鄢雨虹

一、引言

數(shù)據(jù)跨境流動對于繁榮數(shù)字貿易發(fā)展的重要性毋庸置疑。(1)如無特別說明，本文不對“數(shù)字貿易(digital trade)”和“電子商務(electronic commerce)”作特別區(qū)分。鑒于WTO協(xié)定等傳統(tǒng)經(jīng)貿協(xié)定在禁止締約方限制數(shù)據(jù)跨境自由流動或采取數(shù)據(jù)本地化措施(以下統(tǒng)稱為“數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施”)方面存在不足，《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(CPTPP)、《美墨加協(xié)定》(USMCA)、《數(shù)字經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》(DEPA)、《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》(RCEP)等晚近經(jīng)貿協(xié)定開始設置專門的數(shù)據(jù)跨境自由流動規(guī)則和禁止數(shù)據(jù)本地化規(guī)則加強對此類措施的約束，這使得締約方采取的數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施更容易違反上述積極性義務規(guī)則。同時，經(jīng)貿協(xié)定的起草者也意識到不同國家在數(shù)字產(chǎn)業(yè)和數(shù)字貿易發(fā)展水平、規(guī)制理念和規(guī)制能力、歷史文化等方面存在差異，因而在數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則中往往會設置一項具體的正當公共政策目標例外來平衡促進貿易進一步自由化與尊重國家規(guī)制權之間的關系，這也是高標準的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則被越來越多國家接受的重要原因。(2)需指出，RCEP中文版采用的是“合法公共政策目標”表述，而英文版采用的是與TBT第2.2條、CPTPP第14.12條相同的“l(fā)egitimate public policy objectives”表述。為了表述上的統(tǒng)一，筆者仍將RCEP第12.14和12.15條中的“合法公共政策目標”稱為“正當公共政策目標”。

目前，學界關于數(shù)據(jù)跨境流動的國內規(guī)制路徑與國際規(guī)制方案、如何確保數(shù)據(jù)跨境流動中的網(wǎng)絡安全和個人信息保護、限制數(shù)據(jù)跨境流動在世貿組織(WTO)體系下的合規(guī)性等問題的研究較多，但鮮有學者深入研究數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制中的正當公共政策目標例外。事實上，正當公共政策目標例外不僅具有較高的學術研究價值，而且對中國參與經(jīng)貿談判具有重大現(xiàn)實意義。一方面，明確RCEP正當公共政策目標例外下締約方?jīng)Q定限制數(shù)據(jù)跨境流動必要性的自裁權(self-judging)范圍與限度，以及CPTPP和DEPA正當公共政策目標例外中的“要求的”表述是否指必要性測試等尚待澄清的法律問題是判斷締約方限制數(shù)據(jù)跨境流動是否合法的關鍵。另一方面，中國已正式申請加入CPTPP和DEPA，且正積極參與WTO電子商務諸邊談判(下稱“WTO電商談判”)，考慮到上述協(xié)定或談判中的正當公共政策目標例外或比RCEP更加嚴格，其更可能導致中國現(xiàn)有的或將來可能采取的數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施難以被認定為合法措施。因此，深入研究正當公共政策目標例外有助于中國明確簽署上述協(xié)定將對本國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制構成何種挑戰(zhàn)，且有助于中國預先研判如何在國際經(jīng)貿談判中利用該例外保留相應的規(guī)制空間。

鑒于學界對經(jīng)貿協(xié)定中的國家安全例外和一般例外已有較多研究，本文囿于篇幅限制將重點分析正當公共政策目標例外中的特別問題。本文結構如下：第一部分引言；第二部分分析CPTPP、RCEP和DEPA等區(qū)域經(jīng)貿協(xié)定引入數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則及正當公共政策目標例外的背景；第三部分以上述協(xié)定為載體，比較分析正當公共政策目標例外在不同協(xié)定文本表述下的適用差異；第四部分將在考察中國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制現(xiàn)狀和基本立場的基礎上，分析中國加入CPTPP和DPEA談判以及參與WTO電商談判可能面臨的相關挑戰(zhàn)并提出應對建議。

二、數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則及正當公共政策目標例外的入約背景

CPTPP、RCEP和DEPA等區(qū)域經(jīng)貿協(xié)定之所以在其數(shù)字貿易規(guī)則中引入數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則，與WTO協(xié)定等傳統(tǒng)經(jīng)貿協(xié)定難以有效約束締約方采取的數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施且其例外條款難以保障締約方在數(shù)據(jù)跨境流動領域的國家規(guī)制權兩方面問題密切相關。在數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則中設置允許更多例外情形的正當公共政策目標例外后，即便締約方的數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施不符合援引一般例外或基本安全例外的條件，其也可嘗試援引正當公共政策目標例外來證明爭議措施的合法性。

(一)數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的入約背景

數(shù)據(jù)跨境流動可能伴隨著威脅國家安全、網(wǎng)絡安全、個人隱私、消費者權益、知識產(chǎn)權等風險或問題。當數(shù)據(jù)流向境外主體或者數(shù)據(jù)處理者為位于境外的外國主體時，一國難以基于傳統(tǒng)主權理論要求本國領土之外的外國主體遵守本國法律法規(guī)。并且，當一國為了行政執(zhí)法或刑事司法而需要調取境外數(shù)據(jù)時，往往也需要獲得他國主管機關的同意和配合，例如依據(jù)兩國簽署的司法協(xié)助程序請求調取數(shù)據(jù)，但這往往耗時費力、效率低下。(3)洪延青：《“法律戰(zhàn)”漩渦中的執(zhí)法跨境調取數(shù)據(jù)：以美國、歐盟和中國為例》，《環(huán)球法律評論》2021年第1期。此外，部分國家為了實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策目標、發(fā)展云計算等依托海量數(shù)據(jù)的數(shù)字產(chǎn)業(yè)，也可能采取數(shù)據(jù)本地化措施。(4)Casalini, F. and J. López González, “Trade and Cross-Border Data Flows”,OECD Trade Policy Papers, No.220, 2019, p.13.對此，聯(lián)合國貿發(fā)會(UNCTAD)曾表示發(fā)展中國家不應支持電子傳輸免征關稅等議題，印度和非洲國家還在WTO公開支持了UNCTAD的數(shù)字產(chǎn)業(yè)政策立場。(5)Andrew D.， Mitchell and Neha Mishra, “Regulating Cross-Border Data Flows in a Data-Driven World: How WTO Law Can Contribute”,Journal of International Economic Law, Vol.22,No.3,2019,pp.396-397.2013年“斯諾登事件”爆發(fā)后，部分國家啟動或加快了本國網(wǎng)絡安全和個人信息保護等立法進程，以求為本國追求上述公共政策目標而采取的數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施提供國內法依據(jù)。

傳統(tǒng)經(jīng)貿協(xié)定缺乏明確的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則，既難以有效規(guī)制締約方采取的數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施，又難以充分保障締約方為實現(xiàn)不同正當公共政策目標而限制數(shù)據(jù)跨境流動的國家規(guī)制權。這是因為，盡管數(shù)據(jù)跨境流動與數(shù)據(jù)加工服務、數(shù)據(jù)庫服務、數(shù)據(jù)準備服務、在線信息和數(shù)據(jù)庫檢索服務等具體服務部門以及所有服務部門的跨境提供模式(模式一)密切相關，但若締約方未對服務部門的模式一或上述部門作出市場準入或國民待遇承諾，那么該國采取的數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施就未違反其在協(xié)定項下承擔的相關義務。(6)Susannah Hodson, “Applying WTO and FTA Disciplines to Data Localization Measures”,World Trade Review, Vol.18,No.4,2019,pp.586-590.并且，各國目前尚未就電子書和數(shù)字音樂等數(shù)字產(chǎn)品的歸類問題達成一致意見，當數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施影響數(shù)字產(chǎn)品貿易時，相關措施應如何適用貨物貿易、服務貿易、知識產(chǎn)權等規(guī)則也存在不確定性。

在上述背景下，為了促進數(shù)據(jù)在全球范圍內的進一步跨境自由流動，CPTPP、RCEP和DPEA等區(qū)域經(jīng)貿協(xié)定開始設置數(shù)字貿易規(guī)則規(guī)制締約方采取或維持的影響電子方式貿易的措施，這在一定程度上解決了與數(shù)據(jù)跨境流動相關的規(guī)則適用問題。同時，上述經(jīng)貿協(xié)定包含明確的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則，原則上禁止締約方采取或維持數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施，這使得締約方采取的數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施更容易違反該規(guī)則。并且，在CPTPP等要求締約方以負面清單方式編制具體承諾表的經(jīng)貿協(xié)定下，締約方的更多服務部門將受到數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的約束。

(二)對正當公共政策目標例外入約背景的進一步分析

經(jīng)貿協(xié)定在數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則中設置正當公共政策目標例外與一般例外和基本安全例外適用情形有限、難以充分保障締約方國家規(guī)制權的局限有關。首先，貨物和服務貿易規(guī)則中的一般例外均僅包含有限例外情形，無法滿足各國在數(shù)據(jù)跨境流動領域的多種規(guī)制需求。而在數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則中設置不列舉具體例外情形的正當公共政策目標例外后，一國采取數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施所追求的更多目標(例如數(shù)據(jù)主權目標)(7)“數(shù)據(jù)主權(data sovereignty)”通常指國家對本國數(shù)據(jù)和本國國民數(shù)據(jù)享有的所有權、控制權、管轄權和使用權。張曉君：《數(shù)據(jù)主權規(guī)則建設的模式與借鑒——兼論中國數(shù)據(jù)主權的規(guī)則構建》，《現(xiàn)代法學》2020年第6期；杜雁蕓:《大數(shù)據(jù)時代國家數(shù)據(jù)主權問題研究》，《國際觀察》2016年第3期?？赡軙徽J定為正當目標，這可增加締約方成功援引例外條款證明爭議措施合法性的可能性。

其次，基本安全例外同樣僅包含有限例外情形，很難被一國成功援引。以WTO國家安全例外中的基本安全例外為例，最可能成為限制數(shù)據(jù)跨境流動合法性依據(jù)的基本安全例外情形是《關稅與貿易總協(xié)定》(GATT1994)第21.2條第3項或《服務貿易總協(xié)定》(GATS)第14條之二第1款3項，即一國在戰(zhàn)爭或國際關系中的其他緊急情況下采取其認為對保護其基本安全利益所必要的任何行動(下稱“國際關系中的緊急情況例外”)。在2019年發(fā)布的俄羅斯過境運輸案專家組報告中，WTO專家組首次明確指出其對GATT第21條基本安全例外享有管轄權，被訴方援引“國際關系中的緊急情況例外”時必須證明行動滿足三大要件：一是時間要件，即行動必須在發(fā)生戰(zhàn)爭或國際關系中的其他緊急情況時采?。欢悄康囊?，即行動必須是為了保護本國的基本安全利益；三是“手段與目的”的關系要件，即被訴方認為行動對于保護其基本安全利益是必要的。并且，被訴方根據(jù)該例外享有的自裁權范圍不包括時間要件。(8)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, Panel Report, paras.7.63-7.147 (2019).有學者曾指出，除非出現(xiàn)類似于2007年愛沙尼亞國內遭受的大規(guī)模網(wǎng)絡攻擊和2010年伊朗核設施被病毒攻擊等極端情形，一國以安全為由采取數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施通常難以被認為發(fā)生于“戰(zhàn)爭或國際關系中的其他緊急情況”。(9)黃志雄：《WTO安全例外條款面臨的挑戰(zhàn)與我國的對策——以網(wǎng)絡安全問題為主要背景》，《國際經(jīng)濟法學刊》2014年第4期。本案專家組也印證了這一觀點：“國際關系中的其他緊急情況”通常指武裝沖突、潛在武裝沖突、加劇的緊張或危機、籠罩或包圍著一個國家的普遍不穩(wěn)定局勢，且這種情況威脅到了相關成員的國防利益、軍事利益、維護法律或公共秩序的利益。(10)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, Panel Report, paras.7.71-7.76 (2019).可見，在被訴方不享有對時間要件的自裁權情況下，其很難證明數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施發(fā)生于國際關系中的緊急情況。在此背景下，當數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則中設置正當公共政策目標例外后，即便締約方以國家安全為由采取的數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施不符合基本安全例外中的客觀要件，該締約方也可嘗試援引未列舉具體情形的正當公共政策目標例外來證明爭議措施的合法性。

三、對不同正當公共政策目標例外適用問題的比較

盡管CPTPP、DEPA與RCEP數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則均包含正當公共政策目標例外，但前二者與RCEP在文本表述上存在一定差異。CPTPP和DEPA的正當公共政策目標例外由三大要件構成：目標正當性要求、“不得超過要求的限度(not greater than are required)”測試、“不以武斷或不合理歧視或變相貿易限制的方式實施”要求。RCEP正當公共政策目標例外也包含類似的三大要件，但與CPTPP和DEPA相比存在兩點核心差異：一是采用了“必要的(necessary to)”表述，表明該例外引入了必要性測試；二是增加“其認為(it considers)”表述,允許締約方自行決定數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施對于實現(xiàn)其正當公共政策目標的必要性。鑒于WTO爭端解決機構已就“不以武斷或不合理歧視或變相貿易限制的方式實施”要求發(fā)展了較為豐富的法理(11)United States-Standard for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R, Appellate Body Report (1996); United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, Appellate Body Report (1998); Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332/AB/R, Appellate Body Report (2007); European Communities-Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, WT/DS400/AB/R, WT/DS401/AB/R, Appellate Body Report (2014).，本部分將重點比較分析上述正當公共政策目標例外采用不同文本表述是否將導致前兩個要件在適用問題上的差異。

(一)目標正當性要求在不同正當公共政策目標例外中的適用差異

為了考察目標正當性要求在不同正當公共政策目標例外中是否存在適用差異，筆者首先將分析未在該例外中采用“其認為”表述的CPTPP和DEPA就目標正當性要求應適用何種審查標準和法律標準，然后以此為基準分析在正當公共政策目標例外中采用“其認為”表述的RCEP所賦予締約方的自裁權是否涵蓋目標正當性要求，進而明確上述文本表述差異是否導致目標正當性要求在審查標準和法律標準上的差異。

1.目標正當性要求在CPTPP和DEPA中的審查標準與法律標準

目標正當性(legitimacy)與目標合法性(legality)是兩個相似但又有區(qū)別的概念：目標合法性關注立法或行政行為是否依法作出，目標正當性則關注立法或行政行為是否出于正當目標，一個形式合法的目標不一定是正當目標。在WTO體系下，有觀點認為既然《技術貿易壁壘協(xié)定》(TBT)第2.2條采用了“正當目標”表述，就意味著同樣存在不正當目標，將目標正當性的決定權完全交給成員而不賦予爭端解決機構任何的監(jiān)督權將會導致過度遵從的審查標準。(12)李冬冬：《TBT協(xié)定規(guī)制目標正當性審查之研究》，《國際經(jīng)貿探索》2018年第7期；Mads Andenas and Stefan Zleptnig, “Proportionality: WTO law: in Comparative Perspective”, Texas International Law Journal, Vol.42,No.3,2007,p.418.WTO爭端解決機構在具體案件中審查TBT協(xié)定第2.2條的目標正當性時的確也采用了獨立客觀的審查標準，這意味著CPTPP和DEPA的專家組或仲裁庭在審查正當公共政策目標例外中的目標正當性要求時也應采取獨立客觀的審查標準。

WTO相關法理還表明目標正當性的法律標準較為寬松，因而締約方成功證明爭議目標具有正當性的可能性較大。例如，WTO上訴機構在美國金槍魚第二案中將TBT協(xié)定第2.2條中的“正當目標”解釋為了“合法的、可證明合法的或恰當?shù)哪康幕蚰繕恕保⒅赋霰緱l列舉的目標、TBT協(xié)定序言第6、7段以及其他WTO協(xié)定條款中承認的目標對于確定TBT協(xié)定第2.2條下的其他正當目標具有指導和提示意義。同時，專家組不必拘泥于成員對目標的特征描述，而是應結合技術法規(guī)的文本表述、立法史和運行等證據(jù)，獨立客觀地審查目標的正當性。(13)United States-Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/R, Appellate Body Report, paras. 313-314 (2012).WTO上訴機構在美國原產(chǎn)地標識案中進一步表示，TBT協(xié)定第2.2條列舉的正當目標具有高度概括性，未列出與列出的正當目標之間不存在層級差異，與已列出正當目標重要共性相關的因素是未列出目標本身的性質與內容。(14)United States-Certain Country of Origin Labelling (COOL) Requirements, WT/DS384/AB/R, WT/DS386/AB/R, Appellate Body Report, para. 444 (2012).

上述案件表明CPTPP和DEPA的專家組或仲裁庭在審查正當公共政策目標例外中的目標正當性要求時也應立足于目標本身的性質與內容，并可考察數(shù)字貿易章節(jié)、整個協(xié)定文本以及明確并入?yún)f(xié)定的WTO協(xié)定相關條款中是否明確列舉或默示承認了爭議目標，因為這反映了全體締約方的共同意圖。(15)例如，當RCEP締約方限制跨境數(shù)據(jù)流動是為了追求電子商務章第2條明確提到的目標或者其他條文中默認的具體目標(例如第12.9條體現(xiàn)了減少非應邀商業(yè)電子信息的目標)時，RCEP聯(lián)合委員會就可能認定該目標為正當公共政策目標。當締約方采取的數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施所追求的爭議目標未直接或間接體現(xiàn)于協(xié)定文本時，締約方可否援引其他國際條約中明確承認的目標來證明爭議目標的正當性則取決于相關條約是否符合《維也納條約法公約》(VCLT)第31.3條特別是(c)項的要求。也即，當其他國際條約被認定為“適用于當事國間關系之任何有關國際法規(guī)則”時，該國際條約中明示或默示承認的目標也可能被認定為正當公共政策目標。

2.RCEP正當公共政策目標例外中的自裁權是否涵蓋目標正當性要求

鑒于WTO協(xié)定及其法理是解釋國際經(jīng)貿協(xié)定的重要國際法淵源，援引RCEP正當公共政策目標例外的締約方原則上仍應參照WTO爭端解決機構就目標正當性要求確立的法律標準證明數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施的合法性。但這里需解決的問題是，RCEP正當公共政策目標例外中的自裁權是否涵蓋目標正當性要求，使得RCEP聯(lián)合委員會在判斷爭議目標是否正當時應給予被訴方更大的遵從邊界？對此，WTO專家組在俄羅斯過境運輸案中關于GATT第21.2條“其認為”涵蓋范圍的推理可為解決該問題提供有益參考。

如本文第二部分所述，WTO專家組認為GATT第21.2條“其認為”所涵蓋的自裁權范圍不包括時間要件，專家組在作出這一裁定時綜合考慮了三方面因素：各要件的性質、WTO協(xié)定的目的和宗旨以及GATT第21條的談判歷史。首先，“國際關系中的緊急情況例外”要求成員在發(fā)生戰(zhàn)爭或國際關系中的其他緊急情況期間采取行動，時間上的同時發(fā)生是一個應客觀決定的客觀事實。與此相反，“基本安全利益”是比“安全利益”明顯更狹窄的概念，其通常可能被理解為指與國家基本職能有關的利益，例如對外保護其領土和全體居民不受外部威脅、對內維護法律和公共秩序，而與之直接相關的特定利益取決于特定國家的具體情況和觀念，并預計可隨著情況的變化而變化，因此基本安全利益通常應由每個成員自行定義。其次，如果將GATT第21條解釋為應完全遵從成員表達的單邊意愿，這將完全違背建立WTO協(xié)定所追求的安全和可預測性宗旨。最后，GATT第21.2條不涵蓋所列出的各項情形的結論也被本條的談判歷史所確認，因為各國代表在進行投票表決后同意基本安全例外允許的單邊行動不包括第2款所列出的各項情形。(16)Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, Panel Report, paras.7.63-7.100,7.130-7.132 (2019).

筆者認為，將RCEP正當公共政策目標中的自裁權解釋為涵蓋目標正當性要求并不違反WTO爭端解決機構就“其認為”表述所發(fā)展出的法理。首先，就目標的性質而言，目標的正當性來源于社會賴以建立的價值，一個限制性手段所追求的目標是否正當取決于每個社會中的價值，而不同社會中得出的結論可能有所不同，表明公共政策目標是否正當是可以由各國自行決定的事項。(17)Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limits, Cambridge: Cambridge University Press, 2012, pp.245-248.其次，從起草者的原意角度看，RCEP正當公共政策目標例外的文本和腳注均暗示締約方很可能達成了允許各方自行決定目標正當性的一致合意。(18)RCEP第12.14條和12.15條的腳注均強調“締約方確認實施此類正當公共政策目標的必要性應由實施政策的締約方?jīng)Q定”。最后，允許RCEP締約方自行決定公共政策目標的正當性不必然會降低RCEP協(xié)定的安全與可預測性，只要締約方在行使該自裁權時同樣遵守善意原則。(19)在俄羅斯過境運輸案中，專家組指出被訴方的自裁權應根據(jù)善意原則受到“兩層善意測試”的限制：一是被訴方不得將GATT第21條作為規(guī)避其在GATT項下所承擔義務的手段，其有責任闡明源于國際關系中的緊急情況的基本安全利益，從而證明基本安全利益的真實存在；二是需證明爭議措施與所追求的基本安全利益滿足看似合理(plausible)聯(lián)系這一最低要求，即爭議措施對于保護基本安全利益應是看似合理的措施。Russia-Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, Panel Report, paras. 7.133-7.146 (2019).也即，援引RCEP正當公共政策目標例外的締約方應當初步證其明采取的數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施的確是為了追求正當公共政策目標，對此該締約方可結合本國相關法律法規(guī)、立法史和運行情況等證據(jù)加以證明。

3.小結

當CPTPP和DEPA等經(jīng)貿協(xié)定中的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則未在正當公共政策目標例外中采用“其認為”表述時，專家組或仲裁庭應對目標正當性要求采用獨立客觀的審查標準，并將目標本身的性質與內容作為判斷目標正當性的主要法律標準。當經(jīng)貿協(xié)定采用了類似RCEP正當公共政策目標例外中的“其認為”表述時，爭端解決機構仍應以WTO爭端解決機構發(fā)展的法律標準解釋目標正當性，但應將該例外授予締約方的自裁權范圍擴展至目標正當性要求，在判斷爭議目標是否正當時給予被訴方更大的遵從邊界。不過，締約方在行使該自裁權時仍應遵守善意原則。

(二)“不得超過要求的限度”測試是否等同于必要性測試

縱觀CPTPP、USMCA、DEPA、RCEP、《美日數(shù)字貿易協(xié)定》等數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則中的正當公共政策目標例外，可以發(fā)現(xiàn)RCEP要求締約方對數(shù)據(jù)跨境流動施加的限制是“實現(xiàn)目標所必要的(necessary)”，USMCA和《美日數(shù)字貿易協(xié)定》也要求限制“不得超過必要的限度(not greater than are necessary)”，CPTPP和DEPA則要求限制“不得超過要求的限度(not greater than are required)”。在WTO電商談判中，或許是成員對“要求的”確切內涵尚有疑慮，數(shù)據(jù)跨境流動和計算設施本地化提案中的正當公共政策目標例外均未確定究竟采用“必要的”還是“要求的”表述，而是將這兩種表述作為了并列選項，最終選擇哪種表述仍有待于各方的進一步談判。(20)WTO, WTO Electronic Commerce Negotiations Consolidated Negotiating Text-December 2020 Revision, INF/ECOM/62/Rev.1, 14 December 2020, pp.28-30.對此，本部分將運用維也納條約解釋通則探究“不得超過要求的限度”測試是否等同于必要性測試。

1.根據(jù)VCLT第31.1條進行解釋

鑒于平義解釋在VCLT第31.1條的解釋方法中具有優(yōu)先地位，WTO爭端解決機構在解釋某個術語時也往往會先查閱權威字典，把握“要求的”內涵應從字典釋義開始。根據(jù)《簡明牛津字典》，“require”指命令或需要某人做某事；制定的必須完成的事；將成功或實現(xiàn)寄托于；想得到。(21)The Concise Oxford Dictionary of Current English, 1982, p.884.根據(jù)《新牛津英漢雙語大辭典》，“require”指需要，有賴于；使需要，使必要；規(guī)定，要求；想要，想得到。(22)《新牛津英漢雙解大詞典》，上海：上海外語教育出版社，2007年，第1802頁。從字典釋義看，“要求的”和“必要的”似乎可以是同義詞，彭心儀等學者也認為《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(TPP)第14.11條中的“要求的”指必要性測試。(23)Shin-yi Peng, Han-wei Liu, “The Legality of Data Residency Requirements: How Can the Trans-Pacific Partnership Help?”,Journal of World Trade,Vol.51,No.2,2017,pp.194-196.

條約解釋還應采用VCLT第31.1條規(guī)定的系統(tǒng)解釋方法，將某一條款所處的章節(jié)甚至整個經(jīng)貿協(xié)定作為解釋該條款的上下文。就正當公共政策目標例外而言，其所處的數(shù)字貿易章節(jié)就是專家組或仲裁庭首先應考慮的上下文。例如，CPTPP第14.2條提到了“不必要壁壘”，WTO合并文本“電子交易框架”條款第2款中的提案1采用了“不必要規(guī)制負擔”表述，這表明起草者有意對“必要的”和“要求的”內涵進行區(qū)分，暗示二者并不具有相同的內涵。(24)正如有學者所言，鑒于談判者選擇了“要求的”而非“必要的”一詞，仲裁庭可以認為締約方不打算在此處采用必要性標準。Susannah Hodson, “Applying WTO and FTA Disciplines to Data Localization Measures”, pp.602-603.如果更寬泛地將整個CPTPP作為上下文，還可以發(fā)現(xiàn)被并入CPTPP的《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》(SPS協(xié)定)第5.6條也可作為解釋“要求的”表述的上下文，因為SPS協(xié)定第5.6條規(guī)定SPS措施造成的貿易限制不得超過為達到適當?shù)谋Ｗo水平所“要求的限度”。但需注意，本條注解清楚地表明起草者在此處采用“要求的”表述旨在采用必要性測試或者說最低貿易限制測試(least trade restrictive test)。(25)本條注解規(guī)定：“為了第5.6條的目的，除非將技術和經(jīng)濟可行性納入考慮后存在另一個合理可用的措施能達到相同衛(wèi)生或檢疫保護水平,且其貿易限制效果顯著小于爭議措施，否則爭議措施并未超過要求的貿易限制程度?！币虼?，一方面，盡管SPS協(xié)定第5.6條與CPTPP第14.11條和第14.13條的正文文本均采用了“要求的”表述，但不可當然將后者的“要求的”也解釋為最低貿易限制測試。另一方面，SPS協(xié)定第5.6條注解給我們的啟示是，CPTPP和DEPA正當公共政策目標例外中采用的“要求的”表述并非不可被解釋為最低貿易限制測試，但是需要起草者作出類似SPS協(xié)定第5.6條注解那樣的明確說明。

事實上，如果結合CPTPP、USMCA和《美日數(shù)字貿易協(xié)定》的締約情況，可以發(fā)現(xiàn)采用“必要的”表述的USMCA和《美日數(shù)字貿易協(xié)定》的締約方數(shù)量少且由發(fā)達國家主導談判，采用“要求的”表述的CPTPP締約方數(shù)量較多且各方數(shù)字貿易發(fā)展不平衡，采用“要求的”表述的DEPA締約方盡管不乏發(fā)達國家(例如新加坡和新西蘭)，但上述發(fā)達國家并沒有具有國際影響力的大型數(shù)字企業(yè)。(26)趙旸頔、彭德雷：《全球數(shù)字經(jīng)貿規(guī)則的最新發(fā)展與比較——基于對〈數(shù)字經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定〉的考察》，《亞太經(jīng)濟》2020年第4期。這暗示CPTPP和DEPA起草者可能有意采用“要求的”表述來避免適用必要性測試。

2.根據(jù)VCLT第31.4條進行解釋

考慮到法律文本在表述上的專業(yè)性，VCLT第31.4條規(guī)定了特殊文義方法。(27)參見VCLT第31.4條：“倘經(jīng)確定當事國有此原意，條約用語應使其具有特殊意義?！痹诜深I域，部分國家憲法比經(jīng)貿協(xié)定更早使用了“要求的”表述，這可以為理解正當公共政策目標例外中的“要求的”內涵帶來一定啟示。例如，以色列基本法第8條規(guī)定“立法對權利的限制不得超過要求的限度”。盡管以色列前最高法院院長阿哈龍·巴拉克(Aharon Barak)認為“要求的”同樣體現(xiàn)了比例概念，但他也指出需對不同憲法中的“必要的”“要求的”“合比例的”術語進行解釋以確定其具體內涵。以色列法院在1995年聯(lián)合米茲拉希銀行案中曾澄清，只有當立法者在所有可獲得的手段中選擇了對所保護的人權限制最小的手段時，才能認為該法律對基本權利的限制未超過要求的限度。(28)Aharon Barak, Proportionality: Constitutional Rights and Their Limits, pp.210-213, 317, 366.可見，“要求的”在以色列憲法中也對應最低貿易限制測試，這與WTO爭端解決機構將“必要的”解釋為最低貿易限制測試的法理基本一致，只是前者原則上要求窮盡所有可能的替代手段后才能確定立法是否超過了要求的限度,而后者僅需審查起訴方提出的替代措施即可確定爭議措施造成的貿易限制是否超過了必要的限度。(29)在美國博彩案中，WTO上訴機構指出被訴方不負有首先證明不存在合理可用的、可實現(xiàn)目標的替代措施的責任，特別是不需要證明所有的替代措施均不能實現(xiàn)其期待的目標，WTO協(xié)定沒有規(guī)定如此不切實際且通常不可能的證明責任。只有在起訴方提出可能合理可用的替代措施后，被訴方才需反駁該替代措施無法同等實現(xiàn)與爭議措施相同的目標。United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/AB/R, Appellate Body Report, paras.309-310 (2006).

本案對確定“要求的”內涵的啟示是，或許CPTPP和DEPA締約方并非不打算對數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施采用必要性測試，而是暗示了進行嚴格必要性測試的意圖。一方面，締約方希望保留自己為了追求更多現(xiàn)有或潛在的正當公共政策目標而限制數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制自主權。另一方面，締約方也希望采用嚴格必要性測試來限制其他締約方選擇用來追求正當公共政策目標的手段，從而避免正當公共政策目標例外被濫用。盡管采用嚴格必要性測試的意圖不一定表明專家組或仲裁庭必須窮盡所有可能的替代措施才能確定爭議措施的必要性，但可能表明締約方希望對必要性測試采用更嚴格的審查標準或法律標準。因此，如果確定CPTPP或DEPA締約方的原意在于采用嚴格必要性測試，那么就應據(jù)此解釋“要求的”內涵。

3.小結

本文在運用維也納條約解釋通則分析正當公共政策目標例外中的“要求的”與“必要的”表述是否具有相同內涵后，發(fā)現(xiàn)運用不同的解釋方法可能得出截然不同的結論。但這并非說明本部分的分析沒有意義，而是進一步表明“要求的”表述在內涵上具有較大模糊性與不確定性，需要締約方進一步澄清其確切內涵。對此，本文建議CPTPP和DEPA締約方特別是參與WTO電商談判的WTO成員首先明確在數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則中設置正當公共政策目標例外是為了賦予一國更大的規(guī)制自主權，還是為了限制一國濫用該例外掩蓋貿易保護主義。若WTO成員最終決定采用“要求的”表述，其應進一步明確采用“不得超過要求的限度”測試是旨在不適用必要性測試，還是旨在適用更加寬松或嚴格的必要性測試。

四、正當公共政策目標例外的中國因應

自2016年《網(wǎng)絡安全法》通過后，中國進一步加強了對數(shù)據(jù)跨境流動的國內規(guī)制與立法，但上述立法中不乏數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施。在加入CPTPP和DEPA談判以及參與WTO電商談判中，中國應重點考慮其是否有可能成功援引數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則中的正當公共政策目標例外證明相關限制性措施的合法性。對此，本部分將在考察中國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制現(xiàn)狀和基本立場的基礎上，針對中國未來援引上述協(xié)定中的正當公共政策目標例外可能面臨的挑戰(zhàn)提出相關建議。

(一)明確中國數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制現(xiàn)狀與基本立場

在數(shù)據(jù)跨境流動領域，中國初步形成了以“數(shù)據(jù)安全流動和自由流動并舉”為原則(30)許可：《自由與安全：數(shù)據(jù)跨境流動的中國方案》，《環(huán)球法律評論》2021年第1期。、以重要數(shù)據(jù)、國家核心數(shù)據(jù)和個人信息為抓手的分類規(guī)制現(xiàn)狀。就重要數(shù)據(jù)而言，關鍵信息基礎設施(CII)運營者在中國境內運營中收集或產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)原則上應存儲在中國境內，確需將重要數(shù)據(jù)傳輸?shù)骄惩鈺r應接受安全評估；其他數(shù)據(jù)處理者在中國境內運營中收集或產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)以安全評估后允許流出為條件。(31)參見《網(wǎng)絡安全法》第37條、《數(shù)據(jù)安全法》第31條、2021年10月發(fā)布的《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法(征求意見稿)》第2條。就國家核心數(shù)據(jù)而言，2021年6月通過的《數(shù)據(jù)安全法》首次引入了國家核心數(shù)據(jù)概念，要求對關系國家安全、國民經(jīng)濟命脈、重要民生、重大公共利益的數(shù)據(jù)建立更嚴格的管理制度。就個人信息而言，中國基本建立了個人信息的本地存儲或附條件出境等制度。第一，對于CII運營者在境內運營中產(chǎn)生的個人信息以及處理個人信息達到規(guī)定數(shù)量的個人信息處理者，其應以數(shù)據(jù)本地存儲為原則、安全評估后允許流出為例外。(32)參見《網(wǎng)絡安全法》第37條、《個人信息保護法》第38和40條?！稊?shù)據(jù)出境安全評估辦法(征求意見稿)》第4條進一步明確“規(guī)定數(shù)量”指處理個人信息達到100萬人的個人信息處理者或累計向境外提供超過10萬人以上個人信息或者1萬人以上敏感個人信息。第二，對于個人金融信息、網(wǎng)約車平臺采集的個人信息等特殊個人信息，中國也以數(shù)據(jù)本地存儲為原則、附條件流出為例外。(33)例如，《個人金融信息保護技術規(guī)范》第7.1.3節(jié)規(guī)定在中國境內提供金融產(chǎn)品或服務過程中收集和生產(chǎn)的個人金融信息應在境內存儲、處理和分析，因業(yè)務需要確需向境外提供的也僅限于在公司內部跨境流動且需要滿足多項條件?！毒W(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》第27條規(guī)定網(wǎng)約車平臺公司采集的個人信息和生成的業(yè)務數(shù)據(jù)應當在中國內地存儲和使用，保存期限不少于2年，除法律法規(guī)另有規(guī)定外，上述信息和數(shù)據(jù)不得外流。第三，對于掌握超過100萬用戶個人信息的運營者，其赴國外上市需以網(wǎng)絡安全審查后允許流出為條件。(34)參見《網(wǎng)絡安全審查辦法》第7條。第四，對于不屬于上述情形的個人信息或個人信息處理者，向境外提供個人信息的條件是獲得專業(yè)機構認證或與境外接收方訂立能確保達到法定個人信息保護標準的合同。(35)參見《個人信息保護法》第38條第2項和第3項。此外，對于金融、電信、政府采購等特定部門或領域中的服務提供者在中國境內運營時收集或產(chǎn)生的信息，中國也采取了計算設施本地化措施或附條件允許數(shù)據(jù)跨境流動等措施。(36)劉俊敏、郭楊：《我國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的相關問題研究——以中國(上海)自由貿易試驗區(qū)臨港新片區(qū)為例》，《河北法學》2021年第7期。需指出，不論法律法規(guī)規(guī)定了何種個人信息出境規(guī)則，個人信息處理者均應向數(shù)據(jù)主體告知境外接收方的特定信息并取得單獨同意，除非法律法規(guī)另有規(guī)定。(37)《網(wǎng)絡安全法》第41條和《個人信息保護法》第29、31、39條均規(guī)定了“同意”規(guī)則?！睹穹ǖ洹返?036條、《信息安全技術 個人信息安全規(guī)范》第5.6條和第9.5條、《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》則規(guī)定了未經(jīng)同意處理個人信息的免責情形，包括個人信息處理者在合理范圍內處理個人自行公開的信息或其他已合法公開的信息等情形。《個人信息保護法》第13條還新增了履行法定職責或義務、應對突發(fā)公共衛(wèi)生事件等幾類不需要取得個人同意的具體情形。

中國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制現(xiàn)狀表明中國現(xiàn)已能針對不同的公共政策目標采取日趨精細化的分類規(guī)制立場。首先，對與保障網(wǎng)絡安全和國家安全有密切聯(lián)系的CII運營者采取數(shù)據(jù)本地存儲措施有助于實現(xiàn)安全目標。并且，鑒于大數(shù)據(jù)的發(fā)展日益模糊了國家秘密信息和非國家秘密信息的界限，獲取非CII運營者掌握的重要數(shù)據(jù)或大規(guī)模個人信息的海外不法勢力若利用大數(shù)據(jù)技術處理這些數(shù)據(jù)可能獲得國家秘密信息并威脅國家安全，將安全評估或安全審查作為此類運營者數(shù)據(jù)流出的條件因而有助于實現(xiàn)安全目標。(38)黃志雄主編：《網(wǎng)絡主權論——法理、政策與實踐》，北京：社會科學文獻出版社，2017年，第176-178頁。其次，將數(shù)據(jù)本地存儲作為個人金融信息等特殊個人信息出境的原則、將認證或合同等制度作為一般情形下的個人信息跨境流動的條件反映出中國努力兼顧保護個人信息隱私和合理利用個人信息的立場?？傊?，中國數(shù)據(jù)跨境流動分類規(guī)制模式反映出其既不“一刀切”地追求美式數(shù)據(jù)自由跨境流動方案也不盲目追求歐式高標準個人數(shù)據(jù)保護方案的均衡規(guī)制立場。

(二)相關國際規(guī)則對中國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制現(xiàn)狀構成的挑戰(zhàn)

目前，中國已與二十多個國家或地區(qū)簽署了多部自貿協(xié)定，其中與毛里求斯、韓國、澳大利亞等國簽署的四部自貿協(xié)定中含有電子商務章節(jié)，但僅RCEP包含了明確的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則。就RCEP以及中國申請加入的CPTPP和DEPA而言，中國現(xiàn)有的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制可能涉嫌違反上述協(xié)定數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則中的原則性規(guī)定，除非中國未對相關服務部門作出承諾，或者在作出承諾的情況下符合援引例外條款的條件。

筆者認為目前中國最容易涉嫌違反數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則的措施是對CII運營者在境內運營中產(chǎn)生的個人信息以及對處理個人信息達到規(guī)定數(shù)量的個人信息處理者采取的數(shù)據(jù)本地存儲措施(下稱“爭議數(shù)據(jù)本地化措施”)。一方面，這是因為“關鍵信息基礎設施”的內涵與外延具有較大不確定性，這可能導致爭議數(shù)據(jù)本地化措施的涵蓋對象過廣、造成的貿易限制范圍較大。并且，有大量評論認為數(shù)據(jù)本地化措施不僅不能有效解決安全問題，反而可能引發(fā)新的安全問題，暗示數(shù)據(jù)本地化措施難以對實現(xiàn)安全目標作出貢獻。(39)有觀點認為，盡管采取數(shù)據(jù)本地化措施可以在一定程度上降低網(wǎng)絡安全和隱私等風險，但當本國隱私或網(wǎng)絡安全標準低于數(shù)據(jù)流入國或者本國數(shù)據(jù)存儲或處理服務商的安全標準不如國際服務提供商高時，反而可能增加相關風險。Martina Francesca Ferracane, “Data Flows and National Security: A Conceptual Framework to Assess Restrictions on Data Flows under GATS Security Exception”,Digital Policy Regulation and Governance,Vol.21,No.1,2019,pp.53-69；彭岳：《數(shù)據(jù)本地化措施的貿易規(guī)制問題研究》，《環(huán)球法律評論》2018年第2期。另一方面，鑒于中國的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制涉及的服務部門較廣，且根據(jù)美國博彩案確立的“技術中立原則”(40)United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/R, Panel Report, para.6.285 (2004).，中國對大部分服務部門的跨境提供模式作出了市場準入或國民待遇承諾也意味著其對以電子方式提供該服務也作出了相應承諾，因此中國的爭議數(shù)據(jù)本地化措施很容易被認為違反了相關承諾。此時，中國可以援引基本安全例外、一般例外或正當公共政策目標例外來證明爭議數(shù)據(jù)本地化措施的合法性。鑒于本文第二部分已經(jīng)分析了基本安全例外和一般例外在保障一國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制自主權上的不足，而第三部分的分析表明尚不明確CPTPP和DEPA正當公共政策目標例外中的“不得超過要求的限度”測試是否等同于必要性測試，此處將以RCEP等明確包含必要性測試的經(jīng)貿協(xié)定為例，考察中國的爭議數(shù)據(jù)本地化措施通過必要性測試、成功援引正當公共政策目標例外的可能性，進而為中國在未來援引RCEP、CPTPP、DEPA或WTO電商諸邊協(xié)定中的正當公共政策目標例外證明爭議數(shù)據(jù)本地化措施的合法性提供參考。(41)需指出，盡管RCEP正當公共政策目標例外允許締約方自行決定數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施的必要性，但筆者認為不應將該例外中的“必要的”表述解釋為基本安全例外所采用的“看似合理的聯(lián)系”標準，而是仍應參考WTO一般例外中的必要性測試法理。這是因為，將此處的“必要的”同樣理解為“看似合理的聯(lián)系”標準容易造成基本安全例外的泛化，這嚴重違背了國際經(jīng)貿協(xié)定促進貿易自由化、平衡各締約方權利與義務的目的和宗旨。

根據(jù)WTO爭端解決機構在過去幾十年發(fā)展的WTO必要性測試法理，除非爭議措施不具有貿易限制性，或者爭議措施對于實現(xiàn)被訴方追求的目標完全沒有貢獻或僅有微不足道的貢獻，否則專家組將初步認定爭議措施具有臨時必要性，并將在起訴方提出可能合理可用的替代措施時繼續(xù)審查該替代措施是否合理可用。(42)United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/AB/R, Appellate Body Report, paras.309-311, 320 (2006); China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/ R, Panel Report, paras. 7.782-7.793 (2009).中國抗辯爭議數(shù)據(jù)本地化措施不具有貿易限制性并非易事，但要抗辯措施對于實現(xiàn)相關目標能作出一定貢獻卻較容易，此時抗辯重點就在于證明起訴方提出的替代措施并非合理可用的能夠同等實現(xiàn)目標且貿易限制性更低的措施?；蛟S有觀點認為“基于風險路徑(risk-based approach)”(43)“基于風險路徑”一般指政府、組織和企業(yè)應評估相關風險、確定潛在威脅并采取恰當措施來減少風險或影響，美國的網(wǎng)絡安全治理和個人隱私保護就明顯體現(xiàn)為這一路徑。與之相對的是“規(guī)則制定路徑(prescriptive approach)”或“合規(guī)路徑(compliance-based approach)”，即預先制定一系列規(guī)則并確保其應被相關主體所遵守，數(shù)據(jù)本地存儲措施就是“合規(guī)路徑”的典例?；蚓W(wǎng)絡安全相關標準或最佳實踐可作為替代爭議數(shù)據(jù)本地化措施的更優(yōu)選擇。但筆者認為這兩類替代措施在現(xiàn)階段均難以被認為是合理可用的。其中一個重要原因是，即便認為上述替代措施能同等實現(xiàn)采用爭議數(shù)據(jù)本地化措施所追求的安全目標，也很難認為其能同等實現(xiàn)采用該措施同時追求的其他目標，例如確保執(zhí)法獲取數(shù)據(jù)目標。事實上，上述替代措施在現(xiàn)階段最多被認為是爭議數(shù)據(jù)本地化措施在實現(xiàn)安全目標方面的補充性措施。根據(jù)巴西輪胎案的法理，補充性措施并不是可替代爭議措施的合理可用措施。(44)Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332/AB/R, Appellate Body Report, paras. 156-212 (2007).當然，若各國在未來建立了有效的執(zhí)法獲取數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制合作機制，使得一國不需要采取數(shù)據(jù)本地化措施也可實現(xiàn)執(zhí)法獲取數(shù)據(jù)等其他目標時，不排除上述替代措施可能被認定為爭議數(shù)據(jù)本地化措施的合理可用替代措施。此時，數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則及其正當公共政策目標例外就會對中國維持爭議數(shù)據(jù)本地化措施或采取新的跨境數(shù)據(jù)限制性措施構成現(xiàn)實挑戰(zhàn)。

(三)對中國因應正當公共政策目標例外的建議

盡管本文的分析表明中國的爭議數(shù)據(jù)本地化措施在現(xiàn)階段對于實現(xiàn)中國追求的安全和執(zhí)法獲取數(shù)據(jù)等多重目標可能是必要的，但措施的必要性會隨著實踐發(fā)展(例如相關標準和最佳實踐)動態(tài)變化，因此中國仍不可掉以輕心。對此，本文就中國因應正當公共政策目標例外提出兩條針對性建議。

第一，發(fā)展對數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施進行必要性評估的制度，預先明確相關措施的必要性。目前，美國和歐盟在隱私和個人信息保護領域已分別建立了評價規(guī)制措施必要性的隱私影響評估(privacy impact assessment, PIA)制度和數(shù)據(jù)保護影響評估(data protection impact assessment, DPIA)制度，CPTPP等經(jīng)貿協(xié)定也要求締約方鼓勵監(jiān)管機構對規(guī)制措施進行必要性評估。(45)例如美國《電子政府法案》第208條、歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)第35.7條、CPTPP第25.5條。對此，中國可效仿國際實踐，明確監(jiān)管機關啟動必要性評估的條件、規(guī)定必要性評估的基本內容和透明度等要求，并可發(fā)布必要性評估指南供監(jiān)管機關和市場主體參考，且可允許利益攸關方和公眾參與必要性評估并發(fā)表意見，提升必要性評估的科學性與正當性?？傊l(fā)展對規(guī)制措施的必要性評估制度不僅有助于中國與國際主流實踐接軌，也有助于提升本國規(guī)制能力并塑造更好的營商環(huán)境。

第二，積極發(fā)展并輸出關于網(wǎng)絡安全和保護個人隱私標準與最佳實踐的中國方案，避免在援引正當公共政策目標等例外證明相關措施的必要性時陷入被動局面。目前，USMCA等美式經(jīng)貿協(xié)定已經(jīng)開始在數(shù)字貿易章節(jié)的“網(wǎng)絡安全”條款中要求締約方努力采取一致同意的標準和風險管理最佳實踐，中國在WTO電商談判的網(wǎng)絡安全議題中也提議成員交換最佳實踐?？梢灶A見，隨著網(wǎng)絡安全和保護個人隱私等相關標準和最佳實踐的日益成熟，其將對判斷締約方數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施的必要性產(chǎn)生重大影響。盡管中國已簽署了《電子通信公約》和《亞洲及太平洋跨境無紙貿易便利化框架協(xié)定》，在電子簽名及其互認、無紙化貿易的規(guī)則和標準領域走在了國際前列，但在數(shù)據(jù)跨境流動領域的標準和最佳實踐引領方面仍存在不足。鑒于具有國際影響力的標準往往發(fā)端于國內，隨后才通過國際組織或機構等平臺逐漸推廣到全球市場，中國可在實施2017年修訂版《標準化法》以及落實“十四五規(guī)劃和2035年遠景目標綱要”和2021年10月發(fā)布的《國家標準化發(fā)展綱要》等政策過程中積極發(fā)展關于網(wǎng)絡安全和個人隱私的國內標準與最佳實踐，探索如何更好地轉化應用國際標準和促進國內外標準的協(xié)調。

五、結 語

各國在政治制度、經(jīng)濟發(fā)展水平、規(guī)制理念、歷史文化等方面的差異注定了各國數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制實踐必然存在不同程度的差異。以WTO協(xié)定為代表的大部分經(jīng)貿協(xié)定并不追求積極的經(jīng)濟一體化，而是體現(xiàn)了尊重各國公共政策規(guī)制權的消極一體化特征。正當公共政策目標例外的設置即為促進數(shù)據(jù)自由跨境流動和尊重國家規(guī)制權找到了一條平衡之道。但正當公共政策目標例外中規(guī)定的要件也表明締約方想要成功援引該例外作為數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施的合法性依據(jù)通常并非易事，該例外為締約方的數(shù)據(jù)跨境流動制度建設和規(guī)制能力建設等方面均提出了挑戰(zhàn)。因此，中國在建構數(shù)據(jù)跨境流動制度時應預先明確援引正當公共政策目標例外的條件，提前在國內發(fā)展評估規(guī)制措施必要性的制度，并通過國內外平臺積極主動地發(fā)展和輸出關于網(wǎng)絡安全和保護個人隱私相關標準與最佳實踐的中國方案，避免未來在援引正當公共政策目標例外證明數(shù)據(jù)跨境流動限制性措施的必要性和合法性時陷入被動局面。