王 燕 玲

(華南師范大學 法學院，廣州 510006)

保留死刑、少殺慎殺是我國當前的死刑刑事政策。該刑事政策在實踐中的運行效果如何，特別是隨著庭審實質(zhì)化改革進程中“有效辯護”(effective assistance of counsel)的推進，死刑案件中的犯罪嫌疑人、被告人是否獲得有效辯護，還有待進一步研究。得益于大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，對海量死刑案件的分析成為現(xiàn)實。為此，本文將首先設定研究對象與范圍，分析死刑案件通用維度的數(shù)據(jù)，再以死刑案件中辯護律師的辯護狀況為切入點，分析辯護律師的辯護意見對死刑適用之具體影響，以此為根基，構(gòu)建死刑案件辯護“有效性”的具體路徑。

一、研究對象與樣本設定

(一)研究對象與范圍

本文分析的對象為死刑適用現(xiàn)狀與辯護律師的辯護策略對死刑適用的影響。為此，本文通過小包公法律實證分析系統(tǒng)，以單人單罪為篩選條件，統(tǒng)計了2013年1月1日到2020年12月31日公布的裁判文書中結(jié)果為死刑的一審、二審刑事判決書，去除掉重復、無效樣本，有效文書共計6 517份。一則，一審、二審刑事判決書較為詳盡地記載了辯護律師的辯護理由、法官采納辯護理由的意見以及法院量刑適用現(xiàn)狀等內(nèi)容，可為死刑案件辯護有效性的分析提供全方位的指引；二則，本文實證研究中通用維度與具體維度的設置在“刑事判決書”中得到了較為詳盡的展示，可以較為充分地展現(xiàn)死刑案件適用的具體情況。

(二)死刑案件數(shù)據(jù)提取維度設置

本文嚴格遵循裁判文書的特點統(tǒng)計相關(guān)維度，并按照刑法典及司法解釋等法律規(guī)范中關(guān)于死刑適用的表述進行設置。通過設置通用維度與具體維度，動態(tài)、立體且直接地呈現(xiàn)我國死刑案件的主要審理情況，同時也間接地反映死刑案件中被告人獲得辯護的具體情況。

1.通用維度的設置

對通用維度的設置遵循表1中“標簽”和“采集數(shù)據(jù)”的角度，翔實地反映死刑適用案件中的年份、地域、罪名、辯護理由等相關(guān)內(nèi)容(見表1)。

表1 死刑適用通用維度數(shù)據(jù)采集表

2.死刑適用案件具體維度的數(shù)據(jù)提取

第一，被告人的相關(guān)數(shù)據(jù)。統(tǒng)計死刑適用案件中被告人的相關(guān)信息，可以為辯護提供關(guān)于刑事責任能力、特殊身份、學歷等可能與犯罪有關(guān)的信息(見表2)。

表2 被告人信息維度數(shù)據(jù)采集表

第二，死刑案件被告人從重情節(jié)的數(shù)據(jù)采集。在有效樣本中分析被告人死刑立即執(zhí)行、死刑緩期兩年執(zhí)行的影響情節(jié)，并收集各情節(jié)的案件數(shù)量，有助于厘清法官的判案思路以及辯護律師對被告人從重量刑情節(jié)的辯護(見表3)。

表3 死刑案件被告人從重情節(jié)維度數(shù)據(jù)采集表

第三，死刑案件被告人從輕情節(jié)的數(shù)據(jù)采集。從輕情節(jié)是刑事辯護的重點，其既有法定從輕情節(jié)，也有酌定從輕情節(jié)。在有效樣本中對這一部分數(shù)據(jù)的整理、歸納，有助于研究每一種從輕情節(jié)對法官判案的影響程度，由此可審視死刑案件中從輕情節(jié)適用的規(guī)范程度(見表4)。

表4 死刑案件被告人從輕情節(jié)維度數(shù)據(jù)采集表

第四，辯護意見以及法院采納情況數(shù)據(jù)采集。通過對數(shù)據(jù)的歸納、分析，判斷法院在死刑案件中采納辯護意見的具體情況，為有效辯護提供實踐指引(見表5)。

表5 死刑案件辯護意見維度數(shù)據(jù)采集表

二、死刑案件中通用維度與具體維度的實證分析

(一)死刑案件中通用維度的實證分析

1.各年份的死刑案件數(shù)量具體分布情況

在死刑案件有效樣本中，各年份的分布情況如下：2013年死刑案件數(shù)量為108件(1.66%)；2014年為832件(12.77%)；2015年為710件(10.89%)；2016年為1 145件(17.57%)；2017年為1 371件(21.04%)；2018年為1 240件(19.03%)；2019年為899件(13.79%)；2020年為212件(3.25%)。由數(shù)據(jù)可知，被告人被判處死刑的案件2013年至2017年整體呈上升趨勢，2017年達到樣本峰值，而2017年至2020年呈下降趨勢。一方面，這說明了少殺慎殺的死刑刑事政策在司法實務中所發(fā)揮的重大功效與指導作用；另一方面，辯護律師可根據(jù)此項數(shù)據(jù)了解法院判處被告人死刑的具體情況，以便精準辯護，提升辯護的“有效性”。

2.各省份的死刑案件數(shù)量分布差異較大

在6 517份涉死刑單人單罪判決書中，有7份判決書未明確標注省份信息，剩下的6 510件判決書中，各省份的分布差異較大。統(tǒng)計結(jié)果顯示，案件數(shù)量排名前三的省份為云南省(1 114件)、四川省(530件)、浙江省(445件)。云南省的案件數(shù)量最多，占比17.11%；而西藏自治區(qū)只有1件死刑案件(見圖1)。

3.死刑案件中的案由分布與具體罪名死刑適用情況

死刑案件中的案由分布情況如下：故意殺人罪案件數(shù)量為4 315件(66.21%)，走私、販賣、運輸、制造毒品等與毒品相關(guān)的罪名案件數(shù)量為1 267件(19.44%)，其他較多的罪名有故意傷害罪(453件，6.95%)、搶劫罪(354件，5.43%)等(見圖2)。這說明，較為常見的罪名是故意殺人罪與走私、販賣、運輸、制造毒品罪兩大罪名，即“命案”與毒品犯罪。一方面，在少殺慎殺的死刑刑事政策發(fā)揮重大功效以及相關(guān)死刑罪名減少(尤其是經(jīng)濟類犯罪的死刑罪名)的情況下，我國死刑改革穩(wěn)步推進；另一方面，傳統(tǒng)的故意殺人與毒品犯罪案件被判處死刑的占比仍然較大，是死刑案件有效辯護的主要方向，同時也是死刑適用標準易出現(xiàn)異化之處。這兩類案件中的被告人是否獲得有效辯護應重點審視。對于這兩類案件中死刑辯護的“有效性”問題，可以提出針對性的“有效性”標準，并以此為基礎(chǔ)，輻射其他罪名，在其他具體罪名的適用中作適當修改。

圖1 死刑案件的省份分布情況

圖2 被判處死刑的罪名分布

為進一步分析涉及死刑案件數(shù)量較多的罪名(案由)，在故意殺人罪案件中，本文收集并分析了每一年份以及省份的案件數(shù)量與占比情況。案由為故意殺人罪的案件(案由與具體判處罪名存在差異是因為存在數(shù)罪并罰情況)共計4 315件，其中，排名前三的年份分別為2017年(934件)、2018年(860件)、2016年(718件)，其他年份分布為2013年67件、2014年497件、2015年444件、2019年641件、2020年154件。這表明，自2013年到2017年，故意殺人罪涉及死刑的案件數(shù)量整體呈上升趨勢，2017年達到樣本數(shù)量的最大值934件；而2017年到2020年則呈現(xiàn)下降趨勢，2020年故意殺人涉及死刑的案件數(shù)量(154件)與2013年(67件)基本持平。這在一定程度上說明社會治理成果顯著，矛盾糾紛的解決更大程度上訴諸法律而非暴力。

同時，就故意殺人罪每一省份被判處死刑的案件數(shù)量而言(裁判文書中未明確標注省份信息的判決書共計4份，提取到有省份信息的判決書共計4 311份)，主要分布情況如下：云南省379件(8.79%)、四川省367件(8.51%)、浙江省309件(7.17%)、吉林省267件(6.19%)、廣東省257件(5.96%)、遼寧省229件(5.31%)、湖南省221件(5.13%)、安徽省216件(5.01%)、內(nèi)蒙古自治區(qū)206件(4.78%)；此外，黑龍江省、江西省、北京市、河南省、福建省、貴州省、甘肅省等地均突破100件(見圖3)。上述省份的故意殺人罪案件數(shù)量較多，一方面，充分反映了上述省份涉及故意殺人的嚴重暴力犯罪現(xiàn)狀；另一方面，可以有針對性地查看判決文書，分析法官的裁判邏輯，提取出其采納辯護意見的相關(guān)數(shù)據(jù)，由此發(fā)現(xiàn)辯護意見影響法官審判涉死刑案件的程度。

圖3 死刑案件中故意殺人罪的省份分布

另外，毒品犯罪成為死刑案件中的重要罪名，是繼暴力犯罪之后的重要死刑來源，對其進行死刑控制適用，成為落實寬嚴相濟刑事政策的關(guān)鍵。(1)江溯：《律師對毒品犯罪死刑態(tài)度的實證研究》，《清華法學》2020年第5期。在被告人被判處死刑數(shù)量較大的毒品犯罪案件中，各年案件數(shù)量統(tǒng)計情況如下：2013年(19件)與2020年(27件)的數(shù)據(jù)相對持平，2014年(215件)與2018年(197件)的數(shù)據(jù)也相對持平；2018年后，呈現(xiàn)下降趨勢(2019年涉死刑案件的數(shù)量為131件)。這充分表明，毒品犯罪的治理效果在2018年后得到顯著提升。究其原因，主要是毒品犯罪的治理強度正逐年提升，毒品犯罪多元治理模式效果顯著，威懾力度也明顯提升。

為更清晰地了解毒品犯罪死刑適用的現(xiàn)狀，本文繼續(xù)分析了此類案件的省份分布情況(裁判文書中未明確標注省份信息的判決書共計1份，提取到省份信息的判決書共計1 266份)：云南省660件(52.13%)、四川省105件(8.29%)；此外，浙江省(53件，4.19%)、海南省(53件，4.19%)、湖南省(50件，3.95%)有關(guān)毒品犯罪的死刑案件均在50件以上(見圖4)。

圖4 毒品案件被告人數(shù)量省份分布情況

從各省毒品犯罪涉死刑案件中被告人的數(shù)量分布來看，此類犯罪具有顯著的地域特色，云南省、四川省、浙江省、海南省、湖南省等省份占比較大，充分表明上述省份是毒品犯罪治理的重點區(qū)域，可以根據(jù)該區(qū)域的特殊性制定有針對性的有效辯護策略。

4.各法院審理死刑案件的分布情況

在涉及死刑的有效樣本中，由于法院的數(shù)量龐大，本文僅歸納整理因故意殺人罪、毒品犯罪判處被告人死刑較多的法院，以發(fā)現(xiàn)各法院適用死刑的現(xiàn)實狀況。死刑適用排名前十的法院分別為云南省昆明市中級人民法院、云南省高級人民法院、北京市第二中級人民法院、北京市第三中級人民法院、四川省成都市中級人民法院、浙江省高級人民法院、遼寧省沈陽市中級人民法院、廣東省高級人民法院、四川省高級人民法院、吉林省長春市中級人民法院。其中，云南省昆明市中級人民法院以故意殺人罪判處被告人死刑的案件共計15件,以走私、販賣、運輸、制造毒品罪判處被告人死刑的案件共計87件；而云南省高級人民法院以故意殺人罪判處被告人死刑的案件共計34件，以走私、販賣、運輸、制造毒品罪判處被告人死刑的案件共計47件。這反映了不同罪名的死刑分布情況差異較大。不同法院審理死刑案件的數(shù)量以及罪名分布情況等可充分反映不同地區(qū)各類犯罪的嚴峻性，為不同地區(qū)相同罪名死刑適用提供客觀的比對數(shù)據(jù)，從而為辯護的有效性提供可借鑒的審判經(jīng)驗，提升辯護的有效性。

(二)死刑案件具體維度的實證分析

1.被告人信息的具體分析

第一，被判處死刑的被告人以男性為主。在總體有效樣本中，判決書明確記載了被告人性別的案件共計6 079件，其中，被告人性別為男性的案件共計5 804件(95.37%)，被告人性別為女性的案件共計275件(4.52%)。這表明，男性是被判處死刑的主要對象，與前述罪名分布情況相印證，如嚴重暴力犯罪、毒品犯罪等涉及死刑的案件中男性人數(shù)往往較多。辯護律師可以了解男性被告人暴力罪行的犯罪心理以及案發(fā)緣由等，從中發(fā)現(xiàn)相應的酌定量刑情節(jié)，在辯護中增強有關(guān)酌定量刑情節(jié)的說服力。該數(shù)據(jù)充分體現(xiàn)了被告人性別對有效辯護的價值。

第二,被判處死刑的被告人教育程度整體偏低。在樣本中，部分被告人的教育程度等身份信息并未在裁判文書中得到翔實記載，故本文僅對有相關(guān)教育程度的數(shù)據(jù)樣本進行篩查，共獲得5 406名有被告人教育水平記載情況的判決書。其中，被告人文化程度為初中的案件數(shù)量最多，有2 170件(40.12%)。具體分布情況如下：初中(2 170件，40.12%)、小學(2 119件，39.18%)、文盲(391件，7.23%)、高中(361件，6.67%)、中專(177件，3.27%)、大專(104件，1.92%)、大學(67件，1.24%)、?？?10件，0.18%)、職高(4件，0.07%)、本科(3件，0.06%)、研究生(3件，0.06%)。可見，死刑案件中的被告人教育程度為初中及以下的占比超85%，教育程度總體偏低。一方面，被告人的教育水平一定程度上可為辯護人提供被告人成長經(jīng)歷等方面的辯護思路，進而可反映出法院對辯護人提出“被告人成長經(jīng)歷”方面的辯護意見是否采納等態(tài)度；另一方面，教育水平較低(初中及以下)的被告人數(shù)量在死刑案件中占比較大，說明該類被告人是辯護律師辯護的主要對象，可以對比不同法院對不同教育水平的被告人適用死刑的標準，從死刑適用標準方面提升辯護的“有效性”。

第三，死刑案件中被告人的年齡大多在23—60歲。在死刑案件的有效樣本中，對判決文書記載了被告人年齡的情況進行翔實統(tǒng)計，有5 726份判決書中的被告人年齡在文書中被標注。其中，被告人年齡在18—22歲這一區(qū)段的死刑案件共計135件(2.36%)；被告人年齡在23—40歲這一區(qū)段的死刑案件共計2 629件(45.91%)；被告人年齡在41—60歲這一區(qū)段的死刑案件共計2 687件(46.93%)；被告人年齡在61—75歲這一區(qū)段的死刑案件共計269件(4.7%)；被告人年齡在75歲以上涉嫌死刑的案件共計6件(0.1%)。從涉嫌死刑被告人的年齡分布情況來看，對老年人這類特殊被告人而言，應嚴格按照《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，限制死刑的適用。一則充分彰顯包括死刑在內(nèi)的刑罰制度之寬容；二則表明這類被告人仍具有一定的占比，應予以重視。另外，涉嫌死刑的被告人年齡在41—60歲的最多、在23—40歲的次多則表明，上述年齡段的被告人與社會的紐帶薄弱，犯罪較為多發(fā)，在制定有效性辯護策略時，應當根據(jù)年齡變化作出相應調(diào)整。

第四，死刑案件中被告人為精神病人這一特殊主體的較多。在提取到的數(shù)據(jù)中對精神病人、盲人、聾啞人等特殊群體的犯罪情況進行分析發(fā)現(xiàn)，涉嫌死刑的被告人屬于特殊群體的案件共計73件。其中，被告人為精神病人的案件有51件(69.86%)；被告人為聾啞人、盲人的案件共計22件(30.17%)。這表明，某些特殊群體的危害性不容忽視，在嚴格適用《刑事訴訟法》關(guān)于特殊群體的規(guī)定的同時，還應嚴格按照刑法關(guān)于精神病人、盲人、聾啞人等特殊群體的犯罪規(guī)定，依法認定被告人是否屬于特殊群體。這既是社會輿論關(guān)注的焦點，也是案件審理的重難點，更是辯護的關(guān)鍵內(nèi)容。但由于司法鑒定等主客觀因素的限制，對特殊群體的辯護仍存在很大的提升空間。辯護律師進行辯護時需要對精神病人、盲人、聾啞人等的鑒定予以重視，尤其是對精神病人的鑒定問題，應予以高度重視。

2.死刑案件中從重情節(jié)的具體分布情況

就從重情節(jié)而言，從死刑案件的有效樣本中，提取到前科、一般累犯、手段特別殘忍、死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪情節(jié)的案件共計3 228件。其中，從重情節(jié)為一般累犯的有685件(21.22%)，為前科的有1 568件(48.58%)，為手段特別殘忍、影響特別惡劣的有972件(30.11%)，為死緩執(zhí)行兩年內(nèi)又故意犯罪的有3件(0.09%)。某些死刑案件的被告人雖然具有從重情節(jié)，但是否達到判處死刑立即執(zhí)行的程度，還有待考究。

3.死刑案件中從輕情節(jié)的具體分布情況

就從輕情節(jié)而言，從自首、坦白、立功等維度進行數(shù)據(jù)收集，統(tǒng)計各維度的數(shù)量及占比，以發(fā)現(xiàn)死刑案件中哪種從輕情節(jié)較多，進而為辯護律師作罪輕辯護提供影響司法裁判的從輕情節(jié)數(shù)據(jù)。一個死刑案件中可能有多種從輕情節(jié)，因而此處統(tǒng)計出的數(shù)據(jù)總量大于“6 517”(樣本總量)。樣本中各從輕情節(jié)的具體統(tǒng)計情況如下：被告人具有坦白情節(jié)的案件有2 745件(29.24%)，被告人具有自首情節(jié)的案件有1 943件(20.7%)，被告人具有當庭自愿認罪情節(jié)的案件有1 184件(12.61%)，因情感糾紛(戀愛、婚姻家庭等)、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件有2 080件(22.16%)，被告人屬于從犯的案件有47件(0.5%)，被告人具有“積極賠償+諒解”情節(jié)的案件有467件(4.98%)。但是，被告人與被害人簽訂刑事和解協(xié)議的案件僅有78件(0.83%)，被告人有重大立功情節(jié)的案件僅有18件(0.19%)，被告人有一般立功情節(jié)的案件僅有48件(0.51%)(見圖5)?？梢姡拱?、民間矛盾激化、自首、當庭自愿認罪這四個從輕情節(jié)的案件數(shù)量較多。

圖5 死刑案件中被告人從輕情節(jié)的統(tǒng)計情況

4.死刑案件中辯護意見被采納情況

雖然死刑案件的辯護意見包含前科、一般累犯、認罪、悔罪、自首、坦白等多種“從重”或“從輕”情節(jié)的內(nèi)容，但辯護意見的采納情況卻是針對某一情節(jié)而言的。因此，本文選擇被告人“認罪，請求從寬處罰”的共2 230個案件作為研究數(shù)據(jù)。具體來說，在收集的數(shù)據(jù)中，裁判文書中明確表述了采納情況的案件共有1 575件，裁判文書中未明確表述采納情況的案件共有655件。在1 575件裁判文書中明確表述了采納情況的案件中，法院對被告人“認罪，請求從寬處罰”的辯護意見予以采納的案件數(shù)量為915件(58.1%)，不予采納的案件數(shù)量為660件(41.9%)。死刑案件的辯護意見采納率很大程度上反映了死刑案件的有效辯護程度，應予重視。

三、死刑案件中律師辯護意見的實踐效果

通過對死刑案件中通用維度與具體維度的詳細分析可知，當前我國死刑案件中少殺慎殺的刑事政策很大程度上得到貫徹，為死刑案件辯護“有效性”的實現(xiàn)提供了整體分析框架。死刑案件的運行比例、案由分布、法院分布、年份分布、性別與年齡等，都為其辯護“有效性”提供了具體數(shù)據(jù)與辯護背景。明確而具體的辯護背景是提升辯護有效性的基石，為具體辯護策略的制定提供了詳細資料，但仍要重視以下三個方面。一是，死刑適用在不同年份的數(shù)量、比例分布存在差異，具有地域、罪名等方面的特點，辯護律師應在此基礎(chǔ)上作有效性辯護。二是，不同地區(qū)、不同法院對死刑的適用存在一定的差異，在一定程度上反映了適用死刑的案件中存在“同案不同判”現(xiàn)象，辯護律師在作有效性辯護時應根據(jù)不同地區(qū)的文化作相應調(diào)整。同時，關(guān)于不同地域適用死刑的情況，還應關(guān)注公眾輿論，盡管法院沒有直接提及公眾輿論，但實際上公眾輿論是判定死刑是否違反“不斷發(fā)展的道德標準”的晴雨表之一。(2)Shenghui Qi and Dietrich Oberwittler, “On the Road to the Rule of Law: Crime, Crime Control, and Public Opinion in China,”European Journal on Criminal Policy and Research 15 (2009): 137-157.三是，在死刑適用的主體上，應著重關(guān)注男性被告人、精神病人等，這對嚴重犯罪的預防和死刑案件的辯護都有一定的啟示意義。為更清晰制定實務中的“有效性”辯護策略，應通過具體維度(特別是辯護意見)審視死刑案件中辯護意見的實踐效果。從相關(guān)數(shù)據(jù)中可以發(fā)現(xiàn)，不論是指定辯護還是委托辯護，均存在有效性辯護不足等突出的共性問題。因此，可歸納死刑案件中有關(guān)辯護律師辯護中呈現(xiàn)出的問題，以便有針對性地了解死刑案件辯護策略對司法審判的影響，進而提出死刑適用規(guī)范化的有效性辯護標準。

(一)辯護意見未充分嵌入死刑刑事政策

死刑案件的刑事政策影響死刑審判實踐，律師在作死刑案件的刑事辯護時，對我國的死刑刑事政策不能忽視?！蛾P(guān)于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》(下稱《辦理死刑案件意見》)規(guī)定了我國死刑的基本刑事政策——“保留死刑，堅持少殺、慎殺”，并明確了懲罰犯罪與保障人權(quán)、程序公正與實體公正并重等五項原則。(3)即最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關(guān)于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》的通知，規(guī)定了“辦理死刑案件應當遵循的原則要求”，其中提到了“堅持懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合”“堅持保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”“堅持程序公正與實體公正并重，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利”“堅持證據(jù)裁判原則，重證據(jù)、不輕信口供”“堅持寬嚴相濟的刑事政策”五個原則要求。上述政策、原則是否被辯護律師運用于辯護意見中，以及其運行效果如何，可通過數(shù)據(jù)說明。

在死刑案件有效樣本中，明確記載有辯護意見的案件數(shù)量為5 184件。在辯護律師辯護過程中，辯護意見為“證據(jù)不足”的有767件(14.79%)、“認為被告人的行為無罪”的有116件(2.24%)、“對指控的事實和罪名無異議”的有846件(16.32%)、“被告人認罪，請求從寬處罰”的有2 230件(43.02%)、“被告人悔罪，請求從寬處罰”的有1 225件(23.63%)。上述辯護意見是死刑案件中較為常見的辯護方向，也是案件事實中顯而易見的量刑主張。然而，《辦理死刑案件意見》指出的死刑刑事政策既有實體與程序法的要求，也有證據(jù)方面的要求，在死刑案件樣本中，尚未發(fā)現(xiàn)辯護律師就案件適用的法理、死刑刑事政策進行梳理并將之運用于死刑辯護實務中。

(二)死刑案件中辯護意見的有效性不足

當前，得益于刑事案件律師辯護的全覆蓋政策，包括死刑案件在內(nèi)的所有刑事案件都實現(xiàn)了“有”辯護律師，進一步保障了犯罪嫌疑人、被告人的相關(guān)權(quán)益。但從死刑案件的數(shù)據(jù)分析來看，死刑辯護的效果尚待提升，如何實現(xiàn)死刑案件“有”辯護向“有效辯護”轉(zhuǎn)變，是死刑案件辯護的一大重點。所謂有效辯護，是指辯護人為被告人提供有價值、有意義、有效果的辯護。辯護是實質(zhì)性的、建設性的、嚴肅認真的，而非走形式性的、無關(guān)痛癢的、敷衍了事的。(4)印波：《死刑案件辯護有效性研究：狀況、困境與出路》，《法學雜志》2018年第3期。刑事辯護在死刑案件中具有舉足輕重的意義，這是死刑案件的復雜性、重大性和死刑的不可撤銷性等特性決定的。(5)劉娜：《從死刑錯案反觀死刑案件中的刑事辯護——以五例典型的故意殺人罪死刑錯案為樣本》，《犯罪研究》2014年第6期。對此，本文從樣本中篩選了有關(guān)從重情節(jié)和從輕情節(jié)律師辯護意見的數(shù)據(jù)，以考察其實證效果。

由死刑案件從重情節(jié)的分布情況可知，從重情節(jié)既是有效辯護需要關(guān)注的重點，也是影響“同案同判”效果的重點，在對案件事實與案件信息的充分了解的過程中需要重點把握從重情節(jié)。然而，辯護意見中上述相關(guān)從重情節(jié)并沒有充分體現(xiàn)，或者說展示不足，這可能是因為辯護律師對被判處死刑的被告人作罪輕辯護，而忽視了被告人的從重情節(jié)。以累犯為例，就案由而言，故意殺人罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪的案件數(shù)量最多，排名前三的案由及其占比分別為：故意殺人罪(268件，39.13%)，走私、販賣、運輸、制造毒品罪(268件，39.13%)，故意傷害罪(78件，11.39%)。由此看來，累犯的罪名仍然以常見傳統(tǒng)罪名為主。累犯反映了被告人的人身危險性與社會危害性，辯護律師在辯護時要著重審視法院對累犯案件被告人裁判的態(tài)度，融入辯護意見的說理部分，以提升辯護的針對性和有效性。同時，這也是“同案不同判”的重要因素，法院在量刑說理時應予充分關(guān)注。

由死刑案件從輕情節(jié)的分布情況來看，從輕情節(jié)是否會對死刑案件司法裁判、死刑規(guī)范適用等產(chǎn)生影響，尚需在“類案類判”的邏輯中展開，并從完善死刑規(guī)范適用中進一步尋找答案。上述從重、從輕情節(jié)的數(shù)據(jù)分析表明，某些死刑案件中既可能有從重情節(jié)，也可能有從輕情節(jié)，辯護律師與法院均應慎重對待此類案件。此外，法院采納辯護意見的比例不高，一方面提示辯護律師應強化辯護意見的說理性，重視辯護意見對死刑案件的效用；另一方面則提示法官應重視辯護意見，采納合法合理的辯護意見。

(三)被害人過錯等方面的整體性考量不足

死刑案件的被害人在辯護中可能被忽略，但是被害人行為是否為案件產(chǎn)生、發(fā)展的誘因，在案發(fā)后被害人是否諒解犯罪嫌疑人、被告人等均具有量刑上的意義。例如，在賈淑芳故意殺人案中，裁判規(guī)則明確指出，在被害方有明顯過錯的殺人案件中對被告人一般不應判處死刑立即執(zhí)行，(6)參見賈淑芳故意殺人案。最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》(總第46集)，法律出版社，2006，第26-29頁。基本案情為：被告人賈淑芳經(jīng)常無故受到其丈夫高永亮的毆打、虐待。2000年10月17日凌晨2時許，被告人賈淑芳在自家開的婚紗店內(nèi)歇宿時，高永亮帶女青年陳小紅來到店中，要求賈淑芳到別處去睡，為此夫妻二人發(fā)生激烈爭吵。當賈淑芳見高與陳正在炕上睡在一起，遂持菜刀在高永亮的頭頸部連砍數(shù)刀，致高永亮當即死亡。陳小紅見狀起身與賈淑芳奪刀，賈淑芳又持刀向陳小紅的頭部等連砍數(shù)刀，致陳死亡。殺人后，賈淑芳用斧頭將里屋炕刨開，把高、陳的尸體推入炕洞，并清理了現(xiàn)場血跡。次日，賈淑芳用汽油焚燒兩具尸體，并用斧頭將高永亮尸體的右腿跺下。因鄰居報警，賈淑芳在現(xiàn)場被公安干警抓獲。足見對被害人影響被告人的重視。因此，提取有關(guān)被害人的內(nèi)容，(7)按照最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》關(guān)于被害人過錯的規(guī)定提取。即遵循類型化思路，歸納提煉“明顯”“直接責任”“引發(fā)”型被害人過錯的界域。(8)初紅漫：《故意殺人案件死刑限制之被害人過錯情節(jié)的提取與界定》，《重慶大學學報(社會科學版)》2018年第5期。然而，在提取到的數(shù)據(jù)中，辯護律師提出被害人具有過錯、被害人諒解被告人等與被害人相關(guān)的辯護理由較少，統(tǒng)計時較難發(fā)現(xiàn)被害人的相關(guān)信息。一方面，將被害人作為辯點的信息可能被忽視；另一方面，判決書可能為了保護被害人的隱私，在文書中隱去被害人信息，使提取難度加大。

總之，任何有效的辯護主張，都必須建立在對案件事實、案件信息充分掌握的基礎(chǔ)之上，辯護人應擁有知悉這些信息的必要條件和能力。(9)陳瑞華：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社，2005，第139-140頁。簡單、格式化的辯護意見成為辯護質(zhì)量較低、辯護有效性不佳甚至辯護無效的原因之一。為此，既要考慮死刑案件“同案同判”的因素，更要注重對辯護意見中死刑刑事政策、行為人因素、從重與從輕情節(jié)以及被害人影響案件審判等方面的梳理。

四、死刑案件辯護“有效性”的實踐路徑

刑事辯護不僅是被告人的基本權(quán)利，也是保障司法審判公正性的重要因素。死刑作為最嚴厲的刑罰，其適用應當受到嚴格的限制；應在“同案同判”的邏輯框架下，在死刑案件有效樣本的數(shù)據(jù)中探尋“同案同判”的實踐因素，為辯護律師在死刑案件中的有效辯護提供指引。

就死刑案件中“同案同判”的邏輯展開而言，自2015年最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》(下稱《案例指導規(guī)定》)實施以來，“同案同判”“裁判一致性”成為一項強烈的司法訴求，而最高人民法院于2020年7月發(fā)布的《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》(下稱《類案檢索意見》)進一步明確了類案的定義及其檢索的范圍、方式等。這為死刑案件的“類案檢索”與“同案同判”提供了指引?！巴竿小笔巧鐣姷膹娏以V求，是對公平正義的追求結(jié)果?！巴竿小蔽ü俚牡胤皆谟冢梢栽谝欢ǔ潭壬贤ㄟ^遵循既往的判例保障法律的平等性、安定性等價值。而平等性和安定性這兩項價值對理解整體法律實踐具有關(guān)鍵性地位，其構(gòu)成了法律實踐的內(nèi)在價值，對法官裁判提出的諸要求因而要盡其可能與之相契合。(10)張超：《論“同案同判”的證立及其限度》，《法律科學(西北政法大學學報)》2015年第1期。對辯護律師來說，“同案同判”可以為律師提供有效性辯護方向，在既往“同案”中探尋法院審判邏輯、采納辯護意見等情況。但反對者指出，“同案同判”是一個虛構(gòu)的法治神話。(11)周少華：《同案同判：一個虛構(gòu)的法治神話》，《法學》2015年第11期。

實際上，“同案同判”兼具形式與實質(zhì)意義上的“同”。其一，“同案”即為同類案件或者相類似案件，“同案”的標準應當是相對一致的?！栋咐笇б?guī)定》第7條也明確指出，對于最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。其二，除形式上一致外，從實質(zhì)上判斷是否為“同案”更為重要。例如，故意傷害罪中的兇器不同，A案被告人使用砍刀在菜市場實施犯罪行為，B案被告人使用水果刀在公共交通工具上刺殺他人，但兩案中的手段以及造成的法益侵害程度實質(zhì)相同，因而也屬“同案”。是否為“同案”需要法官根據(jù)個案并參照已決案件，以自由裁量權(quán)進行價值判斷。其三，“同案同判”并非法官絕對要遵守的規(guī)則，對于“同案不同判”若有更為充分、重要的理由，法官在審判時完全可以擯棄“同案同判”?！巴竿小逼鋵嵖梢员惶厥鈱Υ?，只要能夠證明“同案同判”被其他的法律義務和道德要求所壓倒即可，其只是可被凌駕的道德要求。(12)陳景輝：《同案同判：法律義務還是道德要求》，《中國法學》2013年第3期。因此，“同案同判”有其限度要求。其四，“同案同判”可借助人工智能技術(shù)實現(xiàn)。其優(yōu)勢在于通過關(guān)鍵詞的設置，以人工智能技術(shù)提取海量案件中的同案、類案，降低人工篩選的難度。例如，“小包公智能定罪量刑系統(tǒng)”“小包智能類案檢索系統(tǒng)”等可以為法官提供類案的大數(shù)據(jù)可視化分析及同地區(qū)類案智能推送，提高案件裁判的精準度。(13)樊崇義：《關(guān)于認罪認罰中量刑建議的幾個問題》，《檢察日報》2019年7月15日，第003版。

就從死刑案件有效樣本中探尋“同案同判”的實踐因素而言，本文所提取到的相關(guān)辯護策略有無罪、證據(jù)不足、認罪、悔罪等。但上述辯護意見被采納率較低，主要原因是辯護意見較為簡約，說理并不充分。而這對辯護意見是否被采納具有較大影響，并對“同案同判”產(chǎn)生沖擊。為此，辯護意見中注入“同案同判”因素，應注重如下兩個方面。第一，應注重根據(jù)《類案檢索意見》提煉類案，總結(jié)類案判決的標準，以便以“同等情況同樣對待”為適當理由進行辯護，從側(cè)面限制法官的自由裁量。第二，應對“同案同判”充分說理。法官負有推翻既往判例的嚴格論證責任，這才使“同案同判”作為一項獨立的司法要求落到實處。(14)張超：《論“同案同判”的證立及其限度》，《法律科學(西北政法大學學報)》2015年第1期。例如，“孫春生故意殺人案”(15)參見(2013)承市刑初字第24號刑事判決書。基本案情：被告人孫春生與被害人武某某(女，歿年30歲)系夫妻。2012年初，孫春生懷疑武某某與閆某某有不正當男女關(guān)系。同年，武某某給孫春生打電話提出離婚。但孫春生攜尖刀到武某某父母家中勸武某某不要離婚，后二人發(fā)生爭執(zhí)，孫春生拿出尖刀捅刺武某某胸、背部數(shù)刀，又持尖刀捅刺阻攔其行兇的岳母谷某某(被害人，歿年56歲)胸、肩部數(shù)刀，后用斧頭擊打武某某頭部數(shù)下，致其當場死亡，谷某某經(jīng)搶救無效死亡。孫春生作案后撥打110電話報警，在現(xiàn)場向公安機關(guān)投案。鑒于孫春生有投案自首情節(jié)，歸案后認罪、悔罪，其親屬積極代為賠償，取得被害人親屬諒解，對孫春生判處死刑，可不立即執(zhí)行。與“汪小平故意殺人案”(16)參見(2013)渝一中法刑初字第00055號刑事判決書?；景盖椋?011年1月，被告人汪小平與被害人楊某(女，歿年27歲)再婚重組家庭，2012年7月16日協(xié)議離婚。汪小平認為楊某欺騙其感情與錢財，預謀殺害楊某及其家人。同年，汪小平來到楊某家中，持菜刀連續(xù)猛砍被害人李某某(楊某的母親，歿年48歲)和何某某(楊某的兒子，歿年4歲)的頭面部、頸部等部位多刀，致李某某、何某某二人頸部離斷當場死亡。隨后，汪小平在某工地門口，持菜刀猛砍楊某頸部、頭面部等部位多刀，致楊某大失血并頸髓部分離斷當場死亡。汪小平還割下楊某會陰部皮膚組織，向在場群眾展示。后汪小平跑至附近公安執(zhí)勤點投案。汪小平犯罪情節(jié)特別惡劣，手段特別殘忍，后果特別嚴重，罪行極其嚴重，應依法處罰。雖然汪小平有自首情節(jié)，但不足以從輕處罰。雖為同案，但法官根據(jù)各具體案情充分說理，最大限度地實現(xiàn)了裁判合理預期，體現(xiàn)了法官承擔說理的義務。

此外，辯護意見還應注重死刑刑事政策、死刑文化、法院審判、行為人個人因素與具體犯罪案件之間的關(guān)聯(lián)、被害人過錯以及辯護律師等方面。

(一)辯護意見應強化對死刑刑事政策的把握

在死刑刑事政策的指引下，辯護律師應當明確自己的身份定位。嚴重案件中的死刑判決“不是因為最惡劣的犯罪，而是因為最糟糕的律師”(17)約書亞·德雷斯勒、艾倫·C．邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解：刑事偵查(第1卷)》，吳宏耀譯，北京大學出版社，2009，第627頁。。特別是在刑事案件律師辯護全覆蓋的背景下，理解死刑案件的刑事政策時，應當注意如下三個方面。第一，對“罪行極其嚴重”的限縮理解。就犯罪客觀方面而言，應著眼于對“罪行極其嚴重”進行解釋，即犯罪的社會危害性、手段、損失等是否特別嚴重；就犯罪主觀方面而言，應重點解釋犯罪行為人的主觀惡性等是否極其惡劣。例如，“張某故意殺人案”(18)參見張某故意殺人案，其裁判要點指出：是否判處被告人死刑，應從罪行評價、預防犯罪、矛盾化解的角度進行綜合考量，遵循罪責刑相適應的原則，慎重裁判。最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》(總第85集)，法律出版社，2012，第32-37頁。作出裁判時即考慮了上述因素。第二，注重實體辯護并防止遺漏程序辯護。在死刑案件辯護的過程中，律師既要對定罪量刑進行實體辯護，也要針對程序適用問題進行辯護，兩者缺一不可。(19)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于進一步嚴格依法辦案 確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》規(guī)定，堅持程序公正與實體公正并重，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。第三，堅持寬嚴相濟的刑事政策，把握寬與嚴的標準。死刑案件的寬嚴相濟刑事政策并不是抽象的，而是可以具體化為罪刑法定原則和罪責刑相適應原則。如此一來，死刑案件的辯護便會有章可循。

除了應把握死刑案件總體少殺慎殺的刑事政策之外，針對具體案件、具體罪名的刑事政策也不容忽視。樣本中，故意殺人犯罪、毒品犯罪是常見的死刑罪名，辯護律師應針對這兩類犯罪考察死刑運行的現(xiàn)實狀況，通過具體罪名的適用限制死刑。以毒品犯罪為例，毒品犯罪的死刑適用比例較高，可能淡化、抹滅甚至歪曲死刑設置的正義性，實質(zhì)性地改變死刑的適用格局。(20)林維：《中國死刑七十年：性質(zhì)、政策及追問》，《中國法律評論》2019年第5期。就毒品犯罪中的運輸毒品罪而言，無論是從刑事政策、立法、司法還是學術(shù)界、實務界甚至是精英和民眾的角度來看，廢除運輸毒品罪的死刑都已經(jīng)具備充分的條件。(21)江溯：《律師對毒品犯罪死刑態(tài)度的實證研究》，《清華法學》2020年第5期。且學理上認為，應修正當前嚴重偏向“從嚴”的刑事政策，修正后的毒品犯罪刑事政策應當在刑法立法上堅持從嚴為主、以嚴濟寬，在刑事司法上堅持寬嚴相濟、以寬濟嚴。(22)曾粵興、孫本雄：《當代中國毒品犯罪刑事政策的檢討與修正》，《法治研究》2019年第2期。即對于具體的毒品類犯罪立法“嚴”而司法“寬”，司法上應嚴格控制死刑適用，以此來釋緩立法上的嚴厲刑罰配置。(23)梅傳強、伍晉：《毒品犯罪死刑控制的教義學展開——基于122份二審死刑判決書的實證研究》，《現(xiàn)代法學》2019年第5期。在這種情況下，辯護律師應著重從司法適用上的“寬”著手，尋找被告人依法可以從寬處罰的事由。同時，樣本中的毒品犯罪主要分布于云南、四川、廣東等邊境省份及其周圍省份，對此，辯護律師可以從地理上找尋該地區(qū)毒品犯罪多發(fā)的原因，從注重毒品犯罪本身轉(zhuǎn)而尋求誘發(fā)毒品犯罪的外部因素與中段因素。律師在此間發(fā)揮著重要作用，一方面可以從犯罪原因的角度尋求被告人的犯罪因素；另一方面可以由犯罪原因?qū)С霰桓嫒丝梢詮妮p處罰的理由，以此限制死刑適用。

(二)辯護意見應重視死刑文化與社會輿論

死刑文化與社會輿論作為一種“幕后”倡導策略，通過法律、法院以及律師等獲得實踐生命力，其中辯護律師的有效辯護是重要一環(huán)。死刑文化是否會影響被告人被判處死刑，本文樣本并未充分顯示，但社會的死刑觀念很大程度上會影響國家司法系統(tǒng)的死刑審判。這尤其表現(xiàn)在造成被害人死亡的死刑案件中，特別是故意殺人、故意傷害致人死亡的案件中。中國人的殺人償命觀念建立在中華文化對生命的獨特理解之上，在大多數(shù)民眾仍持有殺人償命觀念的情況下，死刑改革的目標若是廢除死刑或命案中死刑立即執(zhí)行判決數(shù)量逐年減少，則極有可能導致法律與社會的斷裂，因為其背離了民眾的價值認同。(24)尚海明：《善終、兇死與殺人償命——中國人死刑觀念的文化闡釋》，《法學研究》2016年第4期。本文樣本也顯示，故意殺人案件中被判處死刑的犯罪分子較多，在死刑適用罪名中占比較大。也就是說，當前我國社會中的死刑觀念仍然是“以命抵行(為)”的主流思潮。在此思潮指引下，一方面，辯護律師應清晰把握這一死刑文化，在正確界定被告人行為的基礎(chǔ)上進行辯護，對該類死刑案件進行辯護的要點是如何體現(xiàn)審判的實體與程序正義，以此正義與死刑制度接軌，從而最大限度地獲得有效辯護。另一方面，由死刑文化所導向的社會輿論不容忽視，社會輿論在某種程度上反饋于司法,即會影響法官審判，“沒有哪個社會會讓法官完全想怎么干就怎么干(at large)”(25)理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社，2009，第118頁。。辯護律師應充分考察案發(fā)地及輻射地域范圍內(nèi)的社會輿論，以此更好地筑牢有效辯護的社會基礎(chǔ)，并制定具體的辯護策略。實際上，死刑文化與社會輿論是一體的。辯護律師在通過死刑文化與社會輿論尋求有效辯護的方案時，應重視我國死刑文化所具有的確定性，在司法上的表現(xiàn)即為“犯罪分子罪行極其嚴重，不殺不足以平民憤”。在這一確定性概念之下，辯護律師并不需要對其進行駁斥(即死刑的廢除)，而應尋求死刑文化是否對量刑產(chǎn)生拘束力，具體表現(xiàn)為待決案件是否違背相應的死刑“同案”或者“類案”。但需要注意的是，死刑文化與社會輿論的限制并不能直接“帶”進法庭，律師應當以更多的事實和法律規(guī)范辯護，從而實現(xiàn)辯護所倡導的切實目標。

另外，在死刑主流文化下，各法院的死刑審判文化也是有效辯護應關(guān)注的重點。這是因為，各省份死刑案件分布差異較大，例如，云南等省份的毒品犯罪案件死刑適用率較高，這些地區(qū)的法院死刑審判文化包含了社會輿論對毒品犯罪的反應，其所產(chǎn)生的重大影響雖然并不直接作用于死刑審判，但是可以通過包括刑法規(guī)范在內(nèi)的法律規(guī)范性文件的規(guī)范因素涵攝于刑事裁判。這些地區(qū)法院的主流死刑文化表現(xiàn)為重判還是輕判、贊成還是廢除死刑乃至法官所厭惡的死刑犯罪類型等(26)例如，武漢大學刑事法研究中心對云南省司法機關(guān)92名法官、檢察官、律師等調(diào)查發(fā)現(xiàn)，認為應當增加、減少、維持毒品犯罪死刑適用的比例分別為9.8%、44.6%、38.0%。在是否贊成對毒品犯罪廢除死刑這個問題上，受訪者贊成和反對的比例分別為31.5%和64.1%；關(guān)于運輸毒品罪的整體看法(多項選擇) ，22.3%的受訪者認為運輸毒品罪的社會危害性比走私、販賣、制造毒品罪小，48.9%的受訪者認為運輸毒品者處于非核心地位。參見曾彥：《運輸毒品罪研究》，中國人民公安大學出版社，2012，第235-236 頁。，均是辯護律師應了解的重點。

(三)辯護意見應把握行為人因素與具體案件的關(guān)聯(lián)

樣本顯示，被判處死刑的被告人以男性為主，教育程度較低，年齡大致為23—60歲(41—60歲人數(shù)最多)，特殊主體占一定比例，從重情節(jié)大多為累犯、前科、手段特別殘忍等。這提示，其一，辯護律師若要實現(xiàn)有效辯護目標，應著重考察被告人的行為方式,且被告人的個人教育水平、年齡以及是否受過刑事處罰等均會影響案件的審理。因此，辯護律師應在合法權(quán)限內(nèi)調(diào)查被告人的個人情況，且應著重調(diào)查哪種因素是影響案件發(fā)生的主要因素；深入了解被告人是否具備教化的可能性，以及有無其他標準可以替代教化的可能性。其二，針對有被害人的死刑案件，應調(diào)查殺(傷)害認識之人與殺(傷)害陌生人之間的惡害哪種更大，以及是否獲得被害人家屬的諒解等。在調(diào)查過程中，辯護律師可以提交死刑審判的替代措施，說明“死刑”這種懲罰的期望值是否符合公眾的預期，判處被告人死刑是否可以獲得最為明顯的“價值”。正如邊沁所言，使被告人喪失能力的功效在死刑的場合最為明顯，“罪過的害處在能夠證明有理由施行那為達到使之喪失能力的目的所需的懲罰之前，非大得要求重罰以儆效尤不可，在這方面效力最大的懲罰，顯然是死刑……只要犯罪者活著，他的姓名便足以使整個國家不得安寧”(27)邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館，2000，第242頁。。顯然，若該案判處被告人死刑的“價值”最大，辯護律師應在審判正義、非法證據(jù)排除等的基礎(chǔ)上進行有效辯護；反之，則應作非死刑的有效辯護。其三，在法庭辯論過程中，不應忽視的是法官在“類案”或“同案”中對被告人的成長經(jīng)歷、性格以及教育程度等是否作了相同或者類似的判斷，進而可發(fā)現(xiàn)法官是否因被告人個人因素存在審理偏見。因此，辯護律師若要對死刑案件作有效辯護，應重點考察行為人的因素，把握從寬情節(jié)。這也符合“對于有死亡結(jié)果的案件，原則上判處死緩，僅對其中有死刑從嚴情節(jié)的考慮判處死刑立即執(zhí)行，對于無死刑從嚴情節(jié)但有死刑從寬情節(jié)的案件，不判處死刑”(28)王越：《故意殺人罪死刑裁量機制的實證研究》，《法學研究》2017年第5期。的實證結(jié)論。

(四)辨護意見應整體考量被害人過錯因素

死刑案件中的被害人因素不容忽視，被害人對犯罪諸問題具有貢獻，如被害人具有過錯(助長、促成、挑釁等)的死刑案件中的責任分擔，可以限制死刑的適用。這也是被害人譴責觀的表現(xiàn)。被害人譴責觀源于交互作用分析理論，認為被害的發(fā)生是被害人與特定事件“親密接觸”的結(jié)果。(29)安德魯·卡曼：《犯罪被害人學導論(第六版)》，李偉、龐晦、李俊等譯，北京大學出版社，2010，第131頁。為此，辯護律師應充分利用被害人因素，為被告人作有效辯護。(30)其實，這一點已經(jīng)體現(xiàn)在相關(guān)的司法解釋等文件中，如最高人民法院1999年10月27日頒布的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》明確指出：“對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑危蛘弑桓嫒擞蟹ǘ◤妮p處罰情節(jié)的，一般不應判處死刑立即執(zhí)行?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?007年9月13日頒布的《關(guān)于進一步加強刑事審判工作的決定》也強調(diào)要嚴格控制和慎重適用死刑，對于因被害人過錯行為引起的案件，一般不判處死刑立即執(zhí)行；必須依法判處死刑立即執(zhí)行的，應充分考慮維護社會穩(wěn)定的實際需要，充分考慮到社會和公眾的接受程度，并具備罪行極其嚴重，性質(zhì)極其惡劣，社會危害極大，罪證確實充分等條件。一方面，被害人過錯作為重要的酌定量刑情節(jié)，彰顯的是被告人的主觀惡性較低、人身危險性趨輕，可降低“罪行極其嚴重”的死刑審判標準與“不殺不足以平民憤”的文化、輿論標準。另一方面，在死刑案件中，被害人有過錯的并不能一概作“罪輕”辯護，辯護律師應對被害人過錯分層處理，即被害人過錯較輕、較重以及嚴重過錯，以此制定相應的層級辯護策略。但需要注意的是，從被害人角度考量有效辯護因素并不是忽視被害人的權(quán)利保障，而是注重被害人權(quán)利與被告人權(quán)利之間的平衡，應避免出現(xiàn)為了辯護而忽視被害人訴求的情形。

綜上所述，司法機關(guān)應注重死刑案件中的辯護意見。辯護律師的態(tài)度與作為會影響法官的案件審理，強化被告人在法律上的攻防；律師分析死刑案件的爭議焦點應透過有條理的表達方式，從而影響法官的認同。因此，律師提出辯護意見時應有辯護標準、效果評價機制約束；法庭回應辯護意見時應高度重視并且充分回應，不予采納須說明理由。(31)陳海平、劉豐：《從“有”辯護到“有效”辯護：死刑辯護的萬例大樣本分析》，《河北法學》2019年第6期。同時，律師還應根據(jù)《類案檢索意見》的要求，加強類案檢索，提取類案中有關(guān)辯護因素的共同內(nèi)容，充實辯護意見中的各項因素(刑事政策、死刑文化等)，提升辯護效果。司法機關(guān)可在人工智能技術(shù)的輔助下，有針對性地回應辯護律師的辯護意見。

其一，司法機關(guān)應慎重對待辯護人提出的與被告人成長經(jīng)歷等相關(guān)的辯護意見，并充分回應。從提取的數(shù)據(jù)來看，當前人民法院對辯護意見并不能充分回應。(32)例如，王艷峰等故意殺人一案。梁進聰?shù)霓q護人提出如下辯護意見：1.對公訴機關(guān)指控其構(gòu)成故意殺人罪沒有異議；2.從犯罪動機、犯意的提起、犯罪工具的準備、犯罪過程的策劃和犯罪行為的實施等方面來看，其在共同犯罪中屬從犯；3.其只是由于年輕氣盛，出于哥們義氣的附和，并非真有殺死被害人的想法，而且其歸案后認罪態(tài)度較好，對被害人及家屬造成的傷害感到深深的自責和內(nèi)疚。綜上，請求對其從輕、減輕或免除處罰。法院對其中的第三個問題并未正面回應。參見(2013)珠中法刑初字第10號刑事判決書。被告人的犯罪行為蘊含著社會共同體的錯位或者缺失，因為每個人在社會中都是互動的個體，“在社會互動過程中存在許多形式，主要有交換、合作、沖突、競爭和強制，這些形式常常是以不同的方式結(jié)合在一起”(33)戴維·波普諾：《社會學(第十一版)》，李強、鄧建偉、章謙等譯，中國人民大學出版社，2012，第129頁。。這也是在已決案件中確定“民間糾紛激化引發(fā)的案件應當慎用死刑”的原因之一。因此，人民法院在審判案件時應當充分回應辯護人提出的量刑情節(jié)，這便是法官承擔的“不同案同判”的額外說理司法要求，否則，無法回避“同案同判”。法官在死刑案件中的作用是程序監(jiān)護人理論的必然要求及防范冤假錯案的有利選擇，法官要積極為辯護人的有效辯護創(chuàng)造有利條件，適度司法引導無效辯護行為。(34)楊亮、劉璐：《死刑案件有效辯護中法官的作用》，《國家檢察官學院學報》2017年第4期。對此，應盡量避免不予采納的理由僅是“與審理查明情況不符”的說明式回應，(35)吳某義故意殺人一審刑事判決書中“本院認為”部分顯示，對于辯護人所提“吳某義有坦白情節(jié)，認罪、悔罪態(tài)度良好”的辯護意見，法院不予采納，理由是“與審理查明情況不符”，但說理尚待進一步明確。參見(2017)黔05刑初35號刑事判決書。強化辯護意見的回應理由。

其二，司法機關(guān)應認真審查辯護人提出的關(guān)于犯罪手段的辯護意見。犯罪手段是“罪行極其嚴重”的表征之一，應對其進行全面了解。同時，辯護律師在提出辯護意見時也會對其加以考察，犯罪手段可以成為法院“從重”或者“從輕”處罰的依據(jù)。樣本顯示，在故意殺人、故意傷害、搶劫、強奸等暴力犯罪中，被告人的犯罪手段最終會成為其是否被判處死刑的重要因素之一。例如，在“范發(fā)故意殺人案”與“付學平故意殺人案”中，(36)參見 (2014)開刑初字第114號刑事判決書、(2016)鄂09刑初21號刑事判決書。司法機關(guān)認為“手段特別殘忍”的側(cè)重點不是對侵害程度和后果的判斷，而是著眼于對善良風尚和倫理道德的違背?！笆侄螝埲獭北緛砭褪且陨鐣话阌^念作為判斷基準的規(guī)范性概念，其著重強調(diào)行為對善良風俗和人類惻隱心的挑戰(zhàn)，司法者應充分采納其中作為民意輿情的合理成分。(37)車浩：《從李昌奎案看“鄰里糾紛”與“手段殘忍”的涵義》，《法學》2011年第8期。

貝卡利亞曾指出：“人的心靈就像液體一樣，總是順應著它周圍的事物，隨著刑場變得日益殘酷，這些心靈也變得麻木不仁了。生機勃勃的欲望力量使得輪刑在經(jīng)歷了百年殘酷之后，其威懾力量只相當于從前的監(jiān)禁。”(38)切薩雷· 貝卡里亞：《論犯罪與刑罰(四十七章版)》，黃風譯，中國方正出版社，2004，第57頁。死刑是否仍有足夠的威懾力，在現(xiàn)今社會還有待考證。但在保留死刑、少殺慎殺的刑事政策指引下，限制死刑的方式之一即是為死刑案件作有效辯護。除了辯護律師應從死刑刑事政策、死刑文化、行為人以及被害人方尋求有效辯護策略外，司法機關(guān)審慎對待辯護意見必不可少，法官具有確保被告人獲得有效辯護的司法責任。中國未來刑事辯護制度的必由之路應是確立有效辯護的理念，并建立一套質(zhì)量控制體系以規(guī)范律師辯護。(39)陳瑞華：《刑事訴訟中的有效辯護問題》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2014年第5期。