王明喆

一、問題的提出

《行政處罰法》修訂工作已塵埃落定，該法完成了生效實施二十余年后的首次大修。在此次修法學界關注的諸多問題中，行政處罰的種類是重要問題之一。修訂前的《行政處罰法》(以下簡稱“舊法”)第8條規(guī)定了警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財物，責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照，行政拘留等六種具體處罰種類，并且同時規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”這一概括兜底條款。然而，隨著現(xiàn)代風險社會、信息社會的到來，在這次修法過程中，不少學者主張擴充行政處罰種類，(1)例如熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第8條的修改方案》，載《政治與法律》2020年第3期，第88頁。將失信懲戒、公布違法事實、公布黑名單、禁入等新型措施納入處罰種類。修訂通過的《行政處罰法》(以下簡稱“新法”)沿襲了這一思路，有限度地擴張了行政處罰種類。新法雖未完全采納學理上擴張論的意見，但仍然將通報批評、降低資質等級、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責令關閉、限制從業(yè)等措施納入處罰種類范疇。

然而，舊法在制定之初就被賦予了“規(guī)范行政處罰的設定和實施”的功能。立法當時，盡管有觀點認為僅規(guī)定六種處罰種類是“不切實際的”“不能適應行政管理的需要”，并且提出在規(guī)定的每種行政處罰種類后加一個“等”字，但舊法仍然僅列舉了六種處罰種類，從中不難看出立法者希望限縮行政處罰種類的目的。(2)參見全國人大常委會法制工作委員會國家法、行政法室編著：《〈中華人民共和國行政處罰法〉講話》，法律出版社1996年版，第33頁。同時，在最近的研究中，也不乏對行政沒收、責令停產(chǎn)停業(yè)等行為措施的處罰性質提出質疑的觀點。(3)參見王青斌：《行政法中的沒收違法所得》，載《法學評論》2019年第6期，第161—165頁；黃锫：《行政執(zhí)法中責令改正的法理特質與行為結構》，載《浙江學刊》2019年第2期，第167—168頁。那么，舊法規(guī)定的處罰種類是否全面，新法規(guī)定的處罰種類是否準確，處罰種類擴張論是否合理，我們又應當如何把握行政處罰的種類范圍；這些問題的研究不僅有助于理解修訂后的《行政處罰法》，科學地評價、總結這次修法的利弊得失，而且在新法仍然保留了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”這一概括兜底條款的前提下，對于實定法上處罰種類未來的發(fā)展與變遷仍有重要意義。本文將嘗試對處罰種類問題進行分析，不辭淺薄，以求教于方家。本文將首先對行政處罰種類的擴張論進行分析梳理，繼而從行政處罰的內(nèi)涵與立法政策兩個方面對處罰種類的“擴張熱”進行“冷思考”，探討行政處罰種類的合理范圍。

二、行政處罰種類的擴張論

在此次修法過程中，許多學者提出擴張行政處罰種類的見解，他們主張對舊法第8條列舉的處罰種類予以補充，增加行政處罰種類。學者們主張擴充處罰種類的理由多種多樣，建議增加的處罰類型也不盡相同。總體來說，學理上的處罰種類擴張論主要基于以下三點理由：一是某些行為措施在性質上屬于行政處罰因而應當納入處罰種類，二是提升公共治理能力需要擴張?zhí)幜P種類，三是為了規(guī)范行政公權力應當擴張行政處罰種類。

(一)通過對行為措施定性而主張擴張行政處罰

現(xiàn)有研究中，一些學者將一些法律性質有爭議的行為措施，尤其是一些新型行為措施界定為行政處罰，進而主張將其納入處罰種類。早在20世紀90年代，學界就有觀點認為除人身罰、財產(chǎn)罰、能力罰、精神罰之外，還存在一種處罰類型——救濟罰，即“回復被侵害的權利、秩序或為了使侵害不再繼續(xù)而對違法者采取的處罰”，責令賠償損失、責令拆除非法建筑等行為便屬于救濟罰。(4)張尚?汄1主編：《走出低谷的中國行政法學——中國行政法學綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第225頁。然而，由于舊法明確將行政處罰與責令改正區(qū)別對待，“救濟罰”的觀點基本已被拋棄，目前學界普遍認為責令改正不是行政處罰而是行政命令。(5)參見李孝猛：《責令改正的法律屬性及其適用》，載《法學》2005年第2期，第57—58頁；前注〔3〕，黃锫文，第169頁。另外，仍有部分學者認為責令改正、責令恢復原狀等措施在性質上屬行政處罰(行為罰)，參見張淑芳：《〈行政處罰法〉修訂應拓展處罰種類》，載《法學》2020年第11期，第91頁。

近來，學者們更多關注的是交通違法記分、失信懲戒、公布違法事實、公布黑名單、禁入等新型行為措施的法律性質問題。有學者認為，交通違法記分行為符合行政處罰的特性和構成要件，很好地體現(xiàn)了行政處罰的功能，實踐中記分行為基于與行政處罰同樣的程序做出，因此其屬于一種新形態(tài)的行政處罰。(6)參見王學輝、王亞棟：《論作為行政處罰種類的交通違法記分》，載《西部法學評論》2019年第3期，第52—53頁。關于失信懲戒規(guī)制，有觀點認為“基于黑名單措施對當事人聲譽的減損，基于從業(yè)限制措施對當事人重要行為資格的剝奪，應將這兩類失信懲戒措施定性為行政處罰”。(7)張曉瑩：《行政處罰視域下的失信懲戒規(guī)則》，載《行政法學研究》2019年第5期，第141頁。有學者進一步將行政黑名單制度分解為擬列入行為、列入行為、公布行為和懲戒行為，進而認為純粹的黑名單公布行為在性質上屬于行政事實行為，不屬于行政處罰，而列入黑名單之后的限制貸款、限制出境等懲戒行為屬于行政處罰。(8)參見范偉：《行政黑名單制度的法律屬性及其控制——基于行政過程論視角的分析》，載《政治與法律》2018年第9期，第100頁。另外，關于實踐中大量出現(xiàn)的公布違法事實行為，有觀點認為其在很多場合具有處罰的功能，不僅具備行政性、外部性，并且可以對違法者產(chǎn)生巨大的心理壓力，因此屬于聲譽罰。(9)參見章志遠、鮑燕嬌：《作為聲譽罰的行政違法事實公布》，載《行政法學研究》2014年第1期，第49頁。值得注意的是，章志遠教授似乎并不認為所有的違法事實公布行為均為行政處罰，其中還存在“作為行政強制執(zhí)行手段的違法事實公布”和“作為公共警告的行政違法事實公布”。參見章志遠：《作為行政強制執(zhí)行手段的違法事實公布》，載《法學家》2012年第1期，第52頁以下；章志遠、鮑燕嬌、朱湘寧：《作為公共警告的行政違法事實公布》，載《河南司法警官職業(yè)學院學報》2012年第2期，第63頁以下。此外，對于《食品安全法》《藥品管理法》《政府采購法》等法律中規(guī)定的一定期限內(nèi)不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動、一定期限內(nèi)不得從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動、一定期限內(nèi)禁止參加政府采購活動等規(guī)定，有學者認為這種禁入措施“構成了以剝奪或限制違法相對人行為能力、任職資格為內(nèi)容的處罰，應被歸入資格罰的類型”。(10)宋華琳：《禁入的法律性質及設定之道》，載《華東政法大學學報》2020年第4期，第50頁。學者們將這些行為措施認定為行政處罰，進而主張將其納入處罰種類范圍，“通過明確列舉將其處罰屬性示之以法，消弭爭議”。(11)見前注〔7〕，張曉瑩文，第141頁。

(二)為了提升公共治理能力而擴張行政處罰

另外，有一些學者通過對行政實踐的考察，認為舊法規(guī)定的處罰種類已經(jīng)不能適應社會治理的需要。隨著社會治理方式不斷轉變、社會治理手段不斷創(chuàng)新，行政處罰種類反映出“不夠用”的問題。(12)參見應松年、張曉瑩：《〈行政處罰法〉二十四年：回望與前瞻》，載《國家檢察官學院學報》2020年第5期，第8頁。舊法第8條雖然列舉了若干種處罰種類，但是在當今風險社會與信息社會中還遠遠不夠。行政機關必須更加積極地解決問題，固守古典自由主義的立法規(guī)則可能會不當壓縮行政機關對規(guī)制工具的創(chuàng)新，舊法試圖限制處罰種類的想法，既不現(xiàn)實也無必要，反而有可能引起更多的法外行為。(13)見前注〔1〕，熊樟林文，第78—81頁?；谶`法行為泛化、違法行為喪失底線這樣的背景，行政處罰必須拓展處罰種類，并適當補強。(14)見前注〔5〕，張淑芳文，第87頁。“社會急速發(fā)展所帶來的復雜性，遠遠超出了《行政處罰法》的立法預期，現(xiàn)有處罰手段根本不能滿足實踐需求，很多違法行為無法找到適合的處罰類型?！?15)熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場》，載《當代法學》2019年第1期，第103頁。

同樣，還有一些學者認為，《行政處罰法》修改必須回應時代背景的變化，應當通過事前對風險的預警和防范控制風險，增加風險預防的法律目標。具體到處罰種類問題上，要認識到原有處罰種類已經(jīng)無法滿足實踐需要，應當增加行政處罰種類。(16)參見曹鎏：《論“基本法”定位下的我國〈行政處罰法〉修改——以2016年至2019年的行政處罰復議及應訴案件為視角》，載《政治與法律》2020年第6期，第36頁。由于新型行為措施類型的出現(xiàn)和舊法在處罰種類上采用的“名稱列舉”方式，舊法第8條規(guī)定的處罰種類已被“架空”，應該根據(jù)處罰的功能、目的和性質來劃分行政處罰，將降低信用、禁止入市等行為納入行政處罰。(17)參見楊解君、蔣都都：《〈行政處罰法〉面臨的挑戰(zhàn)與新發(fā)展——特別行政領域行政處罰應用的分析》，載《行政法學研究》2017年第3期，第30頁。

在環(huán)境行政領域，有學者認為應該重視行政處罰在法律威懾、風險預防和生態(tài)恢復三個維度的規(guī)制功能的發(fā)揮，從理論上證成生態(tài)恢復責任的行政處罰性質，系統(tǒng)性建構生態(tài)恢復行政處罰責任形式。(18)參見譚冰霖：《環(huán)境行政處罰規(guī)制功能之補強》，載《法學研究》2018年第4期，第165頁。在地方法制領域，有學者認為“行政三法”在制定之初更多地考慮了如何避免濫權的問題，卻弱化了對地方改革發(fā)展實際需要的考量，因此應當適度擴大地方立法權，擴大行政處罰的種類范圍。(19)參見劉莘、陳悅：《“三個行為法”與地方立法權》，載《浙江社會科學》2017年第122期，第23頁。在主張擴大地方的行政處罰設定權時，他們并不滿足囿于舊法第8條列舉的處罰種類，而是主張將名譽罰、信譽罰等新型行為措施納入地方立法可以設定的處罰種類中。(20)參見李晴：《論地方性法規(guī)處罰種類創(chuàng)設權》，載《政治與法律》2019年第5期，第131頁。

(三)為了規(guī)范行政公權力而擴張行政處罰

除上述兩點理由之外，另有一種觀點主張，為了使行政實踐中已經(jīng)出現(xiàn)并且普遍適用的一些新型規(guī)制工具“有法可依”，應當將其納入行政處罰種類，通過適用《行政處罰法》實現(xiàn)對行政權力的約束和規(guī)范。

在我國，判斷某種行政措施是否屬于行政處罰的背后，隱藏著某種價值關懷，即“在缺少系統(tǒng)的行政程序立法的狀態(tài)下，行政處罰法對行政機關的約束以及對行政相對人的保護顯得尤為重要”。(21)陳鵬：《界定行政處罰行為的功能性考量路徑》，載《法學研究》2015年第21期，第103頁。將性質有爭議的行為措施歸類為行政處罰，可以使行政機關在執(zhí)法時有依據(jù)、法院在審查時有準繩，可以約束行政機關、保障當事人權利，對行政機關、法院和公民三方有利，可謂“一石三鳥”?！氨M可能地將一些不利性處分行為納入《行政處罰法》中，有利于監(jiān)督行政權規(guī)范行使，保護當事人合法權益?！?22)見前注〔12〕，應松年、張曉瑩文，第9頁。以公共警告為例，若將公共警告定位為行政事實行為，在行政法上沒有完善的規(guī)制和救濟制度，若將其定位為行政處罰，“行政法上有一套完備的效果機制與之相配套，該行政處罰的合法性、其所依據(jù)的程序、救濟手段等一系列問題迎刃而解”。(23)李佳：《對行政行為形式理論的反思——以公共警告為例》，載《求索》2012年第2期，第148頁。因此，為了消除行政實踐中新手法的形式合法性和實質合法性危機，“要抓住行政處罰法修訂的契機，將黑名單公布、終身禁入等失信聯(lián)合懲戒措施中明顯具有處罰屬性的手段納入法律規(guī)范的調(diào)整之中”。(24)章志遠：《監(jiān)管行政與行政法學的理論回應》，載《東方法學》2020年第5期，第8頁。

以上三點理由并非涇渭分明、非此即彼的排他關系。學者們在將行為措施界定為行政處罰進而主張將其納入處罰種類的同時，也強調(diào)這些措施對提升公共治理能力的重要作用。而以提高公共治理能力、規(guī)范公權力為由主張增加處罰種類的觀點，背后隱含這些行為措施屬于行政處罰這一基本前提。理由一是通過明確行政處罰的內(nèi)涵來決定行政處罰的外延，理由二和理由三則是基于某些現(xiàn)實因素考量來決定行政處罰的種類范圍。由此可知，考察行政處罰的種類范圍至少要從以下兩個角度出發(fā)。一方面，分析處罰種類首先需要在學理上界定行政處罰的內(nèi)涵。行為措施的性質界定是判斷是否將其納入處罰種類的首要關鍵，一項行為措施如果是行政處罰，那么將其納入行政處罰種類乃是當然之理。反之，如果不是行政處罰，便不宜將其納入行政處罰種類之中。另一方面，立法政策也是分析行政處罰種類范圍時不可忽視的重要因素。一些行為措施的性質界定并非易事，而且即使某項行為措施被認為不屬于行政處罰，基于提升公共治理能力、規(guī)范行政公權力等特定的立法考量，也可以將其歸入行政處罰種類。因此，下面將從這兩方面展開分析行政處罰的種類問題。

三、行政處罰的內(nèi)涵與處罰種類

界定行政處罰的內(nèi)涵是分析處罰種類外延的前提。行政處罰究竟為何？對這一看似簡單的問題，學界長久以來未能形成有效共識，在本次法律修訂之后，行政處罰才有了明確的法律定義。那么，行政處罰在學理上應當如何定義，新法的內(nèi)涵界定是否妥當，從處罰內(nèi)涵的角度來看，處罰種類擴張論是否合理？

(一)學說的異同與爭議焦點

雖然舊法并未對行政處罰的內(nèi)涵進行界定，但是學界從未停止過對行政處罰內(nèi)涵的理論探索。有觀點認為行政處罰是“行政主體為達到公共利益對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，(為實現(xiàn))有效實施行政管理，維護社會公共利益和秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權利的目的，依法對行政相對人違反行政法律規(guī)范尚未構成犯罪的行為，給予人身的、財產(chǎn)的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為”。(25)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第265頁。也有學者認為行政處罰是“行政主體對違反法定行政管理秩序但不構成犯罪的公民、法人或者其他組織等社會成員予以制裁的具體行政行為”。(26)應松年主編：《行政法與行政訴訟法學》，法律出版社2009年版，第221頁。同時也有觀點認為行政處罰是“享有行政處罰權的行政機關依照法定的權限和程序對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織給予行政制裁的行政行為”。(27)應松年、章劍生主編：《行政處罰法教程》，法律出版社2012年版，第1頁。學理上各種觀點的側重點有所不同，但是基本都將行政處罰理解為一種“制裁”，認為制裁性是行政處罰的本質要素。

然而，也有觀點反對以制裁性作為行政處罰的判斷標準。有學者認為，“相對人的某種行為是否具有違法的性質，本身便是模糊的”，“被行政處罰法第8條明文列舉的行政處罰種類是否都具有施加‘額外不利效果’的性質也引發(fā)質疑”，因此“以‘制裁性’作為界定某種行政措施是否屬于行政處罰的標準，既不明確，又難與實定法體系相融貫”。(28)見前注〔21〕，陳鵬文，第101—102頁。與此類似，有學者以沒收違法所得和責令停產(chǎn)停業(yè)為例，認為其雖然是實定法明確列舉的處罰措施，但卻沒有科處額外不利后果，因此“制裁性作為判斷行政處罰的實質標準并不確切”。(29)見前注〔18〕，譚冰霖文，第166頁。

除上述爭議之外，如何理解制裁性也是一個頗有爭議的問題。首先，在是否必須對相對人科處額外負擔這一點上，存在兩種截然相反的觀點。否定論者認為制裁行為所針對的利益應當是一種事實上的、價值中性的利益，不必考慮其適法性。(30)參見馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個爭議問題》，載《華東政法大學學報》2020年第4期，第8頁。剝奪一定的價值、利益或者科以一定的負價值或者不利益即為制裁，無須局限于額外義務。(31)見前注〔1〕，熊樟林文，第81頁。行政主體做出的減損權益之行為均應受《行政處罰法》調(diào)整。(32)見前注〔16〕，曹鎏文，第35頁。贊成論者則認為只有對違法行為人科處額外負擔的行為才具備制裁性。(33)參見王貴松：《論行政處罰的制裁性》，載《法商研究》2020年第6期，第23頁。制裁是一種依法強加給相對人一般法律義務之外的額外義務，(34)見前注〔5〕，李孝猛文，第58頁。主要表現(xiàn)為不利的法效果。(35)見前注〔3〕，王青斌文，第162頁。制裁應被理解為科處“新的不利負擔”，制裁性的實質標準是“減損當事人合法權益或者增加新的義務”。(36)黃海華：《行政處罰的重新定義與分類配置》，載《華東政法大學學報》2020年第4期，第35頁。

另外，制裁是否必須包含對違法行為人的非難和譴責也是一個重要的爭論焦點。主流觀點認為制裁必須包含非難要素：制裁不僅是對違法者科處負擔的行為，而且還包含著社會共同體對違法行為人的道德譴責，制裁是“針對違反社會規(guī)范的行為，以否定或者促使行為人放棄此種行為為目的而啟動的反作用力”。(37)見前注〔1〕，熊樟林文，第81頁。然而，也有觀點認為，即使行為措施的目的不在于對違法行為人進行非難，只要其屬于因違反行政秩序而科處的不利益行為，并導致相對人權利被限制或者克減，就可將其認定為制裁。(38)見前注〔16〕，曹鎏文，第35頁。

如此，關于制裁性是否為行政處罰的本質要素，以及如何理解制裁性，學界存在不同的觀點和主張。然而，無論肯定論者還是否定論者，學者在表明其觀點態(tài)度的同時，都未能對其主張的理由進行充分的說明。對于制裁性為何是(不是)行政處罰的本質要素、制裁為何應當(不必)科處額外不利益、為何必須(無須)包含非難要素等關鍵問題，現(xiàn)有研究沒有給出令人信服的答案，而是陷入一種“公說公有理，婆說婆有理”的自說自話的境地。因此，下文將重點闡述行政處罰內(nèi)涵的應有之意，并說明理由，在此基礎上對處罰種類擴張論進行評析。

(二)行政處罰內(nèi)涵之厘清

為了理解行政處罰的內(nèi)涵，我們可以從兩方面進行考察。一方面，我們可以對同屬國家制裁手段的刑罰處罰進行考察。另一方面，我們可以從狹義行政管理權和行政處罰權的對比中考察行政處罰的內(nèi)涵。

1.來自刑法的啟示：刑罰與保安處分的區(qū)分

從大陸法系國家和地區(qū)的行政處罰歷史來看，行政處罰與刑罰處罰有著極深的淵源。在德國，隨著近代以來各諸侯國君主權力的不斷加強，在諸侯國制定的警察命令中產(chǎn)生了最早的警察處罰。1794年制定的《普魯士普通邦法》將維持公共安全與秩序、回避危險等任務規(guī)定為警察的責任，并對違反警察命令之行為規(guī)定了警察處罰。(39)Heinz Mattes, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, Bd.1, 1977, S.74 ff.然而，進入19世紀之后，在法國大革命的影響之下，基于嚴格的三權分立思想，處罰被認為應由司法機關排他性管轄，行政機關的處罰權被否定。(40)山本隆司「行政制裁の基礎的考察」長谷部恭男等編『現(xiàn)代立憲主義の諸相』(有斐閣，2013年)266頁參照。這一時期制定的警察刑法乃至1871年制定的《帝國刑法典》都在原則上廢除了行政機關的處罰權限，而統(tǒng)一賦權司法機關進行處罰。但是，伴隨著夜警國家向福利國家的轉變，在刑法典之外出現(xiàn)了大量的附屬刑法、單行刑法，司法機關不堪重負，一元制處罰模式受到廣泛質疑。(41)田中良弘『行政上の処罰概念と法治國家』(弘文堂，2017年)30頁參照。正是在這種歷史背景下，20世紀初，高爾德施密特(Goldschmidt)系統(tǒng)性地提出了行政罰與刑事罰區(qū)別的學說，他將不法行為區(qū)分為侵犯法益的刑事犯與侵犯行政利益的行政犯，進而提出對行政犯科處行政罰的主張。(42)James Goldschmidt, Das Verwaltungsstrafrecht, 1902, S.529 ff.二戰(zhàn)后，埃伯哈特·施密特(Eberhard Schmidt)進一步發(fā)展了行政刑法理論，在他的直接影響下，1949年經(jīng)濟刑法領域率先實現(xiàn)了經(jīng)濟犯罪行為和違反秩序行為的分離：犯罪行為作為侵害法益的不法行為被科處刑罰制裁，而作為侵害行政利益的違反秩序行為僅被科處行政罰。(43)Eberhard Schmidt, Das Neue Westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, 1950, S.20 f.1952年，《違反秩序法》正式頒布，犯罪行為和違反秩序行為的區(qū)分擴展至所有領域，1968年新《違反秩序法》進一步對實體規(guī)定和程序規(guī)定進行大幅度修改和完善，二元制處罰模式得到確立和加強。

在日本，1880年制定的舊刑法參照法國拿破侖刑法典，將犯罪行為分為重罪、輕罪與違警罪三類。然而，在1907年的新刑法中，違警罪被認為不應規(guī)定在刑法典中而被廢除，立法者轉而單獨制定了《警察犯處罰令》和《違警罪即決令》，違警行為的處罰權限被賦予行政機關，行政處罰從刑法中分離，獲得了獨立地位。(44)大矢根巖雄『警察犯処罰令·違警罪即決令解義』(清文社，1923年)17頁參照。在我國，行政處罰與刑罰處罰同樣有著千絲萬縷的聯(lián)系。我國的行政處罰制度源于1908年清王朝頒布的《大清違警律》。作為中國近代治安處罰法規(guī)的源頭，《大清違警律》在制定時廣泛參照了日本舊刑法第四編違警罪的規(guī)定，最終作為特別刑法面世。(45)參見沈嵐：《〈大清違警律〉立法源流探析》，載《法學雜志》2012年第2期，第16頁。直到1943年國民政府《違警罰法》三讀時，才脫離刑法性質，被正式宣告屬于行政法。(46)參見沈嵐：《中國近代治安處罰法規(guī)的演變——以違警罰法的去刑法化為視角》，載《政法論壇》2011年第4期，第178頁。從上述梳理來看，行政處罰是從刑罰處罰中分離產(chǎn)生的，行政處罰和刑事處罰雖然有著性質上的區(qū)別，但是這種區(qū)別只具有相對的意義。(47)參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，載《中國法學》1992年第4期，第27頁。因此，在對處罰內(nèi)涵等關鍵問題的理解上，對刑罰處罰的考察具有重要意義。

那么，刑法上如何理解處罰的內(nèi)涵呢？是否刑法規(guī)定的所有限制個人權益的行為措施都是刑事處罰呢？理解刑事處罰內(nèi)涵的關鍵就在于如何認識刑罰與保安處分的關系，質言之，刑罰之外是否還存在著其他種類的刑事不利益處分。對于這個問題，學理上曾經(jīng)存在著一元主義與二元主義之爭。最早提出保安處分理論的德國刑法學者克萊因指出，刑罰是基于對違法行為的否定評價確定的，而保安處分則是以行為人的犯罪危險性來確定的。(48)參見[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第404頁。也就是說，刑罰是以報應和非難為內(nèi)容，而保安處分僅以預防未來犯罪的危險為目標，因而二者在性質上是不同的。(49)參見敦寧：《后勞教時代的刑事制裁體系新探》，載《法商研究》2015年第2期，第98頁。與此相對，一元主義則否定刑罰與保安處分的差別。一元主義論者或者著眼于預防行為人的危險性，將二者統(tǒng)合為社會防衛(wèi)處分(保安處分一元主義)，或者將保安處分的機能融入刑罰而消解二者的差別(保安刑一元主義)，主張根據(jù)行為人的危險性程度而非責任的輕重來科處刑罰。(50)參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第638頁。

目前，二元主義論得到廣泛支持。學理普遍認為刑罰與保安處分是兩種性質不同的法律措施。刑罰和保安處分均以犯罪行為為前提，但是刑罰以罪責為根據(jù)，是對犯罪行為科處的制裁，具有報應的性質，(51)關于刑罰目的的認識，學理上雖然存在報應論、特殊預防論、一般預防論、綜合論等諸多不同觀點，但是刑法學界普遍認為刑罰包含報應要素，報應要素是區(qū)分刑罰和保安處分的關鍵。參見時延安：《隱性雙軌制：刑法中保安處分的教義學闡釋》，載《法學研究》2013年第3期，第145頁。是一種“道德化的憤怒”。(52)王立峰：《懲罰的哲理》，清華大學出版社2013年版，第164頁。而保安處分并非基于罪責，而是以行為人將來實施犯罪的危險性為根據(jù)，其目的在于對再犯的預防，并伴隨著改善和幫助犯罪人的功能。(53)參見武曉雯：《論〈刑法修正案(九)〉關于職業(yè)禁止的規(guī)定》，載《政治與法律》2016年第2期，第30頁。刑罰指向犯罪人已犯下的罪行，是一種面向“過去”罪責的制裁，而保安處分以未來的危險性為基礎，是一種面向“未來”危險的預防處分?！氨０蔡幏植皇桥c所實施的構成行為所具有的不法相聯(lián)系的，而是與行為人在未來所具有的危險性相聯(lián)系的?！?54)[德]克羅斯·羅克辛：《德國犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢》，王世洲譯，載《法學家》2007年第1期，第152頁。

我國《刑法》也采取了二元主義。(55)見前注〔50〕，張明楷書，第638頁?，F(xiàn)行《刑法》中雖然沒有出現(xiàn)保安處分等字樣，但是在第33條和第34條規(guī)定的主刑和附加刑之外，還存在一些其他的限制個人權益的行為措施，其中既包括收容教養(yǎng)(第17條第4款)、強制醫(yī)療(第18條第1款)等限制人身自由的措施，也包括禁業(yè)規(guī)定(第37條之一)、沒收違禁品和供犯罪所用的本人財物(第64條)等限制資格和財產(chǎn)權的措施。刑法學界普遍認為，這些行為措施并非刑罰，它們在性質上屬于保安處分，與刑罰一同構成我國《刑法》所規(guī)定的法律后果。(56)關于沒收，參見張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學家》2012年第3期，第64頁。關于禁業(yè)規(guī)定，參見童策：《刑法中從業(yè)禁止的性質及其適用》，載《華東政法大學學報》2016年第4期，第138頁。

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，在刑法中，并非所有依職權做出的不利益行為措施均為刑罰，在刑罰之外還存在保安處分。保安處分作為一種防止再犯、面向未來的行為措施，雖然限制犯罪人的人身、財產(chǎn)權益，但卻并非刑事制裁。而作為對犯罪人過去行為進行制裁的刑罰，必然是對犯罪人合法權益的限制和剝奪，(57)見前注〔51〕，時延安文，第156頁。同時包含著社會共同體對違法行為的道德責難。(58)見前注〔52〕，王立峰書，第25頁。

2.不同行政權力的對比分析：狹義行政管理權與行政處罰權

一般來說，行政權是一種面向將來的、以維持或者促進公益為直接內(nèi)容的國家權力。然而，除此之外，行政機關還具有對私人過去的違法行為進行非難并且科處不利益的權能，即處罰權。(59)山本隆司「行政制裁の基礎的考察」長谷部恭男等編『現(xiàn)代立憲主義の諸相』(有斐閣，2013年)255頁參照。需要注意的是，行政處罰權并非行政機關與生俱來的權限，而是一種來自刑法讓渡的“舶來品”，行政處罰權的出現(xiàn)與正當化經(jīng)歷了漫長的過程。

在德國，隨著啟蒙運動的發(fā)展，行政處罰權的正當性受到三權分立以及人權保障思想的嚴峻挑戰(zhàn)。刑法被認為是“統(tǒng)一的懲罰法”，針對個人的懲罰權被認為應當歸屬于司法機關，而不是行政機關。(60)參見時延安：《犯罪化與懲罰體系的完善》，載《中國社會科學》2018年第10期，第113頁。在納粹時期，這種一元制處罰模式被打破，立法者通過規(guī)定秩序罰賦予行政機關廣泛的處罰權。然而，由于犯罪行為與秩序罰行為界限不明、行政處罰程序與救濟規(guī)則缺失，行政處罰淪為納粹的統(tǒng)治工具。(61)福田平『行政刑法』(有斐閣，1978年)23頁參照。二戰(zhàn)后，立法者對納粹法制進行了根本性改造，在這一過程中，德國法并沒有簡單地回歸到一元制懲罰模式，而是在對行政處罰權進行合法性改造的基礎上肯定了其正當性。行政處罰具有快速、高效應對違法行為的優(yōu)勢，為了迅速處理社會生活中大量出現(xiàn)的輕微違法行為、減輕司法機關負擔，行政處罰權必不可少。(62)參見1968年《違反秩序法》的立法理由說明。BT-Drs., ⅴ/1269.S.29 f.時至今日，行政處罰還具備了維持刑罰處罰的最后性和保障刑法謙抑性的功能和意義。(63)Claus Roxin, Strafrecht Allgemeine Teil, 3.Aufl, 1997, §2, Rn.40.

在日本，行政處罰權的發(fā)展與演變更加曲折。《警察犯處罰令》和《違警罪即決令》確立的行政機關的處罰權限，在二戰(zhàn)前被濫用為彈壓民眾的工具，在戰(zhàn)后遭到否定。立法者廢除了《警察犯處罰令》和《違警罪即決令》，并制定《輕犯罪法》，將相關違法行為重新升格為犯罪行為，由法院依據(jù)刑事訴訟程序進行裁處。(64)伊藤榮樹『軽犯罪法』(立花書房，第二版，2018年)5頁參照。戰(zhàn)后日本在新憲法體制之下，基本形成了以刑事處罰為中心的司法執(zhí)行模式，行政處罰的適用范圍被嚴格限定。(65)市橋克哉「行政法上のエンフォースメント」法律時報85巻12號(2013年)32頁參照。然而，進入20世紀70年代之后，伴隨著環(huán)境公害治理、消費者權益保護等新任務的出現(xiàn)，反則金、課征金等新型行政手段陸續(xù)出現(xiàn)并不斷強化，行政處罰權再次受到重視。時至今日，實定法層面雖然尚未實現(xiàn)德國法意義上的行政處罰制度化和大規(guī)模非犯罪化，但是擴充和活用行政處罰權的主張已經(jīng)成為學界共識。(66)曽和俊文「行政の実効性確保の課題」行政法研究第20號(2017年)57頁參照。

在我國，自1949年新中國成立以來，行政處罰始終在社會治理中扮演著重要角色。1957年，《治安管理處罰條例》制定頒布，明確肯定了行政機關的處罰權限。學理也同樣支持行政機關擁有處罰權限，在同一時代的蘇聯(lián)行政法教科書中，警告、罰款、沒收、勞動教養(yǎng)等措施的科處被認為是行政機關的正當權限。(67)參見[蘇]司徒節(jié)尼金：《蘇維埃行政法：總則》，中國人民大學國家法教研室譯，中國人民大學出版社1955年版，第163頁。20世紀80年代后，行政處罰更是進入爆炸性增長時代，行政處罰進入社會生活的方方面面，行政處罰權成為行政權的重要組成部分。(68)新中國的第一部行政法教材中，就包含行政處罰的內(nèi)容。參見王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第129—133頁。行政處罰權在我國并未遭到真正的抵抗，始終處于與狹義行政管理權相輔相成、渾然一體的狀態(tài)。但是，即便如此，在學理上也無法否認二者的不同。盡管二者的終極目的均為維護公共利益，但是在具體層面上，二者發(fā)揮作用的途徑和機制不同。(69)參見田宏杰：《行刑訴訟交叉案件的裁處機制——以行政權與刑罰權的雙重關系為視角》，載《法學評論》2020年第1期，第74頁。對比分析二者的不同，有助于我們理解和把握行政處罰的內(nèi)涵。

首先，二者調(diào)整的對象不同。狹義行政管理權直接設定、確立或者變更行政相對人的權利義務，調(diào)整行政主體和行政相對人之間的法律關系，是實現(xiàn)法律規(guī)范所設定的第一性法律義務的途徑與方式。(70)見前注〔3〕，黃锫文，第162頁。通過行使狹義行政管理權，行政法律規(guī)范規(guī)定的一般性、抽象性義務具體化為個別的、具體的義務。這些義務內(nèi)容可能是作為義務，也可能是不作為義務，但是義務內(nèi)容本身在行政命令做出前后并無本質變化。與此相對，行政處罰權則要求行政違法者承擔第二性義務(法律責任)，通過懲罰使其感受到切膚之痛，防止其再次違反第一性義務。(71)見前注〔3〕，黃锫文，第162頁。行政處罰科處的義務，與行為人原本應當履行的義務往往并無直接關聯(lián)，義務內(nèi)容從做出某種行為、忍受某種狀態(tài)變?yōu)榱P款、拘留等。當行為人不遵守行政法律規(guī)范，或者對抗狹義行政管理權行使時，行政機關便會動用處罰權。因而，行政處罰是一種保障性行政行為。(72)參見曹實：《行政命令與行政處罰的性質界分》，載《學術交流》2016年第2期，第112頁。

其次，二者的具體目的不同。狹義行政管理權是一種積極的、面向未來的社會塑造活動。(73)參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第6頁。面對行政違法行為，狹義行政管理權關注的是如何及時制止、糾正違法行為，恢復乃至促進公共利益。它是一種著眼于未來的權力行使。與此相對，行政處罰權與刑事制裁類似，是對行為人過去所作違法行為的回應。雖然行政處罰也具備一般預防和特殊預防的未來性效果，但是仍然以報應論為主要目的。(74)參見熊樟林：《行政處罰的目的》，載《國家檢察官學院學報》2020年第5期，第43頁。行為人只要做出違法行為便會受到行政處罰，而行為人能否在未來履行其仍未履行之義務則非行政處罰的主要關注點。(75)參見洪家殷：《行政罰法論》，五南圖書出版股份有限公司2006年版，第13頁。換言之，狹義行政管理權是“恢復被違法者破壞的理想法秩序”的“管”，而行政處罰則是“通過額外懲罰對存量違法者及潛在違法者實施心理威懾”的“罰”。(76)參見黃锫：《“以罰代管”行政執(zhí)法方式生成的制度機理研究——以公路貨運“治超”執(zhí)法領域為基點的社科法學分析》，載《政治與法律》2016年第5期，第14頁。

另外，二者調(diào)整對象和具體目的的不同導致二者采取的手段也不相同。行使狹義行政管理權可使用的行政手段非常豐富，典型手段包括下令、免除、許可、禁止等命令性行為和特許、剝權、認可等形成性行為。(77)田中二郎『新版行政法上巻』(弘文堂，全訂第二版，1974年)121頁參照。既有行政機關依職權做出的行為措施，亦有依當事人申請做出的行為措施。其中，下令、禁止等依職權做出的不利益處分是秩序行政領域適用最廣泛、最具代表性的行為之一，在外觀上與行政處罰最為相似。而且，隨著福利國家、社會國家的興起，狹義行政管理權范圍不斷擴大，行政手段也更加豐富，行政指導、行政誘導措施、行政契約等新型行政手段也逐漸受到重視。由于狹義行政管理權直接目的在于維護公益，因而這些手段的行使與行政相對人行為是否違法沒有必然聯(lián)系。(78)例如，《行政許可法》第8條規(guī)定，行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。與此相對，行政處罰權是以懲罰為目的科處第二性義務的權力，因而其采用的都是可以讓違法行為人感受到“切膚之痛”的行為手段，主要集中在拘留、罰款等限制當事人人身、財產(chǎn)權利的措施種類上，其性質固定為依職權做出的不利益處分。并且，這些手段的行使，一定基于行政相對人的違法行為。處罰手段的行使，不僅意味著對相對人科處不利益，而且包含著對相對人違法行為的負面評價和道德譴責。

由此可知，狹義行政管理權是一種面向未來的社會塑造活動，通過下令、禁止等手段直接設定、確立或者變更行政相對人的權利義務，使行政法律規(guī)范設定的第一性法律義務得以具體化。而行政處罰權則是一種面向過去違法行為的制裁行為，通過要求行政違法者承擔第二性義務(法律責任)，實現(xiàn)對違法者的懲戒。

綜合以上對刑罰處罰和狹義行政管理權與行政處罰權的區(qū)別的分析可知，制裁性應當是行政處罰的根本要素。在具體理解上，應當承認制裁是向相對人科處額外負擔的措施，同時包含著對違法行為人的非難和譴責。并非所有依職權做出的不利益處分都是行政處罰，只有滿足科處額外負擔和非難這兩項要素的制裁性措施才可能是行政處罰。

(三)基于行政處罰內(nèi)涵對新法以及處罰擴張論進行評析

基于以上考察可以發(fā)現(xiàn)，新法對行政處罰內(nèi)涵的定義值得肯定，但是關于行政處罰種類的規(guī)定并不準確。新法第2條規(guī)定：“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為?！边@一定義突出了“科處額外負擔”和“懲戒”這兩項基本要素，值得肯定。(79)依據(jù)全國人大常委會法工委行政法室處長黃海華的解釋，減損合法權益或增加新的義務就是科處額外負擔的意思。見前注〔36〕，黃海華文，第35頁。但是，新法第9條列舉的具體處罰種類并不完全符合其第2條規(guī)定的行政處罰內(nèi)涵。一方面，一些行為措施明顯沒有科處額外負擔，目的也不是對違法者進行非難。例如，沒收違法所得、沒收非法財物僅是將當事人原本不應獲取和占有的利益、物品等予以剝奪，并未科處額外負擔，直接目的也并非對當事人進行譴責。另外，任何人都沒有違法生產(chǎn)經(jīng)營的權利，停止和改正違法行為乃當然之理，因而責令停產(chǎn)停業(yè)、責令關閉等責令類行為也沒有對違法者科處額外負擔，其目的也不是譴責違法行為，而是制止、糾正違法行為。(80)有觀點認為責令停產(chǎn)停業(yè)使相對人喪失繼續(xù)獲取收益的可能性，因而屬于行政處罰。見前注〔33〕，王貴松文，第24頁。對此筆者持反對意見。這是因為，任何人都沒有違法生產(chǎn)經(jīng)營的權利，法律不能允許違法者繼續(xù)從事違法行為，法律也不能為其保留繼續(xù)違法的基礎和條件，任何人都不能在保有繼續(xù)違法的條件和可能性的情況下生產(chǎn)經(jīng)營。而且，責令停產(chǎn)停業(yè)的主要目的也不在于對違法者進行非難，而是在于“讓行政相對人首先停下來，不要再生產(chǎn)了”，“責令其停下來的目的不是讓其徹底停業(yè)，不要再從事某一行業(yè)，而是讓其整改”。見前注〔27〕，應松年、章劍生書，第78頁。另一方面，一些措施雖然科處額外負擔，但是否具備非難要素值得懷疑。暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件等措施雖然對行政相對人科處額外負擔，但是目的并不必然是對過去行為的非難。這是因為，繼續(xù)保留違法者的生產(chǎn)經(jīng)營資格將導致再犯的風險，限制、取消資格的行為措施與刑法上的保安處分類似，具有防止再犯、直接維護公共利益之目的。

另外，新法規(guī)定的行政處罰種類與行政命令行為相互交叉、邊界不明。新法第28條規(guī)定，行政機關實施行政處罰時應當責令當事人改正或者限期改正違法行為，而且當事人有違法所得的，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。新法與舊法相同，都承認了應當對行政命令與行政處罰進行區(qū)分。然而，新法規(guī)定的行政命令與其列舉的處罰種類之區(qū)別并不明確。依據(jù)責令改正的意思表示內(nèi)容，我們可以將其分為責令停止違法行為和責令恢復原狀兩個階段。(81)見前注〔3〕，黃锫文，第164—167頁。由此不難發(fā)現(xiàn)，責令改正與作為處罰種類的限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責令關閉等行為措施相互交叉，區(qū)別不明顯。此外，沒收違法所得同時出現(xiàn)在行政處罰種類條文和行政命令條文也讓人產(chǎn)生不解。立法者如果認為沒收違法所得屬于行政處罰，那么在處罰種類條文處列舉已經(jīng)足夠，在下文將其與責令改正同時規(guī)定，意義不明。反之，如果認為沒收違法所得不屬于行政處罰，則應該將其從處罰種類條文的列舉中刪除。

學理上的擴張論同樣無法完全令人信服。首先，責令改正、責令恢復等行為并未對相對人科處額外負擔，學理上的“救濟罰”主張不能認可。其次，禁入措施等影響行為人資格能力之行為同刑法中的從業(yè)禁止類似，其主要目的并不在于對違法者進行譴責，而是通過在一定時間內(nèi)禁止從業(yè)，防止再次發(fā)生違法行為的可能性，進而達到維護公共利益之效果。將禁入措施定性為行政處罰必須要回答這樣的問題：刑法中被定性為保安處分的從業(yè)禁止為何在行政法中搖身一變成為對行為人進行非難的制裁行為。此外，公布違法事實、行政黑名單等所謂的“聲譽罰”行為也并非一定屬于行政處罰。行政法律法規(guī)為行政機關規(guī)定了信息公開的義務，當危險發(fā)生時，行政機關公布信息是為了提醒公眾注意、防止危險擴大。(82)《政府信息公開條例》第19條規(guī)定，“對涉及公眾利益調(diào)整、需要公眾廣泛知曉或者需要公眾參與決策的政府信息，行政機關應當主動公開”。類似的主動公開信息的規(guī)則在《食品安全法》《藥品管理法》等其他法律法規(guī)中也大量存在。此時，即使行政機關將包括違法行為人在內(nèi)的信息公之于眾，也不屬于行政處罰而是狹義行政管理權的行使行為。(83)日本法上，違法信息的公開被分為作為制裁的公開和作為信息公開的公開，兩者在法律保留、權利救濟方式等方面存在種種差異。宇賀克也『行政法概説Ⅰ』(有斐閣，第7版，2020年)293頁參照。

綜上可知，新法列舉以及學理主張的處罰種類外延遠遠超出行政處罰的內(nèi)涵。實際上，處罰種類不應擴張而應適當限縮。即使是被一些擴張論學者作為參照標準的我國臺灣地區(qū)“行政罰法”，臺灣地區(qū)學界主流意見也認為其“如此廣泛之多種類處罰類型，顯然存有極大缺失”，“‘本法’所規(guī)定之無限制處罰種類，并非妥適”，“應可適度地限縮”。(84)翁岳生主編：《行政法(上)》，中國法制出版社2009年版，第803頁。那么，哪些行為措施應當排除在處罰種類之外？基于以上對行政處罰內(nèi)涵的分析，我們可以將舊法、新法以及學理上擴張論列舉的措施種類分為以下三類。

第一，典型的處罰行為。罰款、拘留這兩種措施是對違法行為科處的額外負擔，并且包含對違法行為的否定性評價，其處罰性質毫無疑問，應當受《行政處罰法》之調(diào)整。(85)“行政拘留”是否具有制裁性并無太多爭議，問題在于其是否屬于“行政制裁”，近年來主張行政拘留司法化的學說屢見不鮮(例如李曉明：《“行政拘留”的擴張與行政刑法的轉向》，載《法學評論》2017年第3期，第50頁)，按照這種觀點，行政拘留不能被納入行政處罰范圍之內(nèi)。這一問題需要專門討論，在這里無法深入展開。筆者在這里所主張的是，如果承認行政拘留有存在之必要，那么其毫無疑問屬于行政處罰而非其他行政管理措施。

第二，典型的非處罰行為。沒收違法所得、沒收非法財物等沒收類行為，責令停止行為、責令做出行為、責令停產(chǎn)停業(yè)等責令類行為并非科處額外負擔之懲戒行為，不屬于行政處罰。雖然它們與行政處罰比較類似，同屬依職權做出的不利益處分，但是應當歸類于狹義行政管理權行使中的行政命令行為，所以應當排除在處罰種類之外。

第三，中間類型行為。除上述兩類行為之外，還存在一種中間類型行為。這類行為雖然具備科處額外負擔之特征，但是在是否具備非難目的上并不明確，或者在非難目的之外尚具有特定行政目的。所謂“聲譽罰”和“資格罰”多屬于這一種類。公共警告、公布違法事實等行為措施，既可以被認為是對違法者的懲戒，也可以被認為是提醒社會公眾注意的一般行政措施。(86)參見朱春華：《公共警告與“信息懲罰”之間的正義——“農(nóng)夫山泉砒霜門事件”折射的法律命題》，載《行政法學研究》2010年第3期，第69頁。暫扣、吊銷許可證和執(zhí)照等行為，除了系限制相對人營業(yè)自由之外，亦由于放任該違法者繼續(xù)生產(chǎn)，可能直接危害社會公共利益。對于這類行為，有觀點認為即使在懲罰之外另有其他目的也可視為行政處罰。(87)見前注〔33〕，王貴松文，第24頁。然而筆者認為，這類具有多重目的的行為措施如何定位具有很強的政策性，(88)類似的見解，參見李洪雷：《論我國行政處罰制度的完善——兼評〈中華人民共和國行政處罰法(修訂草案)〉》，載《法商研究》2020年第6期，第6頁。中間類型行為是否應當歸入行政處罰種類(或排除在外)尚需進一步探討。

四、立法政策與處罰種類

界定行政處罰的內(nèi)涵是判斷行政處罰外延的首要關鍵，然而立法政策層面的影響同樣不可忽視。如前文所述，一方面，一些中間類型行為往往同時具有雙重目的，立法上既可以將其定位為狹義行政管理權之行使，也可以將其納入行政處罰范圍內(nèi)。另一方面，立法者可以為了提升公共治理能力，或者為了使行政權力“有法可依”而擴張?zhí)幜P種類。尤其是在行政命令行為的設定、適用、救濟等法律規(guī)定不完備之時，通過適用《行政處罰法》，可以實現(xiàn)對行政權的規(guī)范和約束。

在我國，受傳統(tǒng)法律觀念和階級斗爭法學理論的影響，“法即刑”“法即罰”的觀念深入人心。由此，對于行政機關依職權科處的不利益處分，立法機關都傾向于將其定位為“處罰”。學理上的處罰種類擴張論同樣具有這樣的傾向。從比較法來看，大陸法系國家和地區(qū)的行政處罰種類存在兩種模式。第一，“小處罰”模式。這種立法模式恪守處罰的學理內(nèi)涵，僅規(guī)定罰款、行政拘留等典型制裁行為，其他依職權不利益處分和中間類型行為被排除在處罰種類之外，受行政程序法等一般法調(diào)整。德國為此種模式之代表。德國《違反秩序法》僅規(guī)定了罰款這一種處罰種類，另外規(guī)定了物品的沒收、利益的沒收兩種附帶后果。(89)Bohnert/Bülte, Ordnungswidrigkeit, 5 Aufl., 2016, §2, Rn.125.命令、禁止、撤銷許可、吊銷執(zhí)照等行為作為狹義行政管理權的行使被排除在處罰種類之外。第二，“大處罰”模式。這種立法模式將中間類型行為乃至部分行使狹義行政管理權的行政命令行為納入處罰種類之中。我國臺灣地區(qū)“行政罰法”為此種模式代表，其采取“列舉+兜底”的方式，將限制、禁止為一定行為之處分，剝奪、消滅一定資格或權利之處分，影響名譽之處分和警告性處分定位為行政處罰。拋開上文已經(jīng)分析的行政處罰內(nèi)涵問題，單從立法政策之角度分析，哪種處罰模式更為合理？出于提升公共治理能力或者規(guī)范行政公權力之考量而主張擴張?zhí)幜P種類的觀點是否應該支持？

(一)提升公共治理能力與擴張?zhí)幜P種類無關

為了防控現(xiàn)代社會中的風險、提升公共治理能力，不少學者主張擴張行政處罰種類。然而，筆者認為公共治理能力的提升與擴張行政處罰種類并無直接關聯(lián)。

首先需要明確，行政處罰并非行政主體擁有的唯一的社會治理手段。除行政處罰之外，還有行政命令、行政指導、行政誘導措施等行使狹義行政管理權之行為措施。若將“行政”理解為以保護公共利益為目的、針對將來的、積極的社會塑造活動，(90)見前注〔73〕，毛雷爾書，第6頁。那么相對于以追究違法行為人責任為首要任務的行政處罰，以防止違法行為繼續(xù)、直接恢復公共利益為首要任務的行政命令等其他行政管理措施更應當是行政活動的主要方式。因此有學者直言不諱地說，“與其說在處罰做出時要責令改正，不如說，有些情形下除了責令改正外，還需要處罰”。(91)夏雨：《責令改正之行為性質研究》，載《行政法學研究》2013年第3期，第42頁。

在我國，行政處罰相比于行政命令等其他行為手段受到立法和學界更多的關注。行政處罰對行政相對人權利影響較大、濫用風險較高，對其重點關注本無可厚非，但是這卻可能帶來一種誤解，即行政處罰是行政機關行使管理職能的唯一途徑。在處罰種類擴張論中便可以發(fā)現(xiàn)這種誤解。在風險社會和信息社會下，的確需要豐富行政應對手段、提升公共治理能力，但是這并不必然意味著擴大行政處罰種類。行政處罰不是行政的全部，行政手段的豐富并不必然意味著行政處罰種類的豐富。提升公共治理能力的關注焦點在于行政主體擁有何種社會規(guī)制手段，換言之，是治理手段的“有”或“無”。而界定處罰種類則是關心這種治理工具“是”或“不是”行政處罰。提升公共治理能力需要的是在各個單行實體法中授權行政機關配備治理工具，而《行政處罰法》只是對這些治理工具的程序性規(guī)范和約束。某種治理工具不屬于行政處罰并不意味著行政主體不能采用，在“小處罰”模式下，責令改正、責令停止、撤銷許可、公布違法事實等治理手段仍被廣泛使用，只是未被定位為“行政處罰”。因此，提升公共治理能力和擴張行政處罰種類屬于不同維度的問題，二者并無直接關聯(lián)，提升公共治理能力的需要無法證成應當擴張?zhí)幜P種類的觀點。

(二)為規(guī)范公權力而擴張?zhí)幜P種類將逐漸失去意義

為了使行政實踐中已經(jīng)出現(xiàn)并且普遍適用的一些新型規(guī)制手段“有法可依”，部分學者主張將其納入行政處罰種類。然而，隨著行政法制不斷完善，我們需要重新思考《行政處罰法》與相關行政法律法規(guī)的關系問題，進而思考擴張論是否恰當。

在大陸法系國家和地區(qū)，一般而言，狹義行政管理權和行政處罰權是被分別制定法律法規(guī)進行規(guī)制的。在德國，通過適用《行政程序法》等通則性法典，行政命令等典型的狹義行政管理權的行為措施受到法律的調(diào)整與規(guī)范。行政處罰的設定、程序、救濟等不受《行政程序法》《行政訴訟法》等法典的規(guī)范，而受《違反秩序法》的調(diào)整。(92)依據(jù)德國《行政程序法》第2條第2款第2項，刑事懲罰、違反秩序的懲罰與制裁不受本法調(diào)整。狹義行政管理權與行政處罰權所適用的法律相互區(qū)別，行政處罰僅受《違反秩序法》之調(diào)整。與此相對，在我國臺灣地區(qū)，狹義行政管理權受“行政程序法”等法律調(diào)整，而行政處罰不僅受“行政罰法”之規(guī)制，亦受“行政程序法”等法律調(diào)整，行政處罰同時受到特殊法和一般法的規(guī)制。(93)見前注〔75〕，洪家殷書，第278、322頁。然而，無論是德國模式還是我國臺灣地區(qū)模式，狹義行政管理權與行政處罰權都有精準的法律規(guī)制，二者相互區(qū)別，各依各法。

在我國，由于行政程序法等通則性行政法律規(guī)范的缺失，《行政處罰法》長期以來一直是規(guī)范依職權不利益處分的唯一準據(jù)法。因此，擴張行政處罰種類便具備一種提供法律規(guī)范的現(xiàn)實意義。然而，筆者認為，隨著我國行政法制不斷完善，這種價值也將逐漸降低。

首先，伴隨行政法制不斷完善的過程，為了“有法可依”而將行政命令等行為強行納入處罰種類之必要性將逐漸減弱。關于行為措施的設定，舊法第9條至第14條詳細規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等各類規(guī)范設定處罰的權限。在《立法法》出臺之前，行政命令等行為措施的設定處于無法可依的狀態(tài)，只有將其定位為行政處罰才能實現(xiàn)有效規(guī)制。然而，在《立法法》制定之后，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的立法權限得以明確，為了適用設定規(guī)則而擴張?zhí)幜P種類之做法將無必要。不僅如此，《立法法》第80條第2款、第83條第6款規(guī)定，沒有法律、法規(guī)等依據(jù)，規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范。對比舊法第12條和第13條(新法第13條和第14條)關于規(guī)章的處罰設定權的規(guī)定，《立法法》的規(guī)定顯然更加嚴厲。關于行為措施的救濟，行政處罰和行政命令均屬于行政訴訟的受案范圍，二者在審理、判決上并無本質差別，(94)但是，在能否適用變更判決等問題上，二者有微妙差別，詳見下文討論。自然也無必要強行擴大處罰種類。唯一有所差別的，乃行為措施的程序規(guī)范。行政處罰有專門立法，其中規(guī)定了處罰的程序規(guī)則、適用規(guī)則，而我國并無行政程序法，其他依職權不利益處分的行政程序處于無法可依的狀態(tài)。從這一點來看，擴張論并非完全沒有意義。但是我們不能僅僅據(jù)此便輕易肯定處罰擴張論?！皩ο鄬θ水a(chǎn)生不利影響的行政行為的規(guī)范，對行政權行使的制約和對相對人的救濟不是《行政處罰法》一部法律所能和所應完成的使命，這個使命主要是應由統(tǒng)一的行政程序法典來完成的”，“我們需要做的是應促使立法機關盡快制定統(tǒng)一的行政程序法典，而不是將所有不利行政行為都納入行政處罰”。(95)姜明安：《精雕細刻，打造良法——修改〈行政處罰法〉的十條建議》，載《中國法律評論》2020年第5期，第3頁。

其次，擴張?zhí)幜P種類不利于對行政處罰進行精準規(guī)制。在一般意義上，事物的外延越寬泛則其內(nèi)涵就越模糊。外延越廣，各種外延之間共同點越稀少，對各種外延進行準確規(guī)制也越為困難。在處罰種類問題上同樣如此。只有面對“少而精”的處罰種類才可能提供精準的法律規(guī)范。以德國法為例，在“小處罰”模式之下，《違反秩序法》規(guī)定了責任主義、適用刑事訴訟規(guī)則、檢察機關的例外管轄權、法院的例外處罰權、救濟程序中處罰決定的“失效”以及法院對處罰決定的全面審查等內(nèi)容。(96)參見德國《違反秩序法》第1條、第40條、第42條、第46條、第71條、第72條等?！哆`反秩序法》實現(xiàn)了比《行政程序法》《行政訴訟法》更加靈活但又更加嚴厲的法律規(guī)制，而這必然建立在“小處罰”模式之基礎上。無法想象當責令停止行為、責令做出行為、限制從業(yè)、公布違法事實等行為措施也納入處罰種類后，《違反秩序法》還能維持同樣的高密度專業(yè)性規(guī)制。如前文所述，中間類型行為往往具備制裁和直接維護公益的雙重目的，因而不能僅僅關注制裁性，更要關注公益性、效率性，二者之間不免存在著張力。如果希望針對行政處罰設計更為專業(yè)、更加精密的法律規(guī)范，那么應當將中間類型行為排除在處罰范圍之外。只有在限縮處罰種類之后，才可以對行政處罰進行專業(yè)性規(guī)范：可以規(guī)定比《立法法》更為嚴格的法律保留，比一般依職權不利益處分更為嚴格的程序規(guī)定，還可以規(guī)定更為嚴格的高密度司法審查。

(三)擴張?zhí)幜P種類將帶來法律適用問題

在處罰種類的問題上，還有一點不容忽視，即處罰種類的擴張是否會帶來法律適用上的問題。行政處罰作為一種對違法行為人的制裁，其設定、適用、決定、救濟都有特殊規(guī)則。擴張論雖然可以實現(xiàn)“有法可依”之局面，但是也可能導致出現(xiàn)“衣不稱體”的法律適用問題。

行政處罰適用的法律規(guī)則具有鮮明的特色。首先，在處罰要件上，學界主流觀點認為行政處罰的成立應當遵循責任主義原則，(97)參見楊利敏：《論我國行政處罰中的責任主義原則——兼論應受行政處罰的過失違法行為》，載《華東政法大學學報》2020年第2期，第128頁；熊樟林：《行政處罰責任主義立場證立》，載《比較法研究》2020年第3期，第155頁；王貴松：《論行政處罰的責任主義》，載《政治與法律》2020年第6期，第12頁。新法第33條也采納了這一觀點。同時，新法第30條、第31條規(guī)定違法行為人不滿十四周歲或者精神病人、智力殘疾人在不能辨認、控制自己行為時有違法行為的不能處罰。其次，在實施、管轄和適用上，新法規(guī)定了相對集中處罰權(第18條)、管轄權下移(第24條)、輕微違法初次不罰(第33條)等特殊規(guī)則。而且，行政處罰程序也比一般的依職權不利益處分更加復雜。例如，新法第63條規(guī)定在做出較大數(shù)額罰款、沒收較大數(shù)額違法所得、沒收較大數(shù)額非法財物、降低資質等級、吊銷許可證件、責令停產(chǎn)停業(yè)、責令關閉、限制從業(yè)等較重的行政處罰時，應當組織聽證。此外，在救濟程序中，《行政訴訟法》也有特殊規(guī)定。比如，行政處罰明顯不當時人民法院可以判決變更(第77條)。除此之外，在未來的法律適用中，正當防衛(wèi)、緊急避險、認知錯誤、共同違法等更多與行政處罰制裁性密切相關的特殊規(guī)則都可能出現(xiàn)，甚至規(guī)定在將來的司法解釋中。

法律之所以如此規(guī)定，正因為處罰具有制裁性，其設定、適用、救濟等當然應當遵循更加嚴格的規(guī)則。貿(mào)然擴張?zhí)幜P種類，雖然可以實現(xiàn)“有法可依”，但是同時也會造成“水土不服”。

首先，行政命令等行為措施被納入處罰種類之后，可能由于過錯要件、免予行政處罰等規(guī)定造成適用阻礙，在需要及時做出行政行為的情況下，這種阻礙明顯不利于維護公共利益。例如，依法不予處罰的違法行為人或者當行為人不具備主觀責任時做出違法行為，嚴格遵守新法之規(guī)定，行政機關便無法做出責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得等行為措施。(98)為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，一些法律做出了特殊規(guī)定。例如，《食品安全法》第 136 條規(guī)定：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任?！边@樣的規(guī)定雖然可以化解法律適用上的問題，但是沒有在理論上說明為何對沒收這種“處罰”另眼相看。這些行為措施具有強烈的直接維護公益之特征，即使違法行為人沒有過錯或者不應處罰，行政機關也應采取措施及時止損、恢復公益。另外，當公布違法事實行為可以及時喚起社會公眾注意、防止損害擴大時，行政機關應當立即發(fā)布信息以便阻止損害擴大。然而若將公布違法事實定位為行政處罰，當違法行為是由可以免于處罰之行為人做出或行為人無過錯實施違法行為時，違法事實公布將受到阻礙。

其次，擴張論與新法的程序規(guī)定是否相稱也不無疑問。由于行政處罰的制裁性，正當程序原則要求行政處罰程序盡可能詳細、周密。然而，由于行政命令等行為措施有維護公益之目的，復雜周密的程序可能不利于行政機關及時采取措施，進而可能導致公益受損。例如，新法將責令關閉、責令停產(chǎn)停業(yè)等責令行為納入處罰種類，并規(guī)定適用聽證程序，但是正如前文所述，責令關閉等行為措施的直接目的在于及時制止違法行為、防止危害進一步擴大，因而這類行為措施理應立即做出，將其納入處罰種類并適用本意在于規(guī)范制裁性措施的處罰程序規(guī)定，反而有可能放任違法行為的繼續(xù)。再如，有觀點認為作為“聲譽罰”的行政違法事實公布也需要遵循聽證程序的規(guī)定。(99)見前注〔9〕，章志遠、鮑燕嬌文，第49頁。但是這種嚴格的程序性規(guī)定卻未必適合風險規(guī)制的“預防原則”和“應急原則”。(100)為回應規(guī)制行政的現(xiàn)實要求，有學者主張將“預防原則”和“應急原則”納入行政法基本原則體系之中。參見戚建剛：《風險規(guī)制的興起與行政法的新發(fā)展》，載《當代法學》2014年第6期，第7頁?！俺绦蛘敗焙汀案咝П忝瘛钡膹埩υ谶@里得到充分展現(xiàn)。

此外，擴張行政處罰種類，意味著司法機關可以對更多的行政行為做出變更判決。變更判決作為撤銷并責令重做判決的例外，是對行政訴訟中權力分工沖擊最大的判決類型，因此法院在適用時必須謹慎。(101)參見王鍇：《行政訴訟中變更判決的適用條件——基于理論和案例的考察》，載《政治與法律》2018年第9期，第12頁。然而，處罰種類的擴張可能使這種“例外”成為“常態(tài)”，對行政和司法的權力分工形成巨大沖擊。除罰款和拘留等少數(shù)處罰措施外，沒收違法所得、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、禁入等行為措施在適用時只存在“做出”或者“不做出”這兩種選擇(all or nothing)，不存在“量的多少”的問題，法院的變更判決只能將“全有”變成“全無”。同時，隨著處罰種類的增加，司法機關變更處罰種類之可能性也隨之增大。擴張?zhí)幜P種類，致使司法機關獲得如此廣泛的變更權是否合理不禁令人懷疑。而且，像“責令停止行為”和“責令停產(chǎn)停業(yè)”，“制裁目的的違法事實公布”和“信息公開目的的違法事實公布”這些本身極為接近的行為措施，一部分可以適用變更判決，一部分不可以適用變更判決，不僅其合理性值得懷疑，而且也會給實踐中的法律適用帶來困擾。

綜上，從立法政策角度分析，行政處罰之外延不宜過大。公共治理能力之提升與擴張行政處罰種類并無直接關系，“用不用”“能不能用”與“是否作為處罰來用”是不同維度的問題。出于規(guī)范公權力之考量而擴張?zhí)幜P種類的觀點也將隨著行政法制的不斷完善而逐漸式微，確立少而精的處罰種類反而有利于精準立法。擴張?zhí)幜P種類在實現(xiàn)“有法可依”的同時，可能導致意料之外的法律適用問題，出現(xiàn)“按下葫蘆浮起瓢”的尷尬狀況。

五、結 語

此次修法過程中出現(xiàn)的行政處罰種類擴張論，一方面來自提升公共治理能力之良好愿景，一方面來自規(guī)范行政公權力的現(xiàn)實需要，根本上是由于我們未能對行政處罰這一司空見慣的行政作用的內(nèi)涵予以準確界定。在未對行政處罰內(nèi)涵作準確界定的基礎上，提升公共治理能力、規(guī)范行政公權力的愿望變成了擴張行政處罰種類的沖動。然而，從行政處罰內(nèi)涵和立法政策兩個方面進行考察可以發(fā)現(xiàn)，處罰種類擴張論并不合理。

明確行政處罰的內(nèi)涵是確定其外延的首要關鍵。通過考察刑罰處罰和狹義行政管理權與行政處罰權之區(qū)別可以發(fā)現(xiàn)，科處額外負擔和非難是處罰的本質要素。沒收違法所得、沒收非法財物、責令關閉、責令停產(chǎn)停業(yè)等典型的非處罰行為應當排除在處罰種類之外。

立法政策對確定處罰種類同樣有重要影響。公共治理能力之提升與擴張行政處罰種類并無直接關系。為了規(guī)范公權力而主張擴充處罰種類之觀點將隨著行政法制的不斷完善而逐漸式微。貿(mào)然擴張?zhí)幜P種類可能帶來意料之外的法律適用障礙，阻礙行政工作的順利展開。因而，吊銷許可證件、暫扣許可證件、公布違法事實、行政黑名單等中間類型行為也可以排除在處罰類型之外。

綜上，筆者認為處罰種類擴張論并不合理。不論是從學理內(nèi)涵、立法政策還是比較法的角度來看，采用“大處罰”模式都不是明智之舉。學理上激進的處罰種類擴張論并不妥當，新法對處罰種類的規(guī)定雖然僅是有限擴張，但仍然過于寬泛。目前，法律修訂工作雖然已經(jīng)完成，但是仍需警惕在處罰種類擴張論的理論背景下，在本次修法中沒有被列為處罰種類的各種行為措施，借由“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”這一兜底條款進入處罰種類之中。此外，由行政處罰種類擴張而帶來的責任要件、程序規(guī)定、變更判決等法律適用上的問題也亟須解決。最后，也是最重要的，從長遠來看，我們應該在準確把握處罰內(nèi)涵，并且理順《行政處罰法》與其他行政法律規(guī)范——特別是未來可能制定的行政程序法乃至行政法總則——的關系上，逐步限縮處罰種類，最終確立“少而精”的處罰種類。