漆 彤

內(nèi)容提要:許多國家出臺了反制裁立法以應(yīng)對外國法律的不當(dāng)域外適用，但實際效果存疑。2021年5月12日，在伊朗梅利銀行訴德國電信案中歐洲法院佐審官首次就歐盟《阻斷法》的具體適用澄清立場。結(jié)合對立法宗旨和文本的嚴格解釋，佐審官肯定了《阻斷法》第5條的效力，同時亦指出《阻斷法》的制度設(shè)計將導(dǎo)致當(dāng)事人處于兩難境地，需要立法機構(gòu)反思。我國近期密集出臺了一系列反外國制裁法律法規(guī)，引入了與歐盟類似的禁止遵守、損害賠償、例外豁免等項制度，但實踐中可能面臨同樣的難題。合理界定禁止遵守義務(wù)的范圍，進一步明確行使追償權(quán)的主體、對象與條件，細化例外豁免申請的實體與程序規(guī)則，落實完善補償機制，將是落實、完善我國反制裁立法的重點和難點所在。

一、序 言

美國單邊制裁尤其是次級制裁，給各國帶來巨大的負面影響?；趯ζ浜戏ㄐ缘馁|(zhì)疑，為保護本國或本地區(qū)實體免受制裁影響，平衡甚至反制美國及其他國家的治外法權(quán)，一些國家出臺了反制裁立法。歐盟《應(yīng)對第三國法案域外適用的保護條例》(第2271/96號條例)(以下簡稱《阻斷法》)即為此類立法的典型。2021年5月12日，歐洲法院(European Court of Justice，ECJ)佐審官(Advocate General)(以下簡稱“佐審官”)(1)歐洲法院(ECJ)由27名法官和11名佐審官組成，其職能之一是應(yīng)成員國法院的請求解釋歐盟法律。See Court of Justice of the European Union,available at https://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/en/,last visited on Aug.8,2021.霍根(Hogan)在“伊朗梅利銀行(Bank Melli Iran)訴德國電信(Telekom Deutschland GmbH)案”(2)Case C-124/20,Bank Melli Iran v.Telekom Deutschland GmbH,Request for a preliminary ruling from the Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg(Germany),available at https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=227415&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=7453098,last visited on Aug.8,2021.中就漢堡漢薩高等地區(qū)法院(Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg)的先決裁決申請發(fā)布意見，回答了與歐盟《阻斷法》第5條第1款理解與適用相關(guān)的四個問題。本案是歐洲法院佐審官首次就歐盟《阻斷法》的適用澄清立場，不僅將影響該法第11條所列的5類歐洲經(jīng)營者如何處理與受美國制裁對象之間的交易，而且對我國2021年1月9日出臺的《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》(以下簡稱《阻斷辦法》)及2021年6月10日通過的《反外國制裁法》如何具體實施具有重要參考意義。本文擬首先介紹歐盟《阻斷法》的立法背景、沿革與機制設(shè)計，然后結(jié)合伊朗梅利銀行訴德國電信案解讀歐洲法院佐審官對該法的理解，進而討論本案對中國反制裁法具體實施的啟示。

二、歐盟《阻斷法》的立法背景、沿革與機制設(shè)計

(一)歐盟《阻斷法》的立法背景

自20世紀初期開始，美國逐步構(gòu)建了一個以《聯(lián)合國憲章》為名義支撐，以成文法、總統(tǒng)決議及部門規(guī)章為核心，以州政府法規(guī)為補充的對外制裁法律體系。冷戰(zhàn)結(jié)束后，憑借強大的政治外交、經(jīng)濟金融及軍事實力，美國對制裁的運用日益頻繁，制裁主體、形式越來越多樣化，單邊制裁逐漸成為美國霸權(quán)主義的代名詞。在美國的制裁法體系中，除了通過“初級制裁”(primary sanction)限制本國實體和個人與被制裁對象的經(jīng)濟往來，也通過“次級制裁”(secondary sanction)限制非美國企業(yè)和個人與被制裁對象進行交易，并對違反規(guī)定的第三國企業(yè)或個人施加處罰，從而迫使之脅從其制裁政策，以此在實質(zhì)上達到多邊制裁的效果。從初級制裁發(fā)展到次級制裁，本質(zhì)上是一國憑借其國際優(yōu)勢地位將制裁的范圍擴張到與原目標國有經(jīng)濟貿(mào)易往來的第三方國家，屬于制裁法的域外適用和管轄權(quán)的域外行使。(3)參見楊永紅：《次級制裁及其反制——由美國次級制裁的立法與實踐展開》，載《法商研究》2019年第3期。美國頻頻利用單邊次級制裁充當(dāng)法律工具，脅迫、打壓他國經(jīng)濟主權(quán)，破壞國際間的商業(yè)秩序，給各國企業(yè)帶來沉重的合規(guī)負擔(dān)，在國際上遭到普遍反對，美國國內(nèi)亦有學(xué)者對此提出質(zhì)疑。(4)See Cedric Ryngaert,Extraterritorial Export Controls(Secondary Boycotts),7 Chinese Journal of International Law，625(2008);Meyer,Jeffrey A.,Second Thoughts on Secondary Sanctions,30 University of Pennsylvania Journal of International Law，905(2009);Tom Ruys，Cedric Ryngaert,Secondary Sanctions:A Weapon out of Control?The International Legality of,and European Responses to,US Secondary Sanctions,British Yearbook of International Law, 1(2020).早在1980年即有學(xué)者指出，美國過去25年的三大出口就是“搖滾樂、牛仔褲和美國法律”。(5)See V.Rock Grundman,The New Imperialism:The Extraterritorial Application of United States Law,14 International Lawyer,257(1980).基于對單邊域外次級制裁合法性的質(zhì)疑，為保護本國或本地區(qū)實體免受制裁影響，阻斷外國法律的不當(dāng)域外適用，許多國家和地區(qū)紛紛出臺反制裁立法或采取相應(yīng)的反制措施，甚至美國也制定了自己的反制裁法。

各國反制裁立法和措施可分為對抗型、規(guī)避型、抵消型三類。

對抗型的典范包括俄羅斯和伊朗近期的一些立法和措施。2018年6月4日俄羅斯總統(tǒng)普京簽署《關(guān)于影響(反制)美國和其他國家不友好行為的措施》，賦予了總統(tǒng)針對外國制裁行為采取相應(yīng)反制措施的權(quán)力，如停止或暫停與不友好國家或?qū)嶓w在特定領(lǐng)域的國際合作，禁止從其進口或向其出口特定產(chǎn)品和原材料，禁止其參與國家、地方工程或采購項目或私有化進程等。(6)See Alexander Anichkin,Russian Countersanctions:What’s Going on in Law and Practice,2019,available at https://www.aebrus.ru/upload/iblock/21b/russian-countersanctions_october_2019-aeb.pdf,last visited on Aug.8,2021.為應(yīng)對美歐制裁，俄羅斯財政部還專門成立反制裁司，負責(zé)制定和落實相關(guān)反制措施并在降低外國制裁帶來的危害方面與各部門進行協(xié)調(diào)。2020年12月伊朗通過《反制裁戰(zhàn)略法》，通過增加生產(chǎn)濃縮鈾的比例、大量增裝離心機以復(fù)興伊朗的核工業(yè)，進而對抗西方國家的制裁。

規(guī)避型突出表現(xiàn)為部分國家單獨或聯(lián)合創(chuàng)立的獨立于“環(huán)球同業(yè)銀行金融電訊協(xié)會”(Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication，SWIFT)之外的金融結(jié)算系統(tǒng)。通過建立獨立的支付清算系統(tǒng)、減少美元儲備等方式降低對美元為核心的國際金融體系的依賴，抗衡美國基于美元霸權(quán)地位而在國際金融體系中的“結(jié)構(gòu)性權(quán)力”(structural power)，從而規(guī)避美國制裁對本國正常貿(mào)易投資的消極影響。2019年1月31日，法國、德國和英國創(chuàng)建“貿(mào)易結(jié)算支持機制”(INSTEX)，伊朗則建立了“特別貿(mào)易與金融機構(gòu)”(STFI)與之對接。(7)See Esfandyar Batmanghelidj，Ellie Geranmayeh,Trading with Iran via the special purpose vehicle:How it can work,2019,available at https://ecfr.eu/article/commentary_trading_with_iran_special_purpose_vehicle_how_it_can_work/,last visited on Aug.8,2021;Alexandra Brzozowski,Six European countries join EU-Iran financial trading mechanism INSTEX,2019,available at https://www.euractiv.com/section/global-europe/news/six-european-countries-join-eu-iran-financial-trading-mechanism-instex/,last visited on Aug.8,2021.該系統(tǒng)以“記賬”方式規(guī)避美元和美國金融系統(tǒng)，歐盟與伊朗的進出口商之間無需發(fā)生直接的資金結(jié)算，即可實現(xiàn)與伊朗的經(jīng)濟交往。俄羅斯采取了建立本國獨立的金融信息傳輸系統(tǒng)(SPFS)作為SWIFT系統(tǒng)的替代方案、減少美元儲備、降低美元使用等多種手段規(guī)避美國制裁。

抵消型則是直接針對他國具有域外適用效果的制裁立法或措施，制定抵消性的反制裁法，以阻斷外國制裁法對本國國民的適用，保護本國國民免受次級制裁立法的不利影響。歐盟《阻斷法》即是這方面的典型。

(二)歐盟《阻斷法》的立法沿革

歐盟歷來反對美國的域外制裁主張，認為其構(gòu)成一種過度的管轄權(quán)，違背了國際公法的一般原則。(8)See Case C-124/20,Opinion of Advocate General,delivered on 12 May 2021,§4.歐洲工商界也反對這類制裁立法，因為在實踐中它幾乎只針對外國公司。(9)See De Vauplane,Iran:Sanctions américaines contre les banques européennes,hypocrisie ou arnaque?,2012,available at http://archives.lesechos.fr/archives/cercle/2012/08/23/cercle_52524.htm,last visited on Aug.8,2021.基于上述立場，為了回應(yīng)美國有關(guān)古巴、伊朗和利比亞的域外制裁立法，抵消其《古巴自由民主團結(jié)法》(The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act 1996)、(10)又稱《赫爾姆斯—伯頓法》(Helms-Burton Act)?！兑晾逝c利比亞制裁法》(The Iran and Libya Sanctions Act 1996)(11)又稱《達馬多—肯尼迪法》(D’Amato-Kennedy Act)。等法律的域外制裁效力，1996年11月22日歐盟通過了《阻斷法》。同年5月，歐盟還向世界貿(mào)易組織爭端解決機制提出控訴，指責(zé)美國《赫爾姆斯—伯頓法》以及對古巴的禁運措施侵害了歐盟根據(jù)《關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定》和《服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》所享有的自由貿(mào)易權(quán)。(12)See Request for Consultations by the European Communities(WT/DS38/1).最終，雙方達成協(xié)議，(13)See European Union-United States:Memorandum of Understanding Concerning the US Helms-Burton Act and the US Iran and Libya Sanctions Act(April 11,1997).美國同意暫時擱置《赫爾姆斯—伯頓法》第三編(Title III)對歐盟成員國的執(zhí)行。(14)1996年通過的《赫爾姆斯—伯頓法》旨在尋求對卡斯特羅政府領(lǐng)導(dǎo)下的古巴進行制裁，從而支持古巴通過過渡政府的形式，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰鬟x舉政府。其中最為著名的即為其第三編。根據(jù)該編，美國公民均有權(quán)對以交易方式與被古巴政府征收的財產(chǎn)產(chǎn)生牽連的任何人提起訴訟。由于各國強烈反對，美國政府從1996年開始，通過每六個月簽發(fā)一次豁免令，一直推遲第三編的執(zhí)行而并未實際啟用，此前美國法院亦從未有過第三編項下的爭議案件。2019年4月17日，美國國務(wù)卿蓬佩奧發(fā)表聲明稱，特朗普政府將自2019年5月2日起全面執(zhí)行《赫爾姆斯—伯頓法》第三編。此后美國歷任總統(tǒng)每六個月簽發(fā)一次豁免令擱置第三編的執(zhí)行。因此，《阻斷法》長期處于休眠狀態(tài)，并未真正得到實施。(15)參見前引〔4〕，Tom Ruys等文，第81頁。

2018年5月8日，美國宣布單方面退出《聯(lián)合全面行動計劃》，(16)《聯(lián)合全面行動計劃》(JCPOA)又稱《伊核協(xié)議》，旨在控制伊朗的核計劃，解除對伊朗的經(jīng)濟制裁。重啟對伊朗的制裁，包括具有域外適用性的次級制裁措施。為阻斷并抵消美國制裁對歐盟經(jīng)營者的不利影響，歐盟委員會于2018年6月6日通過第2018/1100號授權(quán)條例(delegated regulation)，重新激活《阻斷法》并更新了附錄部分的阻斷對象以納入更多美國制裁立法。2018年8月3日，歐盟又出臺了配套的2018/1101號實施條例，就《阻斷法》第5條第2款的適用作出了進一步的解釋。(17)See Commission Implementing Regulation(EU) 2018/1101 of 3 August 2018,EUR-Lex,2018,available at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ%3AL%3A2018%3A199I%3AFULL,last visited on Aug.8,2021.此外歐盟還出臺了《指導(dǎo)說明—問答：阻斷法更新的通過》，就《阻斷法》的理解與實施進行闡釋。(18)See Guidance Note Questions and Answers:adoption of update of the Blocking Statute(2018/C 277),EUR-Lex,2018,available at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ%3AC%3A2018%3A277I%3AFULL,last visited on Aug.8,2021.

(三)歐盟《阻斷法》的機制設(shè)計(19)下文對歐盟《阻斷法》具體內(nèi)容及佐審官意見的翻譯僅供參考，詳以原文為準。

《阻斷法》由序言、正文及附件組成。序言第1段至第7段指明立法背景，并開宗明義地闡述了對美國制裁法域外適用的堅決反對立場：(1)歐洲共同體的目標是促進世界貿(mào)易的和諧發(fā)展和逐步取消對國際貿(mào)易的限制；(2)盡最大努力實現(xiàn)成員國和第三國之間資本自由流動的目標，包括取消對直接投資(含房地產(chǎn)投資)的任何限制，提供金融服務(wù)或允許證券進入資本市場；(3)第三國頒布了某些旨在規(guī)范成員國管轄下的自然人和法人活動的法律、法規(guī)和其他立法文件；(4)這些法律、法規(guī)和其他立法文件的域外適用違反了國際法，妨礙了上述目標的實現(xiàn)；(5)這些法律、法規(guī)和其他立法文件，以及基于此或由此產(chǎn)生的行動，影響或可能影響已建立的法律秩序，并對共同體的利益以及根據(jù)建立歐洲共同體的條約行使權(quán)利的自然人和法人的利益產(chǎn)生不利影響；(6)在這些特殊情況下，有必要在共同體層面采取行動，保護已建立的法律秩序、共同體的利益以及上述自然人和法人的利益，特別是消除、中和、阻止或以其他方式對抗有關(guān)外國立法的影響；(7)根據(jù)本法要求提供信息并不妨礙成員國要求向該國當(dāng)局提供同類信息。(20)See Council Regulation(EC) No 2271/96,preamble 1-7.

《阻斷法》的附件則列舉了應(yīng)予阻斷的“法律、法規(guī)和其他立法文件”，即美國具有域外效力的相關(guān)制裁立法?！蹲钄喾ā氛墓?2條，規(guī)定了該法的適用范圍和阻斷對象，建立了報告和信息提供、禁止承認與執(zhí)行、禁止遵守、豁免、追償?shù)染唧w阻斷制度，以便為歐盟公民和企業(yè)提供有力的法律保護。如美國對別國的制裁殃及歐盟企業(yè)，涉事企業(yè)無需遵守相關(guān)制裁法案，還可索賠損失及抵消外國法院基于制裁法案所做判決的影響。

三、歐洲法院佐審官對《阻斷法》第5條的解釋與批判

歐盟《阻斷法》在成員國適用的案例很少，伊朗梅利銀行訴德國電信案則是歐洲法院佐審官首次對《阻斷法》發(fā)表官方意見，(21)在2018年《阻斷法》重新激活以前，僅有2007年奧地利政府曾援引歐盟《阻斷法》對BAWAG銀行進行調(diào)查，理由是該銀行為了遵守美國對古巴的制裁令而取消了一家古巴公司的賬戶。但后來美國政府授予該銀行特別豁免權(quán)之后，奧地利政府也撤回了調(diào)查。See European Parliament,Updating the Blocking Regulation:The EU’s answer to US extraterritorial sanctions,2018,available at https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2018/623535/EPRS_BRI(2018)623535_EN.pdf,last visited on Aug.8,2021.因此對于如何理解《阻斷法》的具體適用具有十分重要的指導(dǎo)意義。本案案情如下：

原告伊朗梅利銀行在德國漢堡設(shè)有分行，其核心業(yè)務(wù)是與伊朗進行外貿(mào)結(jié)算。被告德國電信(Telekom Deutschland GmbH)是德國最大的電信服務(wù)提供商德國電信集團的子公司。該集團在全球擁有超過27萬名員工，其中5萬多人在美國，其營業(yè)額的50%來自美國。原告與被告簽有一份框架合同，委托被告向其位于德國的所有機構(gòu)提供通信服務(wù)。2018年5月8日，時任美國總統(tǒng)特朗普決定美國退出《聯(lián)合全面行動計劃》，重啟對伊朗的制裁。2018年8月6日，伊朗梅利銀行再次被列入美國外國資產(chǎn)控制辦公室(OFAC)編制的特別指定國民清單(Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，以下簡稱“SDN清單”)，新制裁于2018年11月5日生效。2018年11月16日，德國電信向梅利銀行發(fā)出了終止所有合同的通知。

2018年11月28日，梅利銀行向一審法院漢堡地方法院(the Regional Court of Hamburg)提起訴訟，認為被告的行為違反《阻斷法》中不得認可美國對伊制裁的規(guī)定，請求法院命令被告繼續(xù)履行合同義務(wù)。一審法院認為，德國電信的終止通知符合合同規(guī)定，并未違反《阻斷法》。梅利銀行不服一審法院的判決，向漢薩高等地區(qū)法院提起上訴，聲稱因為被告的動機是試圖遵守該法附件所列的一項外國制裁立法，所以被告發(fā)出的終止通知違反《阻斷法》第5條第1款，應(yīng)被認定無效。被告則援引《指導(dǎo)說明—問答：阻斷法更新的通過》辯稱，《阻斷法》第5條并未改變一方合法終止合同的權(quán)利，這一終止是否合法也不取決于終止的理由，合同和德國法律都沒有要求其披露終止合同的原因，因此其終止合同的動機無關(guān)緊要。漢薩高等地區(qū)法院認為，歐洲法院對《阻斷法》第5條的解釋是解決當(dāng)前爭端的先決條件，因此決定中止訴訟程序，并根據(jù)《歐洲聯(lián)盟運行條約》(Treaty on the Functioning of the European Union，TFEU)將以下四個問題提交給歐洲法院進行先決裁決：

1.《阻斷法》第5條第1款是否僅適用于歐盟經(jīng)營者直接或間接獲得美國官方或法院命令的情況，或同樣適用于沒有任何此類制裁命令但以遵守次級制裁為前提的情形？

《阻斷法》第5條第1款規(guī)定：“第11條所述任何人不得直接或通過子公司或其他中間人，主動或故意忽略地，遵守直接或間接地基于附件中規(guī)定的法律或由相關(guān)法律產(chǎn)生的、包括外國法院要求在內(nèi)的任何要求或禁令。”佐審官分別從文義、上下文和目的三方面對該條進行了分析。(22)參見前引〔8〕，Case C-124/20案，第56段。從條文表述來看，《阻斷法》第5條第1款僅將“外國法院的要求”稱為該法附件所列法律規(guī)定的多項“要求或禁止”(requirements or prohibitions)中的一項，且該法第11條所指的任何人都應(yīng)被禁止遵守。這意味著，《阻斷法》第5條不僅適用于事實上已由司法當(dāng)局發(fā)出請求或指示的情況，其禁止遵守的范圍也包括《阻斷法》附件所列法律的任何“要求”(requirement)，而“要求”一詞在法律上是指任何類型的法律文件所施加的義務(wù)，無論它是條約、公約、法規(guī)或司法判決。(23)參見前引〔8〕，Case C-124/20案，第55段?；诖耍蹲钄喾ā返?條第1款的措辭顯然支持這一解釋：即使是在沒有行政或司法當(dāng)局的指示或請求的情況下，這一禁止遵守規(guī)定也得以適用。

《阻斷法》序言所載明的立法目標，也印證了第5條的適用范圍應(yīng)作廣義解釋。序言第4段到第6段表明，《阻斷法》是針對其附件所列法律產(chǎn)生的影響而頒布的。正是這些法律本身，而不僅僅是在其基礎(chǔ)上采取的行動，有可能影響到已確立的國際法律秩序，而歐盟則將維護這一秩序作為其使命。第7段表明，《阻斷法》旨在保護那些利益受到前述法律影響的自然人和法人。《阻斷法》第1條也指明該法所追求的目標，即保護歐盟經(jīng)營者不受其附件所列法律的影響，而不僅僅是在行政或司法當(dāng)局發(fā)出指示時適用這些法律。

如果將第5條第1款解釋為僅涵蓋歐盟經(jīng)營者已收到法院或行政當(dāng)局正式指示的情況，則無法實現(xiàn)這些目標。(24)參見前引〔8〕，Case C-124/20案，第58-63段。事實上，經(jīng)營者往往會自發(fā)地遵守法律約束以規(guī)避風(fēng)險，即使沒有這方面的任何指示，也會傾向于遵守外國制裁立法，以降低經(jīng)營風(fēng)險。附件所列的法律客觀上并不要求行政或司法當(dāng)局在實施制裁以前必須向受制裁企業(yè)的合作伙伴發(fā)出明確的指示或通知，這些法律從生效之時起，就對歐盟經(jīng)營者產(chǎn)生了司法風(fēng)險。因此，為了抵消這種立法的影響并保護歐盟公司，《阻斷法》第5條第1款不應(yīng)被解釋為僅適用于行政或司法當(dāng)局直接或間接發(fā)出指示的情況，即使在不存在這類指令的情況下歐盟經(jīng)營者自發(fā)地遵守附件所列外國制裁立法，《阻斷法》第5條第1款仍得以適用。具體到本案中，無論德國電信是否收到美國司法或行政命令，只要其為遵守次級制裁而采取了行動，即構(gòu)成對《阻斷法》第5條第1款的違反。(25)參見前引〔8〕，Case C-124/20案，第65段。

2.《阻斷法》第5條第1款是否應(yīng)被解釋為凌駕于允許無正當(dāng)理由終止合同的國內(nèi)法之上？

德國合同法(與許多成員國的法律制度一樣)通常允許運營商終止與客戶的開放式合同，而無需給出決定的理由。如果將《阻斷法》第5條第1款理解為賦予當(dāng)事人依賴該條款對合同終止提出質(zhì)疑的權(quán)利，可能會對合同領(lǐng)域的一般商業(yè)自由構(gòu)成干涉。因此，佐審官認為，該條首先應(yīng)作限制性解釋，否則就會產(chǎn)生強迫德國電信必須與客戶開展業(yè)務(wù)的效果。(26)參見前引〔8〕，Case C-124/20案，第70段。不過，雖有上述考慮，基于歐盟立法機構(gòu)在《阻斷法》序言和實質(zhì)性條款中所使用的“毫不妥協(xié)和最嚴厲的措辭”，佐審官最終得出截然相反的結(jié)論，即《阻斷法》第5條第1款必須被解釋為將此類權(quán)利授予第三方，如本案中的梅利銀行。

《阻斷法》第5條第1款開頭的強制性語言，表明歐盟立法機構(gòu)在確?！蹲钄喾ā肪哂谐浞中ЯΨ矫娌扇×藞远ㄇ医^對的立場。上述政策目標在序言部分得到進一步闡述：序言第3至第5段闡明這種域外立法違反國際法并損害國內(nèi)市場有效運作的理念；第6段指出有必要通過“消除、中和、阻止或以其他方式對抗外國立法的影響”來保護“既定法律秩序，歐盟利益以及行使條約權(quán)利的自然人和法人的利益”。反過來說，如果不承認有利于伊朗梅利銀行的行動權(quán)，其最終效果將是，某些不愿執(zhí)行《阻斷法》的當(dāng)事方如德國電信，就可以通過終止與伊朗梅利銀行的合同來積極遵守美國的制裁制度，這種間接遵守外國制裁的悄然決定將會破壞《阻斷法》所代表的歐盟整體公共政策并使后者成為“一紙空文”。(27)參見前引〔8〕，Case C-124/20案，第71段。

因此，佐審官認為，歐盟《阻斷法》必須被解釋為凌駕于允許無正當(dāng)理由終止此類義務(wù)的國內(nèi)法(如合同自由)之上，而且德國電信這樣的歐盟主體有義務(wù)說明理由以表明其終止與受美國制裁對象間商業(yè)關(guān)系的正當(dāng)性。盡管《阻斷法》并未明確規(guī)定這一義務(wù)，但這種義務(wù)仍可以從該法所追求的目標中推斷出來。因為，如果不這樣理解，相關(guān)主體就可以悄然地遵守美國的制裁立法，并通過保持模糊的沉默，讓人無法得知其行動(如終止合同)的真正原因，《阻斷法》序言部分和第5條第1款中闡明的整體政策目標將受到破壞甚至徹底無法實現(xiàn)。(28)參見前引〔8〕，Case C-124/20案，第97-99段。

3.違反第5條的行為必須被確認無效，還是可以施加替代處罰(如罰金)來實現(xiàn)《阻斷法》的目的？

漢薩高等地區(qū)法院所提出的問題是，違反第5條第1款的行為(如終止合同)是否自動視為無效(即合同將繼續(xù)有效)；是否可以通過其他懲罰方式(如罰金)來實現(xiàn)阻斷法案的目的，或者說，成員國法院是否必須命令該法第11條所指的歐盟經(jīng)營者繼續(xù)維持合同關(guān)系?！蹲钄喾ā返?條第1款沒有具體說明第11條所指的歐盟經(jīng)營者違反該款規(guī)定作出決定將產(chǎn)生何種后果，但第9條規(guī)定成員國應(yīng)制定適用于違反《阻斷法》的處罰措施，且此類處罰應(yīng)當(dāng)“有效、成比例且具有勸阻性”。鑒于《阻斷法》是直接可執(zhí)行的，成員國法院必須確保該法在其國內(nèi)的效力。(29)歐盟《阻斷法》第12條規(guī)定：“本條例應(yīng)整體具有約束力，并直接適用于所有成員國?！?/p>

佐審官認為，這意味著成員國法院必須命令侵權(quán)人終止違法行為，而不是簡單地對其處以罰款。只有這樣，其非法行為的持續(xù)影響才能終止，《阻斷法》才能得到充分實施。次級制裁禁止任何非美國公司與受到主要制裁的人進行交易，因此，這是一項普遍禁止的規(guī)定。不遵守這一規(guī)定意味著，除非依據(jù)該法第5條第2款規(guī)定成功申請例外豁免，歐盟經(jīng)營者在任何時候都不得以美國制裁立法的存在為理由拒絕維持商業(yè)關(guān)系。否則《阻斷法》第5條第1款中明確規(guī)定的禁令將因此而被扭曲，歐盟公共政策目標即抵消和中和美國制裁立法的影響，將無法實現(xiàn)。(30)參見前引〔8〕，Case C-124/20案，第110段。

4.如果歐盟經(jīng)營者遵守《阻斷法》會對其造成重大經(jīng)濟損失，是否可以予以例外處理？

漢薩高等地區(qū)法院認為，根據(jù)《德國民法典》第134條，違反《阻斷法》第5條第1款的合同終止行為無效，除應(yīng)處以罰款之外，還要求被告繼續(xù)與原告保持合同關(guān)系。鑒于被告在美國市場的營業(yè)額占比達50%，被告可能面臨遭受重大經(jīng)濟損失的風(fēng)險，這是否違反《阻斷法》第9條規(guī)定的處罰相稱性原則？佐審官指出，《阻斷法》序言表明，其立法目的之一為保護歐盟經(jīng)營者，然而這一目標似乎不可能實現(xiàn)。因為，《阻斷法》第6條所規(guī)定的追償要求和獲得賠償?shù)目赡苄?，并不足以抵消對其美國市場造成的?jīng)濟損害風(fēng)險?！蹲钄喾ā返?條第2款賦予歐盟經(jīng)營者尋求豁免授權(quán)以克減該條第1款義務(wù)，然而這一機制僅限于迫在眉睫的“嚴重損害”，當(dāng)事人可能無法提供尋求豁免的充分理由。(31)參見前引〔4〕，Tom Ruys等文，第87頁。歐盟委員會不合理地拒絕授予此類豁免亦可能受到質(zhì)疑。很明顯，委員會在將第三國頒布的立法添加到附件中時，還必須確保列入內(nèi)容符合歐盟《阻斷法》目標，并且這種列入所產(chǎn)生的后果是合理的，并且與《阻斷法》產(chǎn)生的效果成比例。(32)參見前引〔8〕，Case C-124/20案，第135段。

佐審官對上述問題的結(jié)論意見如下：

1.《阻斷法》第5條第1款所載的禁止規(guī)定，應(yīng)解釋為在歐盟經(jīng)營者未經(jīng)外國行政或司法機構(gòu)命令而遵守此類制裁的情況下也適用。

2.如果根據(jù)德國國內(nèi)法的規(guī)定，歐盟經(jīng)營者可終止與列入SDN名單的當(dāng)事方的持續(xù)合同義務(wù)，而無需證明其終止合同決定的正當(dāng)性，《阻斷法》第5條第1款應(yīng)理解為具有排除上述國內(nèi)法解釋的效力。

3.《阻斷法》第5條第1款應(yīng)解釋為，如果歐盟經(jīng)營者未能遵守該法有關(guān)規(guī)定，受主要制裁的當(dāng)事方所在國法院應(yīng)命令歐盟經(jīng)營者維持既有合同關(guān)系。

佐審官指出:“就德國法院所提交的四個問題得出的結(jié)論并不完全令人滿意，但法官的任務(wù)只是為正式頒布的法律語言賦予效力。正如本案的事實所凸顯的那樣，《阻斷法》是一個非常生硬的工具，旨在消除美國制裁在歐盟內(nèi)部的域外影響。這種‘滅菌方法’將不可避免地造成傷亡。許多人可能認為，德國電信將首先遭受損失，尤其是考慮到其在美國的業(yè)務(wù)規(guī)模之大。這些都是歐盟立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)深思和考慮的?！?33)前引〔8〕，Case C-124/20案，第136段。

四、本案所揭示的歐盟《阻斷法》適用困境

伊朗梅利銀行訴德國電信案的相關(guān)事實生動地表明，歐盟《阻斷法》的實施客觀上存在一系列尚待解決的法律問題?！蹲钄喾ā返脑O(shè)計初衷是希望通過索賠機制形成所有歐盟經(jīng)營者一致抵制美國制裁的效果，然而現(xiàn)實情況并不樂觀，其顯然未能從實質(zhì)上改變歐盟經(jīng)營者自愿遵守美國制裁的現(xiàn)狀。究其原因，主要源自以下幾個方面：

第一，《阻斷法》與次級制裁之間的制度對立，令當(dāng)事人陷入“矛盾”的選擇困境。在面對外國次級制裁域外效力的法律風(fēng)險時，歐盟經(jīng)營者合法終止合同可能被視為減少責(zé)任的最佳途徑，但《阻斷法》的存在使受制裁主體可以在歐盟成員國法院對終止合同提出質(zhì)疑?；诰S護《阻斷法》所代表的歐盟整體公共政策的需要，成員國法院必須限制國內(nèi)法上的合同自由，命令當(dāng)事人繼續(xù)相關(guān)的合同安排，而這可能給歐盟經(jīng)營者帶來違反美國次級制裁的代價和風(fēng)險。因此，《阻斷法》顯而易見的局限在于它可能令當(dāng)事人陷入“矛盾”之中：既面臨不遵守美國次級制裁的法律風(fēng)險，又面臨違反歐盟《阻斷法》而引發(fā)的處罰和賠償風(fēng)險?！蹲钄喾ā繁举|(zhì)上是以歐盟企業(yè)的損失為代價而對美國施加反向壓力，其實質(zhì)效果是讓相關(guān)企業(yè)在美國法與歐盟法之間“選邊站”。歐盟經(jīng)營者甚至不能向美國申請許可證以免于適用所列的域外制裁，因為向美國當(dāng)局申請豁免將等同于遵守后者。歐盟經(jīng)營者只能依據(jù)《阻斷法》第5條第2款，要求委員會授權(quán)他們向美國當(dāng)局申請此類許可，但是取得這類授權(quán)并非易事。(34)參見前引〔18〕，EUR-Lex，問題 23。因此，次級制裁與反制裁法之間直接對立的緊張關(guān)系，構(gòu)成本案先決裁決的核心。這兩個制度之間的沖突，不僅涉及主權(quán)和地緣政治，而且涉及歐盟和美國相互競爭的監(jiān)管壁壘。立法者將這種國家間矛盾與對立轉(zhuǎn)移到私人身上，令其面臨兩難選擇。因此，佐審官提出，歐盟立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)反思這一困境的存在及其影響，并就實施《阻斷法》可能導(dǎo)致的重要法律問題提供明確的指導(dǎo)。

第二，當(dāng)事人在面對具體情形時，主要考慮違反美國次級制裁或歐盟《阻斷法》各自所產(chǎn)生的不利后果孰重孰輕。美國對于違反制裁的處罰措施包括對金融資產(chǎn)和交易的凍結(jié)、限制甚至剝奪，禁止通過美國金融系統(tǒng)進行交易，禁止進入美國市場甚至追究企業(yè)管理層的刑事責(zé)任。(35)美國對違反制裁行為的處罰非常嚴格，違反制裁是嚴格責(zé)任犯罪，OFAC罰款可高達250000美元，故意違反制裁令一經(jīng)定罪最高可判處30年監(jiān)禁。See Sara Elizabeth Dill,A Powerful Tool for Human Rights,Wrongly Used Against the ICC:The Actual Impact of Sanctions,2021,available at http://opiniojuris.org/2021/04/02/a-powerful-tool-for-human-rights-wrongly-used-against-the-icc-the-actual-impact-of-sanctions/,last visited on Aug.8,2021.面對這種壓力，很多公司可能會選擇違反《阻斷法》，即便為此受到歐盟成員國的金錢處罰。而《阻斷法》固然措辭嚴厲，但鑒于美國的實際控制力和影響力，對于許多全球性公司而言，屈從于美國的壓力可能仍是最終的“合理”選擇。因此，在阻斷國與美國之間的實力、手段和籌碼存在客觀差距的情況下，《阻斷法》并不能從根本上改善被制裁企業(yè)的處境，當(dāng)事人選擇遵守美國制裁法律的現(xiàn)實可能性更大。

第三，《阻斷法》所規(guī)定的損害賠償機制可實現(xiàn)性存疑。盡管《阻斷法》第6條授權(quán)歐盟經(jīng)營者向“任何直接或間接導(dǎo)致其損失的個人或法人，或代表其行事的中間人”追償“因?qū)嵤└郊兄付ǖ姆苫蚧诟郊扇〉男袆踊蛴纱艘鸬娜魏螕p害，包括法律費用”，但是此類訴訟存在一系列的難題有待解決。例如，索賠是基于侵權(quán)還是違約？該條所指的《布魯塞爾公約》僅適用于歐盟國家，法院能否及如何確保對非締約國國民的管轄權(quán)及判決執(zhí)行？即使案件僅涉及歐盟經(jīng)營者，類似前文所述梅利銀行訴德國電信案，由于《阻斷法》長期被擱置，現(xiàn)實中也欠缺成功的先例。

第四，《阻斷法》的定位究竟是僅限于政治施壓，還是賦予其法律上的實際意義，歐盟立法機關(guān)態(tài)度曖昧且不乏矛盾。一方面，《阻斷法》引入了禁止承認、禁止遵守、損害賠償乃至成員國實施等一系列具有強烈法律意義的保障機制；另一方面，正如《指導(dǎo)說明—問答：阻斷法更新的通過》中所載明，相對于單純對企業(yè)予以處罰，歐盟更傾向于基于《阻斷法》來使美國通過對話明確制裁法下合規(guī)的邊界，進而保護歐盟企業(yè)的利益。(36)參見前引〔18〕，EUR-Lex，問題23。換言之，歐盟立法機構(gòu)的本意，更多是將《阻斷法》作為歐盟與美國的談判籌碼。但從受影響企業(yè)的角度看，這種象征價值高于實際價值的立法并無助于緩解其面臨的法律和經(jīng)濟困境。(37)參見廖凡：《比較視角下的不可靠實體清單制度》，載《比較法研究》2021年第1期。立場的模糊毫無疑問也給法院帶來了極大的現(xiàn)實困擾，一旦真正實施，正如梅利銀行訴德國電信案所示，《阻斷法》的這些不確定性就立即暴露出來。

有鑒于此，本案的結(jié)果可能產(chǎn)生兩個方面的影響：首先，佐審官的觀點，雖然對歐洲法院沒有約束力，但將為其決定提供參考依據(jù)，進而對相關(guān)企業(yè)行為和司法實踐產(chǎn)生重要影響；其次，佐審官意見中包含對歐盟《阻斷法》的有力批評，即這種立法規(guī)定可能被認為以一種不尋常和侵入性的方式凌駕于普通商業(yè)自由之上，且將“不可避免地造成傷亡”，這些意見可能引起歐盟立法機關(guān)的反思并影響此后立法。(38)在《歐洲經(jīng)濟和金融體系：增強開放性、實力和韌性》戰(zhàn)略草案中，歐盟委員會已經(jīng)宣布將修訂《阻斷法》，簡化現(xiàn)有規(guī)則，降低歐盟公民與企業(yè)之合規(guī)成本。See The European Economic and Financial System:Fostering Openness,Strength and Resilience,2021,available at https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13129-Unlawful-extra-territorial-sanctions-a-stronger-EU-response-amendment-of-the-Blocking-Statute-_en,last visited on Aug.8,2021.

五、對完善我國反制裁相關(guān)立法的啟示

歐盟《阻斷法》的適用困境表明，在參考借鑒他國立法的同時，我國需要結(jié)合自身國情進行制度創(chuàng)新。結(jié)合前文對歐盟《阻斷法》及梅利銀行訴德國電信案的分析，在落實《反外國制裁法》和《阻斷辦法》的制度配套方面，以下問題應(yīng)得到妥善處理：

(一)合理界定禁止遵守義務(wù)的范圍

《反外國制裁法》和《阻斷辦法》的阻斷對象，亦即禁止遵守義務(wù)的范圍是什么？這不僅是反制裁立法的核心所在，也是有關(guān)主體尤其是各類企業(yè)最為關(guān)注的問題。歐盟禁止遵守義務(wù)的范圍是“附件中規(guī)定的法律或基于此或由此產(chǎn)生的行動”，為此歐盟《阻斷法》在附件中以清單方式明確列舉了應(yīng)予阻斷的美國制裁立法。我國并未明確列舉外國的具體立法或措施，禁止遵守義務(wù)的范圍按《阻斷辦法》規(guī)定為“禁令范圍內(nèi)的外國法律與措施”，按《反外國制裁法》第12條規(guī)定為“歧視性限制措施”。中歐立法之間的主要差異在于，中國并未采取“一刀切”的方式徹底否定外國制裁的正當(dāng)性，而是將應(yīng)予反對的范圍與主管機關(guān)的認定程序相掛鉤。《阻斷辦法》第7條第1款規(guī)定：“工作機制經(jīng)評估，確認有關(guān)外國法律與措施存在不當(dāng)域外適用情形的，可以決定由國務(wù)院商務(wù)主管部門發(fā)布不得承認、不得執(zhí)行、不得遵守有關(guān)外國法律與措施的禁令(以下簡稱禁令)?！薄斗赐鈬撇梅ā返?條規(guī)定：“國務(wù)院有關(guān)部門可以決定將直接或者間接參與制定、決定、實施本法第三條規(guī)定的歧視性限制措施的個人、組織列入反制清單。”第12條規(guī)定：“任何組織和個人均不得執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。組織和個人違反前款規(guī)定，侵害我國公民、組織合法權(quán)益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失?！?/p>

上述規(guī)定引發(fā)的問題是，《反外國制裁法》第12條規(guī)定的“歧視性限制措施”是否應(yīng)當(dāng)與該法第4條結(jié)合加以解釋，禁止遵守并可予索賠的范圍是否僅限于“國務(wù)院有關(guān)部門決定列入反制清單”的“歧視性限制措施”。對于上述問題的理解，相關(guān)評論頗有分歧。本文認為，《反外國制裁法》第12條應(yīng)結(jié)合第4條加以解釋，即可訴至法院的措施僅限于經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門認定的“歧視性限制措施”。首先，如此理解可以與《阻斷辦法》第9條第1款保持一致；(39)《阻斷辦法》第9條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人遵守禁令范圍內(nèi)的外國法律與措施，侵害中國公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當(dāng)事人賠償損失；但是，當(dāng)事人依照本辦法第八條規(guī)定獲得豁免的除外?！逼浯危瑢⒔棺袷氐膶ο笙薅ㄓ凇捌缫曅韵拗拼胧鼻翼毥?jīng)特別認定程序，有助于“精準”反擊，相比歐盟“一刀切”地徹底否定美國國內(nèi)制裁法正當(dāng)性的做法，顯得更為有理有據(jù)有節(jié)；再次，通過特別認定程序的控制，可以避免法院直接對是否構(gòu)成“歧視性限制措施”加以判斷，為法院立案提供門檻，通過謹慎地賦予追償權(quán)，有效地防止出現(xiàn)濫訴失控現(xiàn)象；最后，企業(yè)遵守未被認定為“歧視性限制措施”并加入禁止清單的外國制裁，并不違反《反外國制裁法》，這將很大程度上避免企業(yè)在遵守制裁和反制裁法時陷入兩難。

(二)進一步明確行使追償權(quán)的主體、對象與條件

對比中歐反制裁相關(guān)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，二者所賦予追償權(quán)的主體亦有所不同。中國將之限定為“中國公民、法人或者其他組織”，歐盟《阻斷法》第11條則采取了非常明確的列舉方式，列舉了5類“歐盟經(jīng)營者”，既包括國民也包括居民，并由此而產(chǎn)生如本案中的第三國企業(yè)(伊朗梅利銀行)告歐盟本土企業(yè)(德國電信)的情況。相比而言，中國將“居民”排除在外，看似限縮了索賠主體的范圍，但該條還將“其他組織”包括在內(nèi)，而“其他組織”一詞含義廣泛，在我國通常是指“合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”，(40)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，其他組織指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。外國實體在華的非法人分支機構(gòu)亦可能涵蓋在內(nèi)。因此，規(guī)定中所稱的“中國公民、法人或其他組織”如何界定，仍有待進一步明確。例如，“中國公民、法人”是否包括在境外工作的中國人及中國公司在海外的子公司？“其他組織”是否包括非法人的分支機構(gòu)？此外，從法律公平的角度來說，無論中國企業(yè)因遵守某外國歧視性限制措施而終止與外方合同，還是外國企業(yè)因遵守某外國歧視性限制措施而終止與中方合同，另一方當(dāng)事人均應(yīng)有權(quán)索賠。但從法的保護對象來說，在追償權(quán)的賦予問題上采取更加謹慎的態(tài)度，將索賠主體限于具有“中國國籍”的公民、法人和其他組織，可能更有利于保護本國相關(guān)實體的利益，避免出現(xiàn)類似梅利銀行訴德國電信案這樣的置本土企業(yè)于不利地位的尷尬情形。當(dāng)然，這種做法顯而易見的弊端是在中外企業(yè)之間形成歧視性待遇，不利于創(chuàng)造公平公正的營商環(huán)境。

行使追償權(quán)的對象，即前述行使追償權(quán)的主體可以向誰索賠，誰可能成為索賠的對象？歐盟《阻斷法》第6條規(guī)定，歐盟運營者可以從“造成損害的自然人或法人或任何其他實體或代表其行事的任何人或中間人”處獲得損害賠償，從而為歐盟運營者提供了更廣泛的保護范圍。(41)參見前引〔18〕，EUR-Lex，問題13。例如，歐盟《阻斷法》也適用于中國在歐盟設(shè)立的子公司,在處理與受美國制裁對象的交易時，在歐盟設(shè)立的中資公司也需要遵守歐盟《阻斷法》的規(guī)定。(42)See Sophia Tang,Can China’s New “Blocking Statute” Combat Foreign Sanctions? 2021,available at https://conflictoflaws.net/?s=Can+China%E2%80%99s+New+%E2%80%9CBlocking+Statute%E2%80%9D+Combat+Foreign+Sanctions,last visited on Aug.8,2021.在這一問題上我國立法與歐盟非常類似，可以向違反第12條第1款的“任何組織和個人”索賠，即不得執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行歧視性限制措施義務(wù)的主體不限于我國境內(nèi)的組織和個人，也包括外國組織和個人。但是，由于在禁止遵守義務(wù)的范圍問題上中國采取了更為謹慎的立場，這對于潛在的索賠可能產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。如當(dāng)事人因遵守禁令范圍外的制裁措施而造成損失，不能索賠。只能針對那些遵守禁令范圍內(nèi)制裁措施的組織和個人進行索賠。因此，哪些措施被列入禁令范圍將十分關(guān)鍵，而這將受到認定程序和標準的影響。(43)《阻斷辦法》第9條規(guī)定：“當(dāng)事人遵守禁令范圍內(nèi)的外國法律與措施，侵害中國公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當(dāng)事人賠償損失……根據(jù)禁令范圍內(nèi)的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當(dāng)事人賠償損失……”

關(guān)于追償權(quán)行使的范圍和條件，亦有一系列問題需要明確。首先，關(guān)于索賠范圍，根據(jù)《阻斷法》第6條，歐盟運營者可以追償“因適用其附件中規(guī)定的法律或基于該法律的行動或由此產(chǎn)生的任何損害，包括法律費用”。 因此，可以要求的損害賠償范圍非常廣泛，符合《阻斷法》的保護目標。當(dāng)然，索賠只構(gòu)成違法成本的一部分，違法者還可能受到第9條規(guī)定的來自成員國的處罰，如罰款等。其次，梅利銀行案表明，就境外法律的禁止遵守義務(wù)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行到何種地步，對于索賠具有重要影響。例如，何謂“執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行”，是以知道或應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)規(guī)定的發(fā)布為準，還是以業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動中具體遇到相關(guān)限制規(guī)定為準？除了在合規(guī)制度、合同等書面文件中明示遵守他國“歧視性限制措施”的情形，當(dāng)事人以默示的方式遵守他國“歧視性限制措施”是否也構(gòu)成違法？上述問題關(guān)系到當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配。正如梅利銀行案所示，合理懷疑德國電信是為執(zhí)行美國制裁立法而終止合同，即導(dǎo)致舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，是否過于嚴格？企業(yè)終止合同需要提供并證明非制裁因素以外的正當(dāng)理由，是否違背合同自由？這些都是今后我國在執(zhí)法和司法層面可能遇到的問題，有待在實踐中不斷摸索完善。

鑒于歐盟《阻斷法》在設(shè)計上并不完美，且相關(guān)索賠機制在實踐中亦未曾真正得到有效實施，我國僅靠借鑒歐盟經(jīng)驗是不足夠的，還需要合理的制度突破與創(chuàng)新。解決索賠機制有效性問題的關(guān)鍵在于厘清“執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行歧視性限制措施”與“合理遵守開展業(yè)務(wù)所需適用的外國法律”之間的界限。如前所述，依我國立法，當(dāng)事人能否索賠的先決條件是相關(guān)措施是否列入禁令范圍，未列入禁令范圍的外國制裁措施及其遵守行為所帶來的損失則無法進行索賠，這與歐盟《阻斷法》下的索賠范圍存在本質(zhì)差別。可見，潛在索賠對象所遵守的措施是否被列入禁令將顯得十分關(guān)鍵。從我國立法來看，一項立法或措施是否被列入禁令，需要根據(jù)《反外國制裁法》第3條第2款的規(guī)定加以認定。(44)《反外國制裁法》第3條第2款規(guī)定了四類我國有權(quán)采取相應(yīng)反制措施的情形，即“外國國家違反國際法和國際關(guān)系基本準則”“以各種借口或者依據(jù)其本國法律對我國進行遏制、打壓”“對我國公民、組織采取歧視性限制措施”“干涉我國內(nèi)政”。但對于上述四類情形屬于分別列舉還是需要同時滿足，目前缺乏權(quán)威解釋。這一方法的缺點是認定標準仍較為模糊，但在實際操作過程中可以相對靈活。因此，中歐阻斷和索賠制度的一個重要區(qū)別就是，根據(jù)中國立法，主管機關(guān)掌握主動，而根據(jù)歐盟立法，索賠的主動權(quán)在企業(yè)手里，相關(guān)訴訟案件的數(shù)量國家無法控制。

(三)細化例外豁免申請的實體與程序規(guī)則

在化解制裁與反制裁法律制度沖突方面，申請例外豁免是當(dāng)事人可選的重要救濟途徑之一。為此，歐盟《阻斷法》第5條第2款規(guī)定了例外豁免制度，當(dāng)不遵守外國制裁可能嚴重損害歐盟經(jīng)營者利益或者歐盟利益時，允許歐盟經(jīng)營者根據(jù)第7條和第8條規(guī)定的程序申請例外授權(quán)，進而獲準遵守《阻斷法》列明的域外法。2018年8月3日，歐盟還出臺了配套的2018/1101號實施條例，進一步規(guī)定了相關(guān)的具體程序要求。此外還出臺了《指導(dǎo)說明—問答：阻斷法更新的通過》，就與申請例外授權(quán)有關(guān)的問題予以解答。根據(jù)實施條例第3條，申請應(yīng)包括申請人的姓名和聯(lián)系方式，應(yīng)指明所列出的域外立法或隨后所涉行動的確切規(guī)定，并應(yīng)說明所請求的授權(quán)范圍；申請人應(yīng)在其申請中提供足夠的證據(jù)，證明不遵守規(guī)定將對至少一項受保護的利益造成嚴重損害；必要時，委員會可以要求申請人提供補充證據(jù)，申請人應(yīng)在委員會規(guī)定的合理期限內(nèi)提供。實施條例第4條規(guī)定了除前述“受保護利益造成嚴重損害”以外的一系列非累積評估標準。例如，申請人是否可以合理地采取措施避免或減輕損害，是否會影響歐盟及成員國戰(zhàn)略商品或服務(wù)的供應(yīng)安全等。委員會應(yīng)在域外立法委員會(Committee on Extra-territorial Legislation)的協(xié)助下逐案審查是否授予例外授權(quán)并將最終決定通知申請人。(45)See Council Regulation(EC) No 2271/96,Article 5.

我國《阻斷辦法》第8條規(guī)定了類似的例外豁免制度：“中國公民、法人或者其他組織可以向國務(wù)院商務(wù)主管部門申請豁免遵守禁令。申請豁免遵守禁令的，申請人應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院商務(wù)主管部門提交書面申請，書面申請應(yīng)當(dāng)包括申請豁免的理由以及申請豁免的范圍等內(nèi)容。國務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起30日內(nèi)作出是否批準的決定；情況緊急時應(yīng)當(dāng)及時作出決定?！痹撘?guī)定聚焦于程序方面，缺少實體標準，既未以是否對企業(yè)或國家利益造成“嚴重損害”為申請的前提條件，也未規(guī)定具體考量因素，即商務(wù)主管部門在評估中以什么為標準來決定是否批準例外豁免。從提高行政決策透明度和可預(yù)測性的角度，這些細節(jié)在今后的實踐操作中需要加以補充完善。從反制裁立法的目的宗旨來看，為了避免企業(yè)過度遵循外部制裁合規(guī)義務(wù)，例外豁免的申請條件必須相對嚴格，這也是為什么歐盟《阻斷法》要求以“嚴重損害”為前提的原因所在。換言之，豁免申請只是作為一種例外制度而存在，不宜大范圍的適用，否則就違背了反制裁立法的初衷。此外，嚴格的豁免申請條件，還可能產(chǎn)生一種良好的外部效應(yīng)，防止企業(yè)采取對外部制裁的過度合規(guī)策略。實踐中，企業(yè)在制裁合規(guī)方面通常存在“過度合規(guī)”的傾向，即迫于對外部制裁的忌憚，主動采取最大化程度的合規(guī)行為以規(guī)避風(fēng)險。然而，這些合規(guī)行為并非都是適度的，企業(yè)往往會因為交易涉及制裁國或被制裁主體而以內(nèi)部合規(guī)政策為由拒絕交易。通過在豁免機制中設(shè)置申請門檻，迫使企業(yè)對合規(guī)采取相對保守的態(tài)度，而那些采取過度合規(guī)策略的企業(yè)則不得尋求豁免救濟，有助于防止企業(yè)過度合規(guī)，避免企業(yè)轉(zhuǎn)嫁制裁風(fēng)險。

(四)落實完善補償機制

如前所述，阻斷法的實施會使本國當(dāng)事人陷入兩國法律義務(wù)履行的“兩難困境”，如何在兼顧當(dāng)事人合法權(quán)益的情況下有效阻斷外國制裁，是立法者需要著重思考的問題。正如梅利銀行訴德國電信案所示，后者因遵守歐盟《阻斷法》可能遭受巨大經(jīng)濟損失，而這一困境嚴格說來并非企業(yè)過錯，而是因為歐盟與美國在制裁與反制裁立法上的制度沖突所引起。要保證《阻斷法》的效力，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的潛在經(jīng)濟損失有所考慮。鑒于索賠和豁免機制在實踐中可能受到多種因素制約，我國《阻斷辦法》還引入了專門的“政府補償機制”?！蹲钄噢k法》第11條規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織根據(jù)禁令，未遵守有關(guān)外國法律與措施并因此受到重大損失的，政府有關(guān)部門可以根據(jù)具體情況給予必要支持?！边@一制度的引入，反映了我國立法機關(guān)在平衡企業(yè)合法權(quán)益方面給予了必要的考慮。從廣義上講，反制裁措施包括面對經(jīng)濟制裁時的國內(nèi)自救措施和對外進攻性措施。我國《阻斷辦法》所規(guī)定的政府補償，性質(zhì)上應(yīng)屬于國內(nèi)自救措施，是對因遵守禁令而遭受外部損失的當(dāng)事人所進行的一種利益再平衡。

盡管《阻斷辦法》對政府補償機制作出了原則性規(guī)定，但這種“支持”應(yīng)當(dāng)以什么方式來實現(xiàn)？“必要的支持”是否應(yīng)涵蓋當(dāng)事人的所有經(jīng)濟損失，還是視“具體情況”靈活掌握？這些問題尚有待下一步的政策配套。從實際操作的需要來看，設(shè)立較高級別的專門機構(gòu)負責(zé)制裁與反制裁立法的落實，出臺相關(guān)配套實體與程序細則，是當(dāng)前應(yīng)當(dāng)著重考慮的任務(wù)。

六、結(jié) 語

對于制裁與反制裁立法的效果與作用，應(yīng)予辯證看待。一方面，作為表達態(tài)度與立場的國家政治工具之一，在很多時候其象征意義大于實際意義。另一方面，以法律為表現(xiàn)形式的制裁與反制裁，又必須有法可依、有章可循。制裁與反制裁立法確實會令私主體陷入法律義務(wù)履行上的“兩難困境”，但這并不代表阻斷法或反制裁法在制定完成后就注定會淪為被束之高閣的宣誓性立法。從當(dāng)前中美關(guān)系和國際格局來看，構(gòu)建一套行之有效的制裁與反制裁法律體系，對于我國而言確實十分必要。在相關(guān)制度構(gòu)建中，既要借鑒外部經(jīng)驗，更要有所創(chuàng)新，通過合理設(shè)計禁止遵守、索賠、例外豁免、政府補償?shù)染唧w機制，使相關(guān)立法在實踐中真正發(fā)揮抵御外部不當(dāng)干涉的積極作用，為中國的強大保駕護航。