑罰措施上，準(zhǔn)確把握“輕輕重重”的刑事政策，針對(duì)侵犯未成年人的犯罪行為，以適度提高法定刑為路徑，“對(duì)罪行嚴(yán)重或主觀惡性較深的犯罪進(jìn)行更為嚴(yán)厲的政策性調(diào)整和處理”。(50)張武舉、?？饲骸稓W美輕輕重重的刑事政策概述及借鑒》，載《法律適用》2012年第6期。其次，在非刑罰措施上，對(duì)《刑法》第37條之一進(jìn)行預(yù)防性立法改造，以預(yù)防再犯罪為目標(biāo)，完善刑事職業(yè)禁止的量刑基準(zhǔn)和量刑區(qū)間，根據(jù)犯罪人的具體特征，考慮提高部分嚴(yán)重侵害未成年人犯罪的刑事職業(yè)禁止力度，乃至設(shè)置終身禁入制度；最后，特別注意提高對(duì)利用未成年人犯罪的刑法打擊力度，對(duì)成年犯罪人，除了根據(jù)正犯的一般原則進(jìn)行處罰之外，還應(yīng)整合總則和分則關(guān)于利用未成年人犯罪的量刑規(guī)則(例如，總則部分規(guī)定教唆未成年犯罪應(yīng)加重處罰，分則部分規(guī)定毒品犯罪、性犯罪等應(yīng)從重處罰)，并在總則中明確規(guī)定：“利用未成年人犯罪的，應(yīng)當(dāng)加重處罰”。

(三)未成年人侵害未成年人的不法行為的立法應(yīng)對(duì)

1.立法原則。未成年人侵害未成年人的不法行為的預(yù)防性刑事立法，應(yīng)根據(jù)積極主義刑法觀的基本立場(chǎng)，堅(jiān)持“雙向保護(hù)”的立法原則。正義的基本原則包括：相同事物相同對(duì)待,不同事物不同對(duì)待。未成年人侵害未成年人的不法行為，在性質(zhì)上既區(qū)別于籠統(tǒng)的未成年人實(shí)施的不法行為，也區(qū)別于針對(duì)未成年人的不法行為的一般規(guī)定。為了同時(shí)突出“未成年犯罪人保護(hù)”和“未成年被害人保護(hù)”要素，在類型學(xué)上有必要將未成年人侵害未成年人的不法行為作為單獨(dú)的規(guī)范對(duì)象。由于長(zhǎng)期以來(lái)，“我國(guó)未成年人刑事政策對(duì)未成年犯罪人的保護(hù)主義傾向明顯，卻忽略了對(duì)未成年被害人權(quán)益的關(guān)注，使未成年被害人在未成年人犯罪中的權(quán)益受到擠壓”。(51)龍敏：《未成年人刑事政策中未成年被害人因素的考量》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2018年第4期。因此，堅(jiān)持“雙向保護(hù)”的立法原則，更為主要的目的是突出“未成年被害人因素”。實(shí)際上，關(guān)注“未成年被害人因素”，不僅是犯罪預(yù)防的需要，也是未成年人刑事政策中“懲罰為輔”的要求，更是保護(hù)一般國(guó)民法感情的刑法義務(wù)。因此，唯有堅(jiān)持“雙向保護(hù)原則”，才能對(duì)未成年人犯罪立法和司法進(jìn)行有效糾偏。

2.立法手段。鑒于未成年人的辨認(rèn)能力、控制能力和未成年人“保護(hù)性刑事立法”的基本姿態(tài)，不宜再通過(guò)擴(kuò)張犯罪圈的方式對(duì)“未成年人侵犯未成人的不法行為”進(jìn)行刑法規(guī)制。因此，在犯罪圈的設(shè)定上，可以考慮繼續(xù)沿用針對(duì)未成年人實(shí)施的不法行為的一般規(guī)制手段，即獨(dú)立定罪機(jī)制。但是在進(jìn)行獨(dú)立定罪的判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮“未成年被害人因素”，并將之規(guī)定為未成年人犯罪判斷的法定“構(gòu)罪客觀要素”。在刑事制裁領(lǐng)域，為了凸顯“未成年被害人因素”，則應(yīng)當(dāng)在未成年人犯罪獨(dú)立量刑機(jī)制的基礎(chǔ)上，通過(guò)設(shè)立法律方法條款的形式，考慮“未成年人從寬規(guī)則”的可廢止性。所謂法律規(guī)則的廢止性，指的是“如果一個(gè)規(guī)范前提可以在語(yǔ)義上覆蓋當(dāng)前案件，按照推論規(guī)則，與這個(gè)前提相關(guān)聯(lián)的后果本應(yīng)當(dāng)被歸屬于這個(gè)案件，但基于其他理由(主要是規(guī)范性理由)，這種歸屬失去了正當(dāng)性”。(52)宋旭光：《論法學(xué)中的可廢止性》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第2期。盡管根據(jù)我國(guó)《刑法》第17條第4款規(guī)定，未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。但是，既然刑法已經(jīng)通過(guò)內(nèi)在價(jià)值體系的方式，將侵害未成年人犯罪作為法定的加重處罰情節(jié)。兩相比較，為了突出“雙向保護(hù)的立法原則”尤其是“未成年被害人因素”，還應(yīng)當(dāng)在刑法總則部分明確“未成年人從寬規(guī)則”的選擇性適用規(guī)則。即根據(jù)妥當(dāng)處罰的需要，賦予法官以量刑裁量權(quán)。

結(jié) 語(yǔ)

“法的功能在于通過(guò)法律規(guī)范實(shí)現(xiàn)目的與價(jià)值”。(53)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第130頁(yè)。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的日益全球化，刑法的功能主義取向日益凸顯，提倡刑法的早期介入、強(qiáng)化刑法特有的風(fēng)險(xiǎn)治理和犯罪預(yù)防功能，無(wú)疑已經(jīng)成為推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的應(yīng)有之義?！半S著現(xiàn)代立法形式的發(fā)展，法律更加明確地反映和體現(xiàn)了現(xiàn)時(shí)政策”。(54)[英]羅杰·科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1989年版，第3頁(yè)。在積極主義刑法觀已經(jīng)成為世界性立法潮流的時(shí)代背景之下，未成年人保護(hù)刑事立法更應(yīng)緊跟刑法學(xué)理論和犯罪學(xué)實(shí)證研究的最新進(jìn)展，秉持預(yù)防性積極主義刑法觀的基本立場(chǎng)，通過(guò)科學(xué)的刑事規(guī)制手段，不斷完善立法供給，更好地實(shí)現(xiàn)未成年人的刑法保護(hù)。

刑事法學(xué)研究