譚詩涯

(廣西檢察官學院，廣西 南寧 530022)

行政協(xié)議是現(xiàn)代行政法上較為新型的一種行政管理手段，對行政機關日常履行行政管理職能提出了更高的要求與標準。在我國法院審判實務視角下，相較于傳統(tǒng)行政行為，行政協(xié)議有很大不同之處，其借鑒了私法中平等協(xié)商原則，從而提升了公民在法治社會建設過程的參與度。行政部門采取一定手段，借助私法主體的人才、技術、資金和管理經(jīng)驗，以便為社會和公民提供更高效、更專業(yè)的公共服務。政府將部分社會管理職能讓渡于市場，逐步以非強制、溝通與協(xié)商的行政方式替代傳統(tǒng)強制、命令與服從的行政方式。法治社會建設過程中，更加強調(diào)行政行為的可接受性、法治性、高效性與專業(yè)性，柔性的行政協(xié)議備受青睞。然而，因其既具有行政性，同時又滿足私法上的協(xié)議性，行政協(xié)議在法律適用上存在不少的糾紛與爭議。因此，從法院的審判實務視角下討論行政協(xié)議的法律適用問題是非常有必要的。

一、行政協(xié)議的法律適用范圍

行政協(xié)議具有“行政性”和“協(xié)議性”雙重特點,行政性是使得行政協(xié)議處于行政法律規(guī)范規(guī)制的重要因素,其協(xié)議性又使行政協(xié)議具有一定的私法性質(zhì)。行政協(xié)議是公私法交錯的典型領域，但由于其具有高權行政的特性，整體受制于公法的支配，從最高法目前公布的審理個案中來看，也是傾向于強調(diào)行政協(xié)議的行政性特征，并指出其中最重要的部分：行政協(xié)議中行政機關的行政優(yōu)益權明顯不同于民事合同中的優(yōu)益權，更強調(diào)行政機關擁有單方的變更、解除的權限。另外也強調(diào)，行政主體雖然享有一定的行政優(yōu)益權，但是不能證明行政機關具有絕對優(yōu)勢地位。由此看出，行政協(xié)議的協(xié)議性就是要求行政主體須要依約履行合同的基本原則和基本精神。而有關行政協(xié)議的訴訟案件，也因為行政協(xié)議的雙重特點，劃分為兩種不同的類型，一種是行政主體行使行政優(yōu)益權的行政訴訟，另一種是行政主體不依法履行、未按照約定履行協(xié)議義務的違約訴訟。

《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2019〕17號)(以下簡稱《行政協(xié)議規(guī)定》)第一條對行政協(xié)議的概念作了定義,第二條列舉了行政協(xié)議的類型。在立法規(guī)范上，行政協(xié)議已經(jīng)明確屬于法院受理案件范圍之列,在制度層面上考量，行政協(xié)議已作為行政機關進行社會管理的重要手段之一?！缎姓V訟法》第六十三條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十四條規(guī)定了行政協(xié)議的法律適用問題，由此觀之，行政協(xié)議案件法律適用規(guī)范的范圍及步驟可以分為如下兩步：第一，優(yōu)先行政法律規(guī)范。第二，在不違反行政法律規(guī)范相關強制性規(guī)定的基礎上，同時不存在可供參考的行政法律規(guī)范，此時法院可以參照適用相關民事法律規(guī)范。

二、域外行政協(xié)議審判實務的借鑒與啟示

行政協(xié)議制度在各個國家都有不同的設計。相對而言，大陸法系國家有關行政協(xié)議的制度規(guī)范較為系統(tǒng)化。普通法系國家雖然在客觀上存在行政協(xié)議的運用，但卻不注重公、私協(xié)議的區(qū)分，并且對二者適用相同的法律規(guī)范。

日本的行政契約實踐十分豐富，既有行政主體與行政相對人之間的行政契約，也有行政主體之間的契約，適用的領域廣泛，已經(jīng)從給付行政領域拓展到規(guī)制行政領域。和給付行政不同，規(guī)制行政適合采用行政行為的方式。在依法行政原理支配的領域，基于當事人自由意思的合意締結契約這種行為形式，原則上是不能適用的。作為在規(guī)制行政領域采用契約方式的事例，有公害行政領域的公害防止協(xié)定，對企業(yè)科處制定法上沒有規(guī)定的部分義務，或者可以使用科處其內(nèi)容比制定法的規(guī)定更為嚴厲的義務之手段。日本和我國雖然審判實務的實際環(huán)境和條件不同，但是可以參考日本的公害防治協(xié)定——保障私主體的權益盡可能少受行政主體不合理的強權措施而不當減損。

美國在其本國普通法系的框架內(nèi)就行政協(xié)議做出了特別的法律要求，美國行政機關所作的行政協(xié)議主要是依照聯(lián)邦《行政程序法》相關規(guī)定，而聯(lián)邦《行政程序法》制定目的不只是為解決行政機關之間的權力交叉或者權力真空的問題，更是充分利用現(xiàn)行法制保障公民的合法權益。與之明顯不同的是我國目前主要的價值取向更強調(diào)權力的協(xié)調(diào)性、效率性與促進合作性的共同發(fā)展。值得注意的是，行政主體在管理社會事務的過程中，尤其需要避免因權力交叉或空白而相互推卸責任的現(xiàn)象發(fā)生，并需要牢牢堅定以維護公民的合法權益為核心。

三、審判實務視角下行政協(xié)議的法律適用問題

基于行政協(xié)議中雙方主體的特殊性，從行政協(xié)議簽訂到實施的過程中有著不平衡性,行政協(xié)議交織著“行政性”和“協(xié)議性”的雙重屬性，也說明了行政協(xié)議糾紛所產(chǎn)生的法律問題非同小可。而法院在審判實務中遇到此類案件時，如何對其適用最恰當?shù)姆梢越鉀Q糾紛，是需要考量的重要問題。

(一)法律規(guī)范適用程序的不健全

目前的行政協(xié)議相關理論尚不完全成熟，相關的審判實務經(jīng)驗亦不充足。例如，在溯及力問題上，民事法律規(guī)范與行政法律規(guī)范差別較大，行政協(xié)議因其適用范圍廣泛，行政協(xié)議案件容易就某一事項的法律適用程序而出現(xiàn)沖突。行政協(xié)議可以使得公私主體之間建立某種行政法律關系，若仍采用民事程序來審理此類糾紛，既無法充分保護相對一方的利益，也無法關照到公共利益，相應的裁判也難以順利執(zhí)行。若采用現(xiàn)行的行政訴訟程序來審理此類糾紛，相對采用民事程序雖然更為妥當，但畢竟行政協(xié)議與普通的民事合同有著本質(zhì)區(qū)別，行政協(xié)議不單純是協(xié)議性，行政性亦是其主要方面。

民事合同與行政協(xié)議之間的區(qū)分，并不能單以字面含義而進行簡單粗暴的劃分。是否便利法院審判、糾紛能否有效解決、裁判結果是否權威以及上下級法院間裁判標準是否一致都應被納入考慮范圍，如何對公權力進行監(jiān)督，采取何種訴訟類型更能有效對公共利益進行維護，這些問題都值得關注。行政協(xié)議案件的審理過程中，根據(jù)具體個案所面臨的實際情況，全面有效地衡量適用最合適的法律規(guī)范，需要從整個法律案件的全局出發(fā)，探尋合適的法律適用條例。行政協(xié)議因其行政性和協(xié)議性，兼顧行政法律規(guī)范和民事法律規(guī)范的內(nèi)容，尋求二者在理想狀態(tài)下的共通之處。同時根據(jù)案件事實需要，在不與行政法律強制性規(guī)定相悖的前提下，合理合法參照適用民事法律規(guī)范，既能實現(xiàn)司法審判的公正合理，又能節(jié)約司法審判資源，同時還能夠有效解決社會矛盾和糾紛，降低當事人上訴概率，提高社會的和諧性與穩(wěn)定性，提高司法公信力。

(二)法律規(guī)范適用范圍的不明晰

行政協(xié)議案件關于受案范圍的審理，《行政訴訟法》第十二條作出了較為明確的規(guī)定，而該項規(guī)定也使得法院對具體個案提出了更高的參照標準，但只是原則性的要求。法院在審理行政訴訟案件的時候，一般只針對其具體行政行為的合法性進行審查。審判實務中有關行政協(xié)議的訴訟案件相對較少，對于行政協(xié)議訴訟理論層面上的研究缺乏統(tǒng)一性，尚未成熟的理論不能完全有效指導審判實務工作。因此，有不少學者主張應當以解決行政爭議為核心，揚棄傳統(tǒng)角度上只關注行政行為審查思路，確立以法律關系為核心的司法審查模式。而行政協(xié)議的有關司法解釋對有關效力爭議規(guī)定了兩步式的審查方式。例如，在意思表示合法性方面，因合法性存在瑕疵而導致協(xié)議無效的事由，需要適用《行政訴訟法》第七十五條所規(guī)定的內(nèi)容，還可以適用有關合同法領域的規(guī)定。不難看出，兩步式的審查方式是獨立區(qū)分判斷“生效”與“合法”是否具備各自的條件，這種分離式的審查思路不局限于傳統(tǒng)模式——將行政機關單方的行政行為作為審查中心的模式。而法院在審理行政協(xié)議案件過程中，有時會出現(xiàn)無法適用行政法律法規(guī)的情況，此時，民事法律的適用還需要堅持補充適用原則，以此來完善法律的缺失，由此可以看出法院適用民事法律的范圍還是較大的。

(三)行政優(yōu)益權的不規(guī)范行使

行政協(xié)議有民事合同雙方平等協(xié)商的特點,但是由于行政機關地位的優(yōu)勢性，行政協(xié)議本身難以具有類似民事協(xié)議完全的平等性。行政協(xié)議主體之間簽訂合同的目的并不像民事主體那樣僅僅出于各自利益需要，意思表示一致即可。行政主體因其地位、職責的特殊，法律賦予其國家公權力，享有一定的行政優(yōu)益權，是為了更好實現(xiàn)行政管理職能或者維護公共利益，在行政協(xié)議付諸實踐的過程中亦是如此。行政機關依照法律擁有可以單方變更、解除行政協(xié)議的權力，行使該權力的前提是為了更好履行行政管理職能或者出于公共利益保護的目的。為了顯示對公共利益的重視與保護，行政主體單方解除或者變更行政協(xié)議的權力不可以隨意行使，即使行政機關單方合法地解除或者變更行政協(xié)議，基于信賴利益保護原則，需要對相對方造成的損失給予補償，行政優(yōu)益權的行使須受到嚴格規(guī)范限制。在行政協(xié)議中如何防止行政機關濫用行政優(yōu)益權,是需要特別注意和重視的。

四、審判實務視角下行政協(xié)議的法律適用治理對策

(一)擴展行政協(xié)議糾紛的救濟途徑

行政協(xié)議相對人如果不按照行政協(xié)議的要求履行相關義務，行政機關則擁有兩條救濟路徑：一種是向法院提出申請以尋求非訴執(zhí)行，另一種是批準行政機關強制執(zhí)行。而對于行政相對人一方來說，行政機關行使行政優(yōu)益權而單方變更、解除協(xié)議時，應當對無過錯的行政相對人一方因解除、變更行政協(xié)議造成的損失依法予以補償。其中，行政機關可以選擇協(xié)商式的處理方式——行政機關與協(xié)議另一方當事人協(xié)商以終止或變更原始協(xié)議或者選擇其他合適主體而與之訂立有效的行政協(xié)議。而當行政機關一方在訂立合同中有脅迫、欺詐或是重大隱瞞等情形，從而使得合同目的無法得以實現(xiàn)，則可以尋求法院或者有關機關救濟。

(二)健全審判依據(jù)的法律適用

由于案件適用法律規(guī)范的跨部門性，現(xiàn)實中缺乏適用的明確性。行政協(xié)議案件在法律適用上與其他行政案件相比有較大差異，行政協(xié)議糾紛的解決并不僅局限于行政法律規(guī)范的框架之內(nèi)，更多時候需要民事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范同時適用。行政協(xié)議從訂立到履行的全過程不僅涉及到協(xié)議當事人約定的權利義務，也關涉到訂立主體以外相關者的權利義務，客觀上突破了民事合同相對性原則的約束，行政協(xié)議中的利害關系人具有原告資格——為了保證公平競爭權人在行政協(xié)議訂立中的權益，規(guī)定了公平競爭權人的原告資格。例如，為了保障被征收人、被征用人、公房承租人等弱勢群體的實體權益，規(guī)定了用益物權人和公房承租人的原告資格。

(三)有效規(guī)制行政優(yōu)益權

最高人民法院在發(fā)布的指導性案例中，曾明確了行政優(yōu)益權在行政協(xié)議中的運用條件：首先，必須是出于防止對公共利益產(chǎn)生重大危害的目的；其次，對引起單方解除、變更所想要保護的公共利益的具體情形應當解釋清楚；再次，單方調(diào)整必須遵守比例原則；最后，應當考量信賴利益保護原則，及時補償行政相對人因法律關系變動而不應遭受的損失。審判實務中尤其值得關注的是，行政協(xié)議本來應該根據(jù)雙方主體約定履行，但是基于公共利益的考量，予以變更或解除。然而行政協(xié)議若因一方違約行為而不能實現(xiàn)合同目的時，行政機關欠缺行使行政優(yōu)益權的正當基礎時，最高人民法院在相關判例中釋明了此種情形下，可以參照我國已經(jīng)生效的民事法律規(guī)定或者根據(jù)原先雙方達成的合意要求，采取相應補救措施。

(四)完善行政協(xié)議的司法審查制度

人民法院對行政優(yōu)益權行為應當審查如下關鍵事實：被告是否具有法定職權訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議，是否濫用職權，是否正確適用法律法規(guī)，是否遵守法定程序，是否存在明顯不當情形。對行政違約行為的審查，由原告向法院提出申請，訴稱行政機關未按照協(xié)議內(nèi)容完全履行或未完全履行義務，法院應當在具體案件審理過程中依據(jù)原告提出的訴訟請求，全面審查行政機關是否具有或應當履行協(xié)議中確定的相應義務。