楊鴻雁

（天津工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，天津 300387）

作為唐宋八大家之一，蘇軾的文學(xué)成就無(wú)疑是巨大的。蘇軾的文章在生前就名滿天下，宋徽宗時(shí)，其作品盡管遭到毀禁，但人們亦冒險(xiǎn)搜求，南宋時(shí)舉子們更迷信蘇軾文章能幫助自己科舉考試成功，他們中流傳著“蘇文熟，吃羊肉，蘇文生，吃菜羹”的謠諺[1]。近代國(guó)學(xué)大師王國(guó)維則從文學(xué)與人格兩方面推崇蘇軾：“三代以下詩(shī)人，無(wú)過(guò)于屈子、淵明、子美、子瞻者。此四子者，若無(wú)文學(xué)之天才，其人格亦自足千古。故無(wú)高尚偉大之人格，而有高尚偉大之文章者，殆未有之也”[2]。

從現(xiàn)實(shí)生活來(lái)看，文學(xué)寫作并非蘇軾的主業(yè)，從政為官才是他的衣食俸祿。學(xué)而優(yōu)則仕傳統(tǒng)下，蘇軾應(yīng)試高中，叩開了通向仕途的大門。嘉祐二年（1057 年）二十二歲的蘇軾與二十歲的弟弟蘇轍在父親的帶領(lǐng)下，從偏僻的西蜀地區(qū)，沿江東下，進(jìn)京應(yīng)試，應(yīng)試策論《論刑罰忠厚之至論》，受到主考?xì)W陽(yáng)修的激賞，被取為榜眼，弟弟蘇轍亦同榜高中。一門兩進(jìn)士，轟動(dòng)京城。嘉祐六年（1061 年），二十六歲的蘇軾在丁母憂結(jié)束后，參加制舉考試，位列三等，本年冬被授予大理評(píng)事簽書鳳翔府判官，從此踏上起伏跌宕的仕宦之途。

從嘉祐六年（1061 年）初次上任開始到宋徽宗建中靖國(guó)元年（1101 年）去世時(shí)止，蘇軾在朝廷任職三次，歷任判登聞鼓院、直史館、直史館判官告院、監(jiān)官告院、禮部郎中、起居舍人、中書舍人、翰林學(xué)士知制誥、經(jīng)筵侍講、知禮部貢舉、吏部尚書、兵部尚書、禮部尚書；數(shù)次外放任地方官，歷任杭州通判、密州（山東諸城）知州、徐州知州、湖州知州、登州知州、杭州太守、潁州太守、揚(yáng)州太守、定州太守；三次被貶黃州、惠州、儋州。

四十多年里或在朝任職，或外放州牧，或被貶荒遠(yuǎn)的經(jīng)歷，雖然讓蘇軾備嘗人生如寄的無(wú)常，但他并未因此怠于職守，相反，無(wú)論在何地任何職，他總是在其位謀其政。在其所任官職中，無(wú)論是為皇帝起草制敕的中書舍人、翰林學(xué)士知制誥，還是總攬地方行政司法大權(quán)的各州太守，都必須與法律事務(wù)打交道。事實(shí)上，現(xiàn)存《蘇東坡全集》中，收錄的十三卷“奏議”，七卷“制敕”“內(nèi)制敕書”“內(nèi)制口宣”，兩卷“書”，十四卷“尺牘”等，有大量?jī)?nèi)容關(guān)涉法律事務(wù)。仔細(xì)閱讀就能發(fā)現(xiàn)，蘇軾不是僅會(huì)以詩(shī)詞言志的文學(xué)家，還是有相當(dāng)專業(yè)涵養(yǎng)的法律人士，稱其“明練法律”①當(dāng)不為過(guò)，他甚至被民國(guó)學(xué)者徐道隣推崇為法學(xué)家[3]。

確實(shí)，蘇軾在法律方面，既有理論上的建樹，如對(duì)王安石變法中的青苗法、免役法的利弊得失，對(duì)盜賊犯罪產(chǎn)生的根源等多有討論；也有在立法、司法實(shí)踐中的作為，比如參與役法修訂的立法活動(dòng)，草擬皇帝制書，提出立法建議等。這些立法實(shí)踐大致可分為兩部分，一是蘇軾在朝廷任職時(shí)參與的，二是蘇軾外放地方主政時(shí)主持的。本文將以蘇軾在朝廷參與的立法實(shí)踐為中心展開論述。

雖然蘇軾因在法律方面的建樹已被民國(guó)學(xué)者視為法學(xué)家，但此后學(xué)術(shù)界對(duì)于蘇軾的研究還是主要集中于文學(xué)領(lǐng)域，對(duì)于他在法律方面的建樹，則關(guān)注較少。近年來(lái)，這種情況有所改觀，逐漸有關(guān)于蘇軾與法律的研究成果問世，比如張晉藩先生的《蘇軾詩(shī)文中的法觀念》；李文學(xué)的《法學(xué)家蘇東坡法制思想初探》；彭歐健的《蘇東坡法律思想在疑罪從無(wú)原則中的運(yùn)用》；李麒、王玉的《蘇軾法律思想的民本精神》；趙曉耕主編，北京大學(xué)出版社出版的《北宋士大夫的法律觀》等。不過(guò)，這些關(guān)于蘇軾與法律的研究成果，數(shù)量還是非常有限，研究范圍也多囿于法律思想方面，關(guān)于蘇軾的立法、司法實(shí)踐則少有人涉足。這成為了本研究的緣起。

一、以中書舍人身份草擬外制

（一）蘇軾三次朝廷任職的經(jīng)歷

1065～1070 年，在朝廷初次任官，歷任判登聞鼓院、直史館、直史館判官告院、監(jiān)官告院等職。此后的15 年，一直外放為杭州通判、密州知州、徐州知州、湖州知州、登州知州，期間兩次被降職為黃州團(tuán)練副使安置、不得簽署公事，汝州團(tuán)練副使。

1085～1089 年，從地方回到朝廷，職位連年升遷，歷任禮部郎中、起居舍人、中書舍人、翰林學(xué)士知制誥、經(jīng)筵侍講、知禮部貢舉。此后因蜀洛黨爭(zhēng)，再次自求外調(diào)。

1091～1092 年，第三次也是最后一次在朝廷官與地方官之間來(lái)回轉(zhuǎn)換，先后擔(dān)任過(guò)吏部尚書、兵部尚書、禮部尚書，中間穿插三次外放為潁州、揚(yáng)州、定州太守。

這三段朝廷為官的經(jīng)歷中，蘇軾有機(jī)會(huì)集中參與立法活動(dòng)的是后兩次?，F(xiàn)存的蘇軾文集中，有不少立法建議和皇帝制書、敕書草案是他以禮部郎中、中書舍人、翰林學(xué)士知制誥、兵部尚書、禮部尚書的身份提出或草擬的。

1085 年，蘇軾從登州太守任上被召回朝廷，先后任職禮部郎中、起居舍人、中書舍人。

中書舍人一職，起于魏晉，因于中書省內(nèi)置中書通事舍人，掌傳宣詔命而得名。后除“通事”二字，稱中書舍人，任起草詔令之職，參與機(jī)密，權(quán)力日重。宋仍前制，“元豐年間，改為職事官，舍人六員輪直草擬詔命，并分工簽押本省吏、戶、禮、兵、刑、工六房文書，如發(fā)現(xiàn)事有失當(dāng)或除授非妥，許封還詞頭”[4]。

唐宋兩朝的皇帝文告詔命，以重要程度為標(biāo)準(zhǔn)可大體分為制書、敕書兩大類，大事用制，其次用敕；以草擬主體為標(biāo)準(zhǔn)可分內(nèi)制與外制，一般而言，由翰林學(xué)士草擬后經(jīng)門下審查報(bào)皇帝批準(zhǔn)的制書，因直接發(fā)自禁中，故稱內(nèi)制；與內(nèi)制相對(duì)，由中書舍人草擬后經(jīng)門下審查報(bào)皇帝批準(zhǔn)的則稱外制。

在“法自君出”的專制時(shí)代，皇帝的詔令當(dāng)然就是效力最高的法律。這雖然是針對(duì)唐代而言，但同樣適用于宋代情形。制書、敕書雖然是皇帝意旨的載體，但并非皇帝本人所擬。宋朝制書、敕書的制度流程大致如下：清晨代表皇帝旨意的簡(jiǎn)要文字即“詞頭”②被送出宮禁，分別送交中書省或翰林院。中書省長(zhǎng)官即宰相將詞頭送交中書舍人，中書舍人根據(jù)詞頭起草制敕草案，由中書省正副長(zhǎng)官中書令、中書侍郎及其所屬主要職事官中書舍人等署名，提請(qǐng)門下省審查；經(jīng)門下省審查批準(zhǔn)，由門下省正副長(zhǎng)官侍中、黃門侍郎及其所屬主要職事官給事中等署名，覆奏皇帝；皇帝審查批準(zhǔn)，制書畫“可”，敕書畫“聞”；然后由門下省復(fù)寫一份，注“制可”并蓋上印，制敕始得成立；交由翰林院的詞頭也要經(jīng)翰林學(xué)士以同樣的流程制作審核后，方可稱為“制書”或“敕書”。

由此可知，中書舍人或翰林學(xué)士，是參與宋代制定制書與敕書，參與決策、立法的重要官職。

雖然都是按皇帝的旨意草擬詔書，但草擬內(nèi)制與外制還是有所區(qū)別。按宋代禮制，凡重大的人事任免及其他重大事項(xiàng)，一般由翰林學(xué)士起草“內(nèi)制”；而非重大的人事任免及其他事項(xiàng)，則中書舍人起草“外制”。因此，對(duì)于人事任免而言，翰林學(xué)士起草的“內(nèi)制”規(guī)格更高，也更重要，但在內(nèi)制中，皇帝的意旨外，幾乎沒有朝臣意見發(fā)揮的空間，也幾乎沒有人敢拒絕按詞頭中的意見草擬詔書的；相比而言，草擬“外制”的中書舍人相對(duì)能發(fā)揮一定自主性，其政治立場(chǎng)、利益追求，甚至恩怨好惡等因素都可以決定制書的行文，對(duì)當(dāng)事官員的政治名聲和仕宦生涯或某一事務(wù)的評(píng)價(jià)均能構(gòu)成一定影響，而且還有一些有膽識(shí)的中書舍人敢于拒絕遵從詞頭中皇帝的意旨草擬詔書，這就叫封還詞頭，也叫繳進(jìn)詞頭。

（二）現(xiàn)存《蘇東坡全集》收錄有六篇繳進(jìn)詞頭狀

這六篇繳進(jìn)詞頭狀都是蘇軾在元祐元年二月至五月任中書舍人時(shí)所作，尤其引人注目。因?yàn)檫@六篇都是蘇軾拒絕按詞頭草擬詔書時(shí)，向皇帝上奏的文字。本來(lái)按皇帝旨意草擬詔書就已經(jīng)參與立法了，只不過(guò)所擬詔書是以皇帝意志為主；在這六篇繳進(jìn)詞頭狀中，蘇軾公開反對(duì)皇帝旨意，并從法律角度提出自己的反對(duì)意見，拒絕草擬詔書，這更是對(duì)立法活動(dòng)的深度參與。這六篇繳進(jìn)詞頭狀分別是：

1.繳進(jìn)范子淵詞頭狀[5]

這是宋哲宗元祐元年二月八日，蘇軾以朝奉郎試中書舍人身份，拒絕按吏房送來(lái)的擬讓司農(nóng)少卿范子淵任兗州知州詞頭擬寫詔書，封還詞頭時(shí)所寫的奏狀。蘇軾認(rèn)為范子淵以有罪之身領(lǐng)重要節(jié)度州兗州，不符合節(jié)度州知州須從監(jiān)司以上官員選任的法律規(guī)定。因此以向哲宗請(qǐng)示，不知是否該寫出對(duì)范子淵的貶責(zé)之詞來(lái)婉拒草擬此人的任命敕書。

2.繳進(jìn)吳荀詞頭狀[6]

這是宋哲宗元祐元年三月十六日，蘇軾以朝奉郎試中書舍人身份，拒絕按吏房送來(lái)的準(zhǔn)備讓朝散郎吳荀任廣東轉(zhuǎn)運(yùn)判官的詞頭擬寫詔書，封還詞頭時(shí)所寫的奏狀。拒絕原因是蘇軾認(rèn)為按照慣例，朝廷選用轉(zhuǎn)運(yùn)判官這樣的監(jiān)司人員，必須考察舉薦者是誰(shuí)。吳荀本是個(gè)汲汲無(wú)名之輩，沒有什么業(yè)績(jī)，而推薦他的三個(gè)人呂惠卿、楊汲、黃履都非正人君子，尤其是呂惠卿和楊汲，甚至可謂窮奸積惡。因此向哲宗上奏，拒絕為這三個(gè)人推舉的吳荀擬寫任廣東轉(zhuǎn)運(yùn)判官的告詞。

3.繳進(jìn)沈起詞頭狀[7]

這是宋哲宗元祐元年三月二十二日，蘇軾以朝奉郎試中書舍人身份，拒絕按刑房送到的詞頭擬寫任命沈起以朝散郎監(jiān)岳廟的詔書時(shí)，所寫的奏狀。蘇軾認(rèn)為，首先，沈起為求功名而與發(fā)動(dòng)安南之役，結(jié)怨交蠻，兵連禍結(jié)，死者數(shù)十萬(wàn)人。在此安南之禍中，沈起為首，劉彝為從，宋神宗元豐六年三月二十六日下圣旨，沈起所犯深重，永不敘用。因此宋神宗時(shí)所下的詔令在先，且“先帝至明至當(dāng)不刊之語(yǔ)”，不能“輕就改易”。其次，沈起任杭州知州時(shí)，處置失當(dāng)，致使災(zāi)傷之民死亡之?dāng)?shù)數(shù)倍于他郡，且與張靚等違法燕飲交私。如果起用沈起這樣的人，不但改易了先帝的詔令，而且使四方群小，暗自慶幸有卷土重來(lái)之機(jī)，危害尤大。因此如果下詔，應(yīng)當(dāng)詔令各職司，今后有敢請(qǐng)求敘用沈起等人的，法律處置。因此向哲宗上奏，拒絕擬寫任命沈起以朝散郎監(jiān)岳廟的告詞。

這篇狀奏，蘇軾運(yùn)用刑法中的首從原則，論證沈起為安南戰(zhàn)役至數(shù)十萬(wàn)人死亡事件的首犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，加之他在杭州知州的違法行為，綜合來(lái)看，先帝神宗所下的“永不敘用”的詔令已經(jīng)是最輕的處罰了，如果起用沈起，不僅讓沈起這樣的罪人重掌職權(quán)，更是廢改了先帝的詔令也就是之前的立法，這樣的立法，無(wú)論從法律效果還是社會(huì)效果來(lái)說(shuō)都是糟糕的。蘇軾對(duì)于法律不應(yīng)當(dāng)隨意更改的觀點(diǎn)，是符合法律的基本精神的，所提的不同立法意見，是言之成理，言之有據(jù)的。

4.繳進(jìn)陳繹詞頭狀[8]

這是元祐元年四月二十三日，蘇軾以朝奉郎試中書舍人身份，拒絕按吏房送到的詞頭擬寫任命內(nèi)知建昌軍陳繹任兗州知州的詔書時(shí)，所寫的奏狀。蘇軾反對(duì)任命陳繹為兗州知州的理由是：陳繹任知廣州時(shí)，私自取索，取用市舶庫(kù)乳香斤兩至多；外買生羊寄屠行，令供肉，計(jì)虧價(jià)錢三十七貫有余；將州宅官府原來(lái)供養(yǎng)檀木觀音一尊，另用杉木仿制，把原來(lái)的檀木觀音賣掉，所得錢款據(jù)為己有，折價(jià)二貫文錢，構(gòu)成監(jiān)守自盜，計(jì)贓一匹二丈，按《宋刑統(tǒng)》自盜條下的“準(zhǔn)例”規(guī)定，應(yīng)當(dāng)除名。另外他還用公使庫(kù)的谷物養(yǎng)白鷴，也構(gòu)成監(jiān)守自盜，按罪應(yīng)處杖刑并除名。即便后來(lái)遇到登基大赦，所赦免的也僅限于散官，不能赦免監(jiān)守自盜罪犯，因?yàn)檫@是六贓中與其他贓犯不同，“為罰最重，獨(dú)居一等”屬于應(yīng)重點(diǎn)打擊的犯罪。現(xiàn)在接到的詞頭不僅要免除其除名的處罰，更要讓他牧守兗州這樣的大郡，因此蘇軾明言，對(duì)于此人的任命，“不敢依例撰詞”。

這篇奏狀從監(jiān)守自盜罪的一般與特殊構(gòu)成、處刑及赦免等一系列宋代刑法的專業(yè)角度，提出與皇帝意旨相悖的立法建議。

蘇軾明確指出陳繹在廣州知州任上時(shí)，對(duì)其職權(quán)下轄的市舶庫(kù)、公使庫(kù)、州府等單位的官家物品，或私自取索，或變賣歸己，自屬監(jiān)守自盜罪；而且還特別指出，陳繹明知其子役使廣州府下禁軍為自己織造坐褥，還從公使庫(kù)中支出錢款食物給其子及隨行助教，也應(yīng)當(dāng)按受所監(jiān)臨罪處罰。蘇軾這里對(duì)陳繹明知其子的犯罪情形加以陳述，實(shí)在是對(duì)《宋刑統(tǒng)》的規(guī)定了然于胸的結(jié)果，非是漫無(wú)目的的指責(zé)?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定：“諸監(jiān)臨之官家人，于所部有受乞借貸、役使、賣買有剩利之屬，各減官人罪二等。官人知情與同罪，不知情者，各減家人罪五等”[9]。因此，蘇軾在陳述陳繹自己的監(jiān)守自盜行為后，再加上明知其子的違法犯罪行為，順理成章地得出之前對(duì)陳繹應(yīng)以監(jiān)守自盜罪處以杖刑并除名的詔令是公允的結(jié)論。按規(guī)定，犯有監(jiān)守自盜罪的罪犯，即便遇到大赦，也僅能敘用為散官，實(shí)在不能將兗州這樣的重要州縣交給這樣的人來(lái)管理。

5.繳進(jìn)張誠(chéng)一詞頭狀[10]

這是元祐元年五月十八日，蘇軾以朝奉郎試中書舍人身份，拒絕按本省刑房送到的詞頭擬寫撤銷張誠(chéng)一觀察使、遙郡防御團(tuán)練使和刺史的任命，依舊保留客省使提舉江州太平觀官職的詔書時(shí)，所寫的奏狀。奏狀反對(duì)詞頭中保留張誠(chéng)一官職的旨意，認(rèn)為張誠(chéng)一既非身在遠(yuǎn)官，又非事力不及，卻無(wú)故多年不葬親母，讓這樣一個(gè)風(fēng)評(píng)很差的人依舊保留提舉宮觀的官職，已經(jīng)駭人聽聞了，更何況張誠(chéng)一還被諫官糾舉其有開父棺槨，掠取財(cái)物的問題有待查實(shí)。此事關(guān)乎張誠(chéng)一是否犯有惡逆之罪，不是一般犯罪，因此必須等待查實(shí)清楚。在問題尚未查清之時(shí)，更不應(yīng)該貿(mào)然作出任免決定，因此對(duì)于張誠(chéng)一的告命，“臣等未敢撰詞”。

這份奏狀中，蘇軾指出張誠(chéng)一無(wú)故多年不葬親母的行為屬于《宋刑統(tǒng)》卷二十五“詐偽律”規(guī)定的“父母死不解官”的情形[11]。另外，如果張誠(chéng)一確有開父棺槨，掠取財(cái)物的行為，則屬于《宋刑統(tǒng)》卷十九“賊盜律”中的“發(fā)?！毙袨閇12]。僅是父母死不解官的行為，就有足夠的理由撤銷張誠(chéng)一所有的官職了，而不是讓他還保留著提舉宮觀的職務(wù)。對(duì)張誠(chéng)一多年不葬親母的行為，蘇軾認(rèn)定為《宋刑統(tǒng)》規(guī)定的“父母死不解官”，而非“聞父母喪，匿不舉哀”的情形，表現(xiàn)出蘇軾對(duì)于宋代刑律有的精準(zhǔn)把握。也正是有這樣的法律專業(yè)素養(yǎng)，使得蘇軾的立法建議底氣十足。

6.繳進(jìn)李定詞頭狀[13]

這是元祐元年五月十八日蘇軾與范百祿以朝奉郎試中書舍人身份，拒絕按本省刑房送到的詞頭擬寫撤銷李定龍圖閣學(xué)士之職后，仍然分管南京事務(wù)，并準(zhǔn)許其到揚(yáng)州居住的詔書時(shí)，所寫的奏狀。拒絕的原因在于蘇軾與范百祿認(rèn)為，李定隱匿母親去世的事實(shí)，匿不舉哀，犯了《宋刑統(tǒng)》卷一“名例律”中“十惡”之條，構(gòu)成不孝罪。僅此一罪就應(yīng)當(dāng)處以流二千里，更何況他還聽信人言，不認(rèn)生母。此一行為該如何認(rèn)定，《宋刑統(tǒng)》沒有明文規(guī)定，但按照舉輕以明重的原則，李定犯罪所應(yīng)受到的刑罰，理應(yīng)重于流二千里。對(duì)這樣的人，當(dāng)然應(yīng)撤銷其所有官職，而不是讓還他職掌分管南京的重權(quán)。

這份奏狀中，蘇軾援用《宋刑統(tǒng)》中關(guān)于不孝罪條文規(guī)定以及舉輕以明重類推原則，提出了自己不同的立法意見。

二、以翰林學(xué)士知制誥身份草擬“內(nèi)制”

如前所述，宋制，以翰林學(xué)士知制誥身份草擬的“內(nèi)制”，用于重要的人事任免及其他重要事項(xiàng)。現(xiàn)存《蘇東坡文集》中的內(nèi)制敕書、內(nèi)制口宣、內(nèi)制批答、表本、國(guó)書，就是蘇軾在宋哲宗元祐元年（1086 年）九月十二日升任翰林學(xué)士、知制誥后，根據(jù)詞頭記載的皇帝意旨擬定的詔書草案。包括蘇軾在內(nèi)草擬制文的大臣，參與立法的方式就是按皇帝的旨意草擬文件，幾乎沒有提出自己立法主張的機(jī)會(huì)。

在此期間，除了草擬內(nèi)制，蘇軾還不忘提出立法建議。比如元祐元年九月，蘇軾就上奏了《論每事降詔約束狀》，原文如下：

“右臣聞之孔子曰：‘天何言哉？四時(shí)行焉，百物生焉，天何言哉！’天子法天恭己，正南面，守法度，信賞罰而天下治，三代令王，莫不由此。若天下大事，安危所系，心之精微，法令有不能盡，則天子乃言，在三代為訓(xùn)誥誓命，自漢以下為制詔，皆所以鼓舞天下，不輕用也。若每行事立法之外，必以王言隨而丁寧之，則是朝廷自輕其法，以為不丁寧則未必行也。言既屢出，雖復(fù)丁寧，人亦不信。今者十科之舉，乃朝廷政令之一耳，況已立法。或不如所舉，舉主從貢舉非其人律，犯正入己贓，舉主減三等坐之。若受賄徇私，罪名重者自從重，雖見為執(zhí)政，亦降官示罰。臣謂立法不為不重，若以為未足，又從而降詔，則是詔不勝降矣。臣請(qǐng)略舉今年朝廷所行薦舉之法，凡有七事：舉轉(zhuǎn)運(yùn)、提刑，一也；舉館職，二也；舉通判，三也；舉學(xué)官，四也；舉重法縣令，五也；舉經(jīng)明行修，六也。與十科為七。七事輕重略等。若十科當(dāng)降詔，則六事不可不降。今后一事一詔，則褻慢王言，莫甚于此。若但取諫官之意，或降或否，則其義安在？臣愿戒敕執(zhí)政，但守法度，信賞罰，重惜王言，以待大事而發(fā)，則天下聳然，敢不敬應(yīng)。所有前件降詔，臣不敢撰。謹(jǐn)錄奏聞，伏候敕旨”[14]。

在此奏文中，蘇軾對(duì)于同一事項(xiàng)在立法之外，還要以詔書的形式再行強(qiáng)調(diào)的做法提出質(zhì)疑，認(rèn)為只有“法令有不能盡，則天子乃言”，因此制詔之類的天子之言、王言不應(yīng)輕易使用?！叭裘啃惺铝⒎ㄖ?，必以王言隨而丁寧之，則是朝廷自輕其法，以為不丁寧則未必行也?！边@是以詔書輕法律，而且詔書頻出的后果，就是連詔書的權(quán)威也要打折扣了。并以十科舉士為例，說(shuō)明關(guān)于貢舉的法律已經(jīng)十分嚴(yán)密了，這種情況下，如果每有貢舉事項(xiàng)還要另行制發(fā)詔令的話，只怕是下發(fā)不完的?！耙皇乱辉t”的結(jié)果，只會(huì)是“褻慢王言”。

蘇軾這篇奏文的內(nèi)容涉及了宋代“律”與“詔令”“敕令”“制書”等“王言”的關(guān)系，反映了宋朝屢屢以詔破律的法律現(xiàn)狀，提出了嚴(yán)守法律，慎用詔令，對(duì)同一事項(xiàng)在律條之外都要再發(fā)詔書的情況應(yīng)加以約束的建議。

宋朝的法律形式多樣，律以外，還有皇帝的各種詔令以及成例、指揮、條貫等等，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了同一事項(xiàng)用不同的法律形式加以規(guī)定而帶來(lái)的種種混亂。這些法律形式之間的關(guān)系究竟是怎樣的？何時(shí)何事使用何種法律形式進(jìn)行立法？如何運(yùn)用恰當(dāng)?shù)姆尚问竭M(jìn)行立法才不致于造成混亂？這些都是立法者應(yīng)當(dāng)深思的重要問題，而它們正是蘇軾這篇奏文的主題，反映了在立法方面，無(wú)論是提問題的水平高度還是對(duì)問題思考的深度，蘇軾都是一流的。

三、以朝奉郎試中書舍人身份參與詳定役法

役法改革是對(duì)北宋社會(huì)生活影響極為深遠(yuǎn)的重大事項(xiàng)。中國(guó)古代，百姓每年都必須輪流為國(guó)家服各種徭役，有些徭役不僅時(shí)期長(zhǎng)，而且需要一定的專業(yè)技巧才能勝任，不是光出苦力就行的，其中的衙前役就是如此。著名歷史學(xué)家呂思勉曾評(píng)價(jià)道：“宋代厲民之政，莫甚于役……皇祐中，知并州韓琦疏曰：‘州縣生民之若，無(wú)重于里正衙前’”[15]。又據(jù)史料記載，治平中，三司使韓絳曾說(shuō)：“京東民有父子二丁將為衙前役者，其父告其子曰：‘吾當(dāng)求死，使汝曹免于凍餒’，遂自縊而死”[16]。這些徭役使得農(nóng)戶不能專事農(nóng)耕，服役期間，土地動(dòng)輒拋荒經(jīng)年以上；若所服之役危險(xiǎn)性高，則往往使許多家庭傾家蕩產(chǎn)，家破人亡。老百姓因此怨聲載道。

為革除積弊，北宋開始了役法改革。此一改革歷經(jīng)兩個(gè)主要階段：即熙寧變法與元祐更化。熙寧二年（1069 年），在宋神宗的授意下,王安石開始實(shí)行變法，所推行的新政中，最重要的就是變革役法，即將之前的差役法改為雇役法，也稱募役法、免役法、助役法。按照雇役法的規(guī)定，原來(lái)必須輪流充役的農(nóng)民可以選擇交錢來(lái)代替服徭役，由官府用這筆錢去雇人充役。此法推行將近二十年后，至元豐八年（1085 年），宋神宗去世，哲宗登基，開啟了元祐年間對(duì)熙寧變法的全面否定，史稱元祐更化。

北宋役法改革的進(jìn)程曲折往復(fù)，而官員們對(duì)它的認(rèn)識(shí)也不是一成不變的。雇役法出臺(tái)過(guò)后，圍繞它的爭(zhēng)論從來(lái)都沒有中斷過(guò)。

蘇軾很關(guān)注役法及其變革。熙寧變法之初，蘇軾是反對(duì)將差役法改與為雇役法的。熙寧四年（1071）二月，蘇軾寫下了近萬(wàn)言的《上神宗皇帝書》，他說(shuō)：“自古役人，必用鄉(xiāng)戶，猶食之必用五谷，衣之必用絲麻，濟(jì)川之必用舟楫，行地之必用牛馬。雖其間或有以他物充代，然終非天下所可常行。今者徒聞江浙之間，數(shù)郡雇役，而欲措之天下，是猶見燕晉之棗栗，岷蜀之蹲鴟，而欲以廢五谷，豈不難哉”[17]。一個(gè)月后，他又寫《再上皇帝書》，將王安石的新法比為毒藥，認(rèn)為“青苗、助役之法行，則農(nóng)不安；均輸之令出，則商賈不行”[18]，意見頗為激烈。蘇軾因此也被視為反對(duì)役法改革的代表人物之一。

元祐元年二月，王安石去世后，新任宰相司馬光主持朝政。司馬光是堅(jiān)決反對(duì)雇役法，支持差役法的，因此，他上臺(tái)后即行廢除雇役法，重新恢復(fù)差役法。此時(shí)，蘇軾被調(diào)回朝廷，奉旨在新成立的詳定役法所中任職，參與詳定役法的工作。這樣的職務(wù)安排，想必當(dāng)朝者是希望蘇軾一如既往地反對(duì)雇役法，支持元祐更化。殊不知，隨著蘇軾政治生涯的變化，他的角色不斷在朝廷任職、外放地方主政或被貶遠(yuǎn)地之間轉(zhuǎn)化，這使他有機(jī)會(huì)接觸、了解大量的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。這樣的經(jīng)歷使他對(duì)役法的認(rèn)識(shí)漸漸有了改變。他對(duì)役法的態(tài)度已由此前反對(duì)雇役法支持差役法，改變?yōu)橹鲝埞鸵鄯ㄅc差役法并用。

蘇軾關(guān)于役法的前后態(tài)度轉(zhuǎn)變，正好與你方唱罷我登臺(tái)的主政者相左，先后招致了以王安石為首的推行新法派與以司馬光為首的保守派的詰難。如果從黨爭(zhēng)的角度、從一己之私的角度，蘇軾在元祐初年被重新重用時(shí)，完全可以一如既往地堅(jiān)持反對(duì)雇役法的立場(chǎng)，與新任宰相司馬光的主張保持一致，但他偏偏要忠于自己的內(nèi)心，認(rèn)為雇役法與差役法各有利弊，應(yīng)當(dāng)兼而用之。為此，招致司馬光等人的排擠，被迫屢次上奏請(qǐng)辭詳定役法之職，計(jì)有《乞罷詳定役法札子》（元祐元年五月二十五日），《申省乞罷詳定役法狀》（元祐元年五月），《再乞罷詳定役法狀》（元祐元年七月二日），《申省乞不定奪役法議狀》（元祐元年七月日）等。其中《再乞罷詳定役法狀》一文關(guān)涉修訂役法這一立法過(guò)程的信息最多，頗具研究?jī)r(jià)值。

原文為：“元祐元年七月二日，朝奉郎試中書舍人蘇軾狀奏。右臣先曾奏論衙前一役，只當(dāng)招募，不當(dāng)定差，執(zhí)政不以為然。臣等奏乞罷免臣詳定役法，奉圣旨不許。經(jīng)今月余，前所論奏，并不蒙施行，而臣愚蠢，終執(zhí)所見。近又竊見吏部尚書孫永奏，駁臣所論。蓋是臣愚暗無(wú)狀，上與執(zhí)政不同，下與本局異議，若不罷免，即執(zhí)政所欲立法無(wú)緣得成。況今來(lái)季限已滿，諸路立法文字節(jié)次到局，全藉通曉協(xié)同之人共力裁定。如臣乖異，必害成法，乞早賜指揮罷免。所有臣固違圣旨之罪，亦乞施行。謹(jǐn)錄奏聞，伏候敕旨”[19]。

可以看出，蘇軾等參與詳定役法的具體任務(wù)是審議朝官所上的關(guān)于役法改革的奏章，商議完善役法的有關(guān)政策措施，提出自己的建議。蘇軾在此期間確實(shí)寫有不少關(guān)于役法改革的文章，如元祐二年二月一日的《繳進(jìn)給田募役議札子》[20]，元祐三年二月九日的《大雪論差役不便札子》[21]，元祐四年十一月十日的《論役法差雇利害起請(qǐng)畫一狀》[22]等。其中《論高強(qiáng)戶應(yīng)色役疏》一文，更是對(duì)于高強(qiáng)戶承擔(dān)徭役太輕的問題，提出了具體建議與主張。

原文為：“諸路多稱高強(qiáng)戶同是第一等，而家業(yè)錢數(shù)與本等人戶大段相遠(yuǎn)。若止應(yīng)第一等色役，顯屬僥幸，有虧其余人戶，乞下詳定役法所相度申尚書省，應(yīng)高強(qiáng)戶隨逐處第一等家業(yè)錢數(shù)如及一倍外，即計(jì)其家業(yè)，每及一倍，即展所應(yīng)役一年，除元役年限外，展及五年為止。投募衙前，即依展年法，將展年應(yīng)本等合入諸般色役。假如本處以家業(yè)及二千貫為第一等，其高強(qiáng)戶及四千貫以上計(jì)其家業(yè)，又及四千貫，即展役一年。通計(jì)家業(yè)及二萬(wàn)四千貫，即展五年以上，更不展。如投募衙前，亦自四千貫以上計(jì)其家業(yè)，不及四千貫，方應(yīng)諸般色役一年，仍以五年為止。其休役年限，依本等體例”[23]。

此文中，蘇軾認(rèn)為，高強(qiáng)戶與一等戶之間的家業(yè)錢財(cái)?shù)炔钐?，不該只與一等戶承擔(dān)同等徭役，應(yīng)當(dāng)在二者之間設(shè)立徭役檔差。凡家業(yè)超過(guò)一等戶一倍的應(yīng)認(rèn)定為高強(qiáng)戶；一倍以外，每再超過(guò)一倍，應(yīng)增加一年的應(yīng)服徭役年限，增至五年為限。蘇軾這一立法建議是否得到詳定役法所的采納，由于未能找到相應(yīng)的文獻(xiàn)，不敢擅斷，不過(guò)，蘇軾積極履行立法者職責(zé)，就相關(guān)問題提出了具體、專業(yè)的立法建議，是一位合格的立法實(shí)踐參與者，這樣的判斷當(dāng)是成立的。

四、以兵部尚書、禮部尚書身份提出立法或修法建議

（一）建議免征五谷力勝稅

元祐六年（1091 年）蘇軾從杭州太守任上被召回，任吏部尚書，未幾外放穎州任太守，六個(gè)月后，在元祐七年，又被召回任兵部尚書，二月后，改任禮部尚書，十個(gè)月后再被外放為揚(yáng)州太守。兩年中調(diào)動(dòng)頻繁，蘇軾不禁發(fā)出了“二年閱三州，我老不自惜”的感嘆[24]。王次公對(duì)此作注：“先生以元祐六年離杭，召為翰林承旨，是年又出守潁州，七年徙揚(yáng)州。此詩(shī)乃七年作也，故云‘二年閱三州’?！睖?zhǔn)確地說(shuō)，這兩年，蘇軾不僅閱三州，而且閱三部?；爻⒁荒甓?，竟在吏、兵、禮三部輾轉(zhuǎn)任職。雖然崗位變動(dòng)倏忽難料，但在蘇軾全集中，仍能看到他關(guān)注立法并為此寫下的相關(guān)奏文。

元祐七年，蘇軾任兵部尚書期間，寫有《乞免五谷力勝稅錢札子》[25]。力勝稅也稱力勝錢，是宋代的稅目。宋代商船不論載貨與否，均須按載重量收力勝錢。自宋仁宗《天圣附令》起，對(duì)凡販運(yùn)糧食及舊屋材柴草之物或農(nóng)具的商船不收此稅。但宋神宗以后，各州軍為增加商稅收入，對(duì)販糧船也征稅，稱五谷力勝錢，這導(dǎo)致了商人不愿意買賣、販運(yùn)糧食，尤其在饑荒之年，朝廷不得不出手收購(gòu)、運(yùn)送、賑濟(jì)災(zāi)民。蘇軾在札子中批評(píng)道：“而近歲法令，始有五谷力勝稅錢，使商賈不行，農(nóng)末皆病。廢百王不刊之令典，而行自古所無(wú)之弊法，使百世之下，書之青史，曰：‘收五谷力勝稅錢，自皇宋某年始也?！几`為圣世病之?！绷⒎ǖ哪康氖且谷藗兏玫厣?，而不是讓人走投無(wú)路，只有“以法活人”，才能“法行無(wú)窮”。

宋哲宗的《元祐編敕》雖然有所調(diào)整，規(guī)定災(zāi)傷地區(qū)可以依例免征五谷力勝錢，但實(shí)際上這樣的規(guī)定形同虛設(shè)，因?yàn)闉?zāi)傷地區(qū)固然不征了，但進(jìn)入災(zāi)傷地區(qū)的谷物必然出自豐熟地區(qū)，不在免稅范圍，商販自然還是不肯買賣運(yùn)輸。對(duì)此，又有人提出立法建議：當(dāng)一路受災(zāi)傷，則鄰路免稅，一州受災(zāi)傷，則鄰州亦免稅。這樣雖然有所變通，但只要中間隔一路一州，豐兇仍然不能相救，這樣的建議亦“未為良法”。為此，蘇軾的立法建議是廢除《元祐編敕》中關(guān)于征收五谷力勝稅的規(guī)定，恢復(fù)宋仁宗時(shí)期的《天圣附令》中免除全部五谷力勝稅相關(guān)規(guī)定的效力。

蘇軾更進(jìn)一步指出：“若行臣言，稅錢亦必不至大段失陷，何也？五谷無(wú)稅，商賈必大通流，不載見錢，必有回貨。見錢回貨，自皆有稅，所得未必減于力勝。而災(zāi)傷之地，有無(wú)相通，易為振救，官司省費(fèi)，其利不可勝計(jì)?！边@是說(shuō)，表面上看，免除五谷力勝錢使朝廷損失了稅錢，但因免征五谷力勝錢所促進(jìn)的貿(mào)易流通、經(jīng)濟(jì)活躍，必然會(huì)減少朝廷的財(cái)政支出，在增加其他稅收收入的同時(shí)，更深得民心。

元祐八年三月，已改任禮部尚書的蘇軾仍堅(jiān)請(qǐng)廢除五谷力勝稅，再次上書，寫下了《繳進(jìn)免五谷力勝稅錢議札子（前連元祐七年十一月札）》。這次蘇軾上奏說(shuō)，只要哲宗認(rèn)為可行，就可直接以“指揮”這種法律形式下發(fā)，蘇軾索性連指揮的內(nèi)容都替哲宗想好了：“大意若曰祖宗舊法，本不收五谷力勝稅錢，近乃著令許依例收稅，是致商賈無(wú)利，有無(wú)不通，豐年則谷賤傷農(nóng)，兇年則遂成饑饉，宜令今后不問有無(wú)舊例，并不得收五谷力勝稅錢，仍于課內(nèi)除豁此一項(xiàng)”[26]。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，蘇軾關(guān)于廢止《元祐編敕》中關(guān)于征收五谷力勝稅的立法建議，不僅有對(duì)國(guó)家應(yīng)在何種程度下干預(yù)經(jīng)濟(jì)、市場(chǎng)的思考，有對(duì)“良法”與“弊法”的思考，更有法律與民心、社會(huì)關(guān)系的思考。在今天看來(lái)，蘇軾這些關(guān)于立法的思想與建議仍是具有進(jìn)步意義的。

（二）建議廢除男子居喪娶妻的規(guī)定

元祐七年底至元祐八年間，蘇軾任禮部尚書期間所提的主要立法建議則是廢除男子居喪娶妻的規(guī)定，為此寫了《乞改居喪婚娶條狀》上奏[27]。蘇軾看見元祐五年秋所頒條貫中，有規(guī)定男子居父母喪期間可以娶妻的條文，認(rèn)為該規(guī)定實(shí)屬不妥，“直使民以色廢禮耳，豈不過(guò)甚矣哉！”蘇軾從立法應(yīng)以儒家倫理為本的角度論證了居喪婚娶對(duì)于禮教的損害，認(rèn)為法律固然可以在某些特殊情況下“適時(shí)從宜”，比如近來(lái)已有法律規(guī)定女子居父母喪或夫喪時(shí)，如果因?yàn)樨毞Σ荒茏源?，可以允許其居喪百日之后嫁娶，以免難以自立的弱女子陷于流落境地。這樣的便宜之舉，已經(jīng)害禮傷教了，但還屬情有可原，不得已的立法；現(xiàn)在如果再允許男子居父母喪期間，以奉侍在世老人為借口而娶妻的話，于情于法都說(shuō)不過(guò)去了。元祐五年這一條貫，是因?yàn)橼鲋莨倮敉猩献?，而?dāng)時(shí)立法者考慮不周情況下立為法律的。為此，蘇軾建議廢除此條規(guī)定。

四、結(jié)語(yǔ)

蘇軾一生在朝廷任職前后約十二年，這在他四十余年的仕宦生涯中并不算長(zhǎng)。仔細(xì)檢校，在這段不長(zhǎng)的時(shí)間里，蘇軾最引人注目的業(yè)績(jī)竟然都與立法工作有關(guān)。

蘇軾擔(dān)任中書舍人、翰林院學(xué)士知制誥時(shí)，參與立法的主要方式是為皇帝草擬詔書，其中，有六篇任中書舍人時(shí)拒絕按詞頭所記的皇帝旨意草擬詔書的奏狀，最具研究?jī)r(jià)值。因?yàn)槠渲胁粌H包含了皇帝的旨意，更表達(dá)了蘇軾作為參與立法者的獨(dú)立觀點(diǎn)與不同意見。另外，參與役法修訂是蘇軾朝廷任職期間另一項(xiàng)重要的立法實(shí)踐。蘇軾長(zhǎng)期關(guān)注役法問題，并寫有多篇文章，最難能可貴的是，蘇軾的役法主張并未受黨派政治的左右，尤其是元祐年間由堅(jiān)決反對(duì)雇役法轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲝埧陀^地看待雇役法的優(yōu)點(diǎn)與缺點(diǎn)，更能證明蘇軾摒棄了一己之私、黨派之見。

擔(dān)任兵部尚書、禮部尚書期間，蘇軾參與立法實(shí)踐的方式是以奏議的方式提出立法或修法建議。其中，關(guān)于廢止《元祐編敕》中關(guān)于征收五谷力勝稅的立法建議，不僅有對(duì)國(guó)家應(yīng)在何種程度下干預(yù)經(jīng)濟(jì)、市場(chǎng)的思考，有對(duì)“良法”與“弊法”的思考，更有法律與民心、社會(huì)關(guān)系的思考。在今天看來(lái)，蘇軾這些關(guān)于立法的思想與建議仍是具有進(jìn)步意義的。而從《乞改居喪婚娶條狀》可以清楚地看出蘇軾儒家學(xué)派的立場(chǎng)，看出他對(duì)于儒家核心倫理孝道的堅(jiān)持，以及致力于儒家倫理法律化的努力。同時(shí)，蘇軾對(duì)女子居父母喪或夫喪時(shí)，如果因?yàn)樨毞Σ荒茏源妫梢栽试S其居喪百日之后嫁娶主張的支持，體現(xiàn)了他對(duì)法律人性化的追求。

文獻(xiàn)資料表明，蘇軾不僅是“對(duì)于法律有深刻認(rèn)識(shí)”“對(duì)于法律內(nèi)行”的法學(xué)家[28]，是能熟練運(yùn)用宋代基礎(chǔ)法典《宋刑統(tǒng)》相關(guān)規(guī)定的“一位十分內(nèi)行的司法官”[29]，也是一位稱職的立法實(shí)踐者。那些根據(jù)“讀書萬(wàn)卷不讀律，致君堯舜知無(wú)術(shù)”這一詩(shī)句批評(píng)蘇軾，說(shuō)他反對(duì)研究法律的觀點(diǎn)[30]，是值得商榷的。

注釋：

①蘇軾向王安石舉薦自己的弟子秦觀時(shí)，其中有“明練法律”的評(píng)語(yǔ)。見《蘇東坡全集》卷九十六尺牘《與王荊公二首》[M].北京：北京燕山出版社，2009.2500.

②關(guān)于“詞頭”，在唐代文獻(xiàn)已多有記載。如白居易的《論左降獨(dú)孤朗等狀》“今日宰相送詞頭，左降前件官如前，令臣撰詞者”；白居易《中書寓直》“病對(duì)詞頭愧彩筆”，自述作為中書舍人所從事之日常工作，是依據(jù)詞頭起草制敕；《草詞畢遇芍藥初開偶成十六韻》詩(shī)中有云：“罷草紫泥詔，起吟紅藥詩(shī)。詞頭封送后，花口拆開時(shí)?！闭前拙右组L(zhǎng)慶二年為中書舍人時(shí)，在接到詞頭草擬詔書后所作。詩(shī)作雖然反映的是唐朝制度，宋代亦相沿?zé)o異。