蔡福華 范志鴻

2020年7月，a公司與b公司簽訂合同，B 公司成為A公司一級(jí)代理商。雙方約定，B公司在不得違反國(guó)家法律法規(guī)的前提下對(duì)一款A(yù)pp軟件進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣，吸引用戶使用該款A(yù)pp軟件并注冊(cè)充值。用戶充值后，B公司與A公司進(jìn)行對(duì)賬和分成，其中會(huì)員充值款B公司提成比例為100%，打賞充值款B公司提成比例為25%。之后，B公司員工許某某等人在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣時(shí)， 未經(jīng)A公司同意，通過(guò)QQ聊天等方式虛構(gòu)了該款A(yù)pp軟件可以推薦“線下約見(jiàn)”女主播，誘導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶注冊(cè)充值。其后，某地公安機(jī)關(guān)在日常網(wǎng)絡(luò)巡查中發(fā)現(xiàn)上述事實(shí)，對(duì)B公司員工許某某等人以涉嫌詐騙罪立案?jìng)刹?，并以A公司收取的會(huì)員費(fèi)和打賞費(fèi)200余萬(wàn)元作為詐騙數(shù)額，移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。

B公司員工許某某等人在網(wǎng)絡(luò)推廣中，虛構(gòu)“同城交友”事實(shí)，誘導(dǎo)用戶到A公司開(kāi)發(fā)的App軟件注冊(cè)充值，后按照B公司與A公司合同約定獲取分成的行為是否應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任？

不構(gòu)成詐騙罪

筆者認(rèn)為，許某某等人虛構(gòu)事實(shí)進(jìn)行推廣并收取分成款的行為不構(gòu)成詐騙罪，理由為A公司與用戶之間成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，收取會(huì)員費(fèi)具有合同依據(jù)。

《中華人民共和國(guó)民法典》第一百三十三條規(guī)定，民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。本案中，A公司開(kāi)發(fā)的App軟件經(jīng)審批和備案為網(wǎng)絡(luò)用戶提供真人語(yǔ)音、文字聊天和視頻聊天等網(wǎng)絡(luò)交友服務(wù)。用戶通過(guò)充值支付合同對(duì)價(jià)，獲取A公司提供的相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，與A公司就提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)達(dá)成合意，雙方主體適格，意思表示真實(shí)，不違反法律法規(guī)規(guī)定，成立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，依法受民事法律關(guān)系調(diào)整。

證據(jù)證實(shí)，在用戶使用App軟件及進(jìn)行充值前，A公司通過(guò)系統(tǒng)消息、防詐騙提醒等方式，聲明該款軟件不存在涉黃有償服務(wù)行為，平臺(tái)嚴(yán)禁違規(guī)推廣和網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，并提醒用戶可能存在的違法犯罪情形?？梢?jiàn)A公司已對(duì)可能存在的違法犯罪情形進(jìn)行了必要的告知提醒。作為具有民事行為能力的網(wǎng)絡(luò)用戶在使用和充值過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)知曉上述告知和提醒，并對(duì)充值承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，雙方如就合同履行發(fā)生糾紛，可以依法通過(guò)民事糾紛途徑解決。

法秩序統(tǒng)一性原理是處理不同部門法之間的矛盾時(shí)應(yīng)遵守的原則，在辦理刑民關(guān)聯(lián)案件中，要遵循法秩序統(tǒng)一性原理，在民商法上合法的行為，不能成為刑法上的犯罪。A公司按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同約定，與用戶成立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，其收取充值費(fèi)用具有合同依據(jù)，受民法保護(hù)，基于法秩序統(tǒng)一性原理，該行為同樣受到刑法保護(hù)。

不符合詐騙犯罪基本構(gòu)成

刑法學(xué)界通常認(rèn)為，詐騙犯罪的基本構(gòu)或是行為人實(shí)施欺騙行為T對(duì)方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤T對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)T行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)T被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失， 而本案不符合上述詐騙犯罪的基本構(gòu)成。

從用戶角度看，用戶在使用軟件過(guò)程中，A 公司通過(guò)“系統(tǒng)消息”“溫馨提醒”“官方防詐騙提醒”等渠道，明確提醒用戶該平臺(tái)已接入云鑒黃系統(tǒng)，嚴(yán)打涉黃等違法違規(guī)行為，官方上述通告和告知完全可以使得網(wǎng)絡(luò)用戶在充值進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)前明知該平臺(tái)不存在相關(guān)涉黃項(xiàng)目和服務(wù)。因此，用戶進(jìn)行充值不是基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，而是按照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同約定進(jìn)行充值后獲得相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，充值金額是A公司提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的合法收入，與詐騙犯罪無(wú)關(guān)，不能認(rèn)定為詐騙犯罪范疇的財(cái)產(chǎn)損失。

從B公司角度看，用戶的所有款項(xiàng)均是充值到A公司賬戶，B公司未直接向用戶收取費(fèi)用， B公司與用戶之間沒(méi)有發(fā)生任何的民事法律關(guān)系。 B公司的員工僅存在虛假推廣行為，用戶如何成為A公司開(kāi)發(fā)的App軟件會(huì)員，用戶與A公司之間如何進(jìn)行服務(wù)與消費(fèi)，B公司及其員工不知情，也與其無(wú)關(guān)。

《中華人民共和國(guó)民法典》第四百六十五條規(guī)定，依法成立的合同，受法律保護(hù)。在本案中，A 公司與B公司就App軟件的網(wǎng)絡(luò)推廣達(dá)成協(xié)議， 系雙方為推介App軟件而成立的無(wú)名合同，意思表示真實(shí)，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)違反法律法規(guī)，依法受法律保護(hù)。因此，B公司依據(jù)合同約定獲得相應(yīng)的分成同樣具有合同依據(jù)。

本案中，A公司與B公司簽訂的合同明確約定了推廣行為不得違反法律法規(guī)，A公司也提示違規(guī)推廣和違規(guī)行為的法律風(fēng)險(xiǎn)和舉報(bào)渠道，可以證實(shí)A公司主觀上沒(méi)有進(jìn)行虛假推廣的故意。本案沒(méi)有證據(jù)證實(shí)A公司為了非法獲利而與B公司進(jìn)行共同詐騙的共謀，也沒(méi)有證據(jù)證實(shí)B公司員工許某某等人虛構(gòu)事實(shí)進(jìn)行推廣系與A公司進(jìn)行共謀后作出。因此，不能認(rèn)定收取金額的A公司與虛假推廣的B公司在主觀上具有進(jìn)行詐騙的共同故意。

由于A公司與B公司沒(méi)有共同犯罪的犯意聯(lián)絡(luò)，不能成立詐騙共同犯罪，由B公司實(shí)行虛假推廣行為、A公司收取充值款項(xiàng)的行為模式也不符合詐騙犯罪的基本構(gòu)成。

堅(jiān)持法秩序統(tǒng)一性原理

綜上，B公司員工許某某等人的行為不能認(rèn)定為刑法意義上的詐騙行為。在刑民關(guān)聯(lián)案件中，刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系相互交織，正確認(rèn)定和區(qū)分不同性質(zhì)的法律關(guān)系，對(duì)于分別適用不同法律、依法追究行為人法律責(zé)任具有重要意義。

其一，就刑事案件而言，司法機(jī)關(guān)“辦的不僅僅是案件，更是別人的人生”長(zhǎng)期以來(lái)，在辦理涉財(cái)產(chǎn)類案件中，辦案人員未能正確區(qū)分民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系，特別是在辦理詐騙案件中，一些辦案人員錯(cuò)誤地認(rèn)為只要行為人實(shí)施了欺騙行為且受害人存在財(cái)產(chǎn)損失，即可以認(rèn)定構(gòu)成詐騙犯罪。這種簡(jiǎn)單主義、教條主義和機(jī)械主義的辦案思路，實(shí)質(zhì)上是對(duì)中國(guó)刑事犯罪理論的曲解和詐騙犯罪構(gòu)成要件的誤讀，應(yīng)當(dāng)在刑事辦案中堅(jiān)決予以摒棄。

其二，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法秩序統(tǒng)一性原理。民法上合法的行為，在刑法上當(dāng)然也是合法的行為。在涉財(cái)產(chǎn)類刑事案件中，往往存在民事法律關(guān)系，這需要運(yùn)用民法思維，考察民商法對(duì)當(dāng)前案件基本立場(chǎng)的基礎(chǔ)上對(duì)案件事實(shí)和行為定性作出判斷。如民事法律關(guān)系合法，行為人取得財(cái)產(chǎn)具有合同依據(jù)和法律依據(jù)，則不能認(rèn)定為犯罪。如行為人取得財(cái)產(chǎn)不具有合法性，則還應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪構(gòu)成該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性等對(duì)行為是否需要追究刑事責(zé)任作出認(rèn)定。

其三，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法的謙抑性原則?！皽睾偷姆赡苁挂粋€(gè)民族的生活方式具有人性;政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重?！毙谭ú皇侨f(wàn)能的， 是其他部門法的補(bǔ)充法、擔(dān)保法和保障法。刑法謙抑性原則包含補(bǔ)充性和寬容性的價(jià)值蘊(yùn)含，不僅要將刑法作為保護(hù)法益的最后手段，更要使刑法具有人文關(guān)懷的底蘊(yùn)。如果適用民事、行政手段足以抑制某種違法行為時(shí)，就不用將其規(guī)定為犯罪;如果適用較輕的刑罰足以抑制某種犯罪行為時(shí)，就不應(yīng)適用較重的刑罰。

以本案的虛假宣傳為例，實(shí)質(zhì)上是B公司員工許某某等人為追求利益最大化， 未經(jīng)A公司同意，誘導(dǎo)用戶在A 公司開(kāi)發(fā)的App軟件注冊(cè)充值而作出的造謠行為。對(duì)于這種行為，可以依據(jù)治安管理處罰法等法律規(guī)定，對(duì)其處以拘留、罰款、沒(méi)收違法所得等行政處罰，依法追究其行政責(zé)任即可。

（作者蔡福華系福建省莆田市人民檢察院副檢察長(zhǎng)，二級(jí)高級(jí)檢察官;范志鴻系福建省莆田市人民檢察院四級(jí)高級(jí)檢察官）

（責(zé)編王茜美編劉曉瑩）