曹艷春 高天璐

（上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海 201306）

2021年1月1日《民法典》正式生效，這是一部對人格權(quán)高度保護、充分尊重人格尊嚴的法典，我國從此進入注重人文關(guān)懷的法典時代。勞動者作為民事主體的自然人，具有民法典保護的各項人格權(quán)益；然而勞動者又是作為勞動關(guān)系的一方，從屬于用人單位，受用人單位的管理、控制、監(jiān)控。尤其在數(shù)字時代，企業(yè)為提高管理效益，利用智能監(jiān)控設(shè)備對勞動者進行算法員工監(jiān)控（algorithm employee surveillance），進一步僭越了勞動者隱私權(quán)。例如，企業(yè)在工作場所安裝可以跟蹤識別動作、捕捉聲音的設(shè)備；利用導(dǎo)航軟件、物品掃描器、腕帶、熱像儀等工具監(jiān)控員工等。①陶力、易佳穎：《亞馬遜“探頭”：員工監(jiān)控?zé)o處不在》，ht t ps://tech.si na.com.cn/roll/2020-09-11/dociivhvpwy6037332.shtml，2021-11-29.由此可見，監(jiān)控手段的智能化使勞動者隱私權(quán)保護成為難題。勞動者進入勞動關(guān)系領(lǐng)域，用人單位有管理權(quán)與知情權(quán)，勞動者的隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)有一定的克減，但用人單位的管理權(quán)與知情權(quán)也不能無限擴張以致侵犯勞動者的隱私權(quán)。如何平衡用人單位的管理權(quán)和勞動者的隱私權(quán)、權(quán)衡雙方利益值得深思。推動勞資雙方利益平衡，不僅有利于尊重勞動者人格尊嚴，促進企業(yè)合規(guī)，也有利于在一定程度上減少勞資沖突，推進勞資共贏。

一、問題意識：數(shù)字時代企業(yè)管理權(quán)與勞動者隱私權(quán)之沖突

數(shù)字時代，為實現(xiàn)管理的高效益，企業(yè)運用各種智能手段對勞動者的工作狀態(tài)進行監(jiān)控，對勞動者的隱私構(gòu)成威脅。在中國裁判文書網(wǎng)上以“勞動者”“隱私權(quán)”為關(guān)鍵詞進行全文檢索，剔除通過偷錄、偷拍方式收集證據(jù)的勞動爭議案件，共得到22篇直接與勞動者隱私權(quán)相關(guān)的判決文書。筆者對有效案件進行分析，并與國外法官處理類似案件的思路進行對比，發(fā)現(xiàn)我國在救濟勞動者隱私權(quán)方面陷于以下困境。

（一）勞動者隱私權(quán)與企業(yè)管理權(quán)界限模糊

無論是法律規(guī)定還是司法裁判，我國均缺少對勞動者隱私權(quán)這一概念的權(quán)威解釋和對企業(yè)管理權(quán)的界限劃分。法官在審理案件時對勞動者隱私權(quán)的定義、范圍避而不談，論及企業(yè)管理權(quán)時，也是“只說權(quán)利，不言權(quán)限”。鑒于法官對案件所涉的概念和權(quán)利未有統(tǒng)一、確切的認知，因此無法保證案件的結(jié)果是公正且令人信服的，模糊的概念與不明的界限又極易引起權(quán)力的濫用。美、日兩國的做法可以為我國提供借鑒與反思。在日本發(fā)生的一起案件中，當(dāng)事人對于公司在其私人手機上裝GPS定位系統(tǒng)持否定態(tài)度，而公司辯稱這是為了“掌握頻繁外勤人員的工作狀況，避免出現(xiàn)緊急情況而無法聯(lián)系到當(dāng)事人”。日本法院認為公司的理由具有合理性，但是不得超過必要限度探知員工的行蹤軌跡，在黎明、夜晚等非辦公時間收集員工的行蹤有可能構(gòu)成對員工隱私權(quán)或人格權(quán)的侵犯。①參見東起業(yè)事件，東京地判平成24年5月31日，労判1056號19頁。美國同樣未在成文法中對勞動者隱私權(quán)的概念加以明確，而是通過明確審判路徑有效解決了這一難題。在Katz v.United States一案中，美國聯(lián)邦法院把隱私權(quán)的合理期待規(guī)則作為判斷權(quán)利人在某種場景下是否享有隱私權(quán)的衡量標(biāo)準(zhǔn)：在主觀方面，權(quán)利人不希望他人獲取自己的隱私；在客觀方面，根據(jù)社會公眾的認知，這種期待具有合理性，該隱私權(quán)便值得保護。②See Katz v.United States,389 U.S.347,360 (1967).盡管這種方式可以在一定程度上解決確認勞動者隱私權(quán)的難題，但是如此一來，勞動者的隱私權(quán)范圍便在極大程度上取決于企業(yè)的監(jiān)控政策。例如，在Bourke v.Nissan Motor Corporation一案中，美國聯(lián)邦法院認為勞動者具有隱私權(quán)的合理期待，但是公司可以通過合同協(xié)商使勞動者讓渡一部分隱私權(quán)，此時勞動者對所涉隱私權(quán)喪失期待，即不享有隱私權(quán)。③See Bonita Bourke and Rhonda Hall v.Nissan Motor Corporation，No.B068705 (1993).我國法官在審理相關(guān)案件時基本采用與該案類似的思路：若雇主已將監(jiān)控事宜告知其員工，員工就被視為對此事知情同意，喪失對隱私權(quán)的合理期待。民法典中的隱私權(quán)范疇不能完全適用于勞動法，處于勞動關(guān)系中的勞動者在隱私權(quán)具有一定克減的情況下，如果法官無法在個案中衡定企業(yè)管理權(quán)的界限，明確審理思路，便容易導(dǎo)致判決的不公。

（二）缺乏對收集勞動者隱私的合理性審查

《民法典》第一千零三十三條至第一千零三十五條規(guī)定，信息處理者收集個人信息應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，收集隱私敏感信息還需要得到個人的明確同意。①參見《中華人民共和國民法典》第一千零三十三條、第一千零三十四條、第一千零三十五條。在勞動者辦理入職手續(xù)時，企業(yè)通常要求勞動者簽署格式合同，其中包括與建立勞動關(guān)系不相干的隱私收集條款。當(dāng)處于強勢一方的企業(yè)提出要求時，勞動者只能選擇同意作為獲取工作機會的對價。即使勞動者提出質(zhì)疑，也無法拒絕填寫，否則便等同于“不服從單位的規(guī)章制度”，需要承擔(dān)不予聘用或解除勞動合同的不利后果。然而，法官在審理相關(guān)案件時，通常只對上述兩項內(nèi)容進行形式審查：一為雇主是否履行告知義務(wù)；二為勞動者是否對用人單位安裝監(jiān)控設(shè)備知情。如果兩項審查得到的都是肯定結(jié)論，法官便認為勞動者不享有訴請指向的隱私權(quán)，判決勞動者敗訴。例如，在熊天松訴武漢匯生偉業(yè)貿(mào)易有限公司的案件中，法官在說理部分指出：“熊天松對匯生偉業(yè)公司在長沙辦事處的客廳安裝攝像頭的情況是知情的，匯生偉業(yè)公司出于公司的管理需要在該辦事處的客廳安裝攝像頭的行為并不必然構(gòu)成對員工隱私權(quán)的侵犯?！雹趨⒁娦芴焖?、武漢匯生偉業(yè)貿(mào)易有限公司勞動爭議案，湖北省武漢市中級人民法院（2020）鄂01民終3509號民事判決書。有臺灣地區(qū)學(xué)者對這種裁判方式持否定態(tài)度：法院在解釋企業(yè)監(jiān)控行為的合法性時，只說明了監(jiān)控的目的，而未論及企業(yè)的合理監(jiān)控權(quán)限，也未說明監(jiān)控的方法須符合比例原則。③范姜真媺：《企業(yè)內(nèi)電子郵件之監(jiān)控與勞動者隱私權(quán)》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》，2004年7月總第60期，第20-21頁。

美國法院在審理隱私權(quán)侵權(quán)案件時，也把勞動者對爭議的隱私權(quán)是否具有合理期待作為判斷勞動者能否勝訴的關(guān)鍵參考。但是，隨著監(jiān)控科技的進步，員工對于個人隱私的合理期待將日益縮??；而適用合理期待原則后，員工對于電子郵件內(nèi)容等多項隱私權(quán)的期待更是取決于雇主是否告知其監(jiān)控政策。這種處理方式將造成受憲法保障的隱私權(quán)范圍完全依雇主的意思而決定的荒謬結(jié)果。④劉定基：《資訊時代的職場隱私權(quán)保護——以臺北地院九十一年度勞訴字第一三九號判決為中心》，載《律師雜志》，2005年4月總第309期，第59-61頁。由此可見，此類機械的審理思路未觸及問題的核心：勞動者的隱私權(quán)與雇主的管理權(quán)之沖突是否應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)？隱私權(quán)讓步于管理權(quán)的原因何在？企業(yè)履行告知同意規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)過實質(zhì)審查？美國學(xué)者Helen Nissenbaum提出情境脈絡(luò)完整性理論（Contextual Integrity Theory，以下簡稱CI理論），承認企業(yè)的商業(yè)利益，回應(yīng)了創(chuàng)新的呼聲；但是基于保護隱私的考量，她認為應(yīng)當(dāng)結(jié)合事件發(fā)生的“上下文”（包含主體、地點和情景屬性）判斷個人隱私。同時，盡管地點對判斷是否具有合理的隱私期待意義重大，但它并非獨立的因素，還需要放在社會領(lǐng)域中進行綜合考量。⑤Helen Nissenbaum,“Respecting Context to Protect Privacy:Why Meaning Matters”,Science and Engineering Ethics,vol.24,2015,pp.837-838.

因此，法官應(yīng)當(dāng)綜合考慮監(jiān)控措施的作用對象、崗位、特定情景、告知程序、所涉隱私的性質(zhì)等可能影響實質(zhì)公平的因素。例如，雇主對可能接觸到研發(fā)機密的創(chuàng)新崗員工實施更嚴密的監(jiān)控，勞動者在進入辦公區(qū)域前應(yīng)當(dāng)接受金屬探測儀檢測，不能夠攜帶個人電子設(shè)備進入工作場所等。但是若雇主對負責(zé)一般事務(wù)的員工提出同類要求，則屬于超過必要限度收集個人隱私。

（三）現(xiàn)有勞動立法未對勞動者隱私權(quán)做出回應(yīng)

梳理我國現(xiàn)有法律，可以發(fā)現(xiàn)我國對隱私權(quán)的保護跨越了《民法典》與《個人信息保護法》，但是勞動立法未對勞動者的人格權(quán)保護作出明確規(guī)定。1988年，最高院出臺司法解釋，將宣揚他人隱私認定為可能侵犯他人名譽權(quán)的行為。①參見1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百四十條第一款。2009年，《侵權(quán)責(zé)任法》第二條第一款規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并在第二款列舉的民事權(quán)益中，將隱私權(quán)這一民事權(quán)利寫入民事基本法，侵犯自然人隱私權(quán)的，適用《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的歸責(zé)原則與責(zé)任承擔(dān)方式。

隱私具有發(fā)展性，②黃薇：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編解讀》，北京：中國法制出版社2020年版，第198頁。立法者避免對隱私做出封閉式定義，僅在《民法典》中規(guī)定了隱私的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為法律解釋提供指引?！睹穹ǖ洹返谝磺Я闳l規(guī)定的隱私有四種類型：私人生活安寧、私密空間、私密活動、私密信息。其中，私密信息與前三項聯(lián)系密切，如大數(shù)據(jù)分析可以通過算法識別碎片信息，將個人在各處留下的信息加以捕捉、分析、組合，進一步確定個人的私密活動，還原行蹤軌跡，破壞私人生活安寧。有的學(xué)者認為，《民法典》實施后，盡管會出現(xiàn)各類新型的隱私侵害糾紛，但可以在現(xiàn)有的規(guī)則體系框架下，通過司法解釋、指導(dǎo)性案例等方式使其不斷豐富和發(fā)展。可以說，《民法典》已構(gòu)建了一個相對比較完善、具有適用彈性的規(guī)則框架和體系。③王利明：《和而不同：隱私權(quán)與個人信息的規(guī)則界分和適用》，載《法學(xué)評論》，2021年第2期，第21頁。而2021年8月20日頒布的《個人信息保護法》對隱私權(quán)的保護起補充作用，不屬于個人隱私或性質(zhì)難以界定的敏感信息由該法保護。可以這樣認為，《民法典》第一千零三十二條至第一千零三十五條與《個人信息保護法》構(gòu)成了隱私權(quán)保護的兩道防線，兩項制度相互銜接配合：能夠確定屬于《民法典》規(guī)定的個人隱私的，適用《民法典》第一千零三十二條至第一千零三十五條的法律規(guī)定，權(quán)利人可以要求侵害方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；法官對于所涉信息屬于個人隱私有爭議，但是屬于個人信息沒有爭議的，如生物識別、行蹤軌跡、宗教信仰等敏感信息，適用《個人信息保護法》進行法律救濟。有學(xué)者指出，僅依靠《民法典》保護勞動者的隱私權(quán)未免捉襟見肘，隱私與個人信息的保護對象、方式等具有重合性，不需要對二者進行嚴格區(qū)分；可以通過在《個人信息保護法》中引入勞動法的價值理念、增設(shè)勞動者個人信息保護的一般條款等方式，將勞動者隱私保護納入勞動者個人信息保護的范疇，在勞動關(guān)系的存續(xù)、解除或終止階段進行保護。④謝增毅：《勞動者個人信息保護的法律價值、基本原則及立法路徑》，載《比較法研究》，2021年第5期，第13頁；謝增毅：《職場個人信息處理的規(guī)制重點——基于勞動關(guān)系的不同階段》，載《法學(xué)》，2021年第10期，第167-180頁。然而，《個人信息保護法》保護的是一般主體，在《個人信息保護法》中增設(shè)保護勞動者隱私權(quán)的條款不具有可操作性。除此之外，將隱私權(quán)與個人信息混為一談也可能造成隱私權(quán)保護級別的降低。有的學(xué)者認為，個人信息與隱私不同，其關(guān)鍵在于能否識別特定人的信息，包括個人姓名、住址、醫(yī)療記錄、出生日期和身份證明等；應(yīng)當(dāng)對個人信息進行類型化劃分，對與個人隱私存在交叉的“個人敏感隱私信息”的保護層級要高于其他類型的個人信息。①張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國法學(xué)》，2015年第3期，第51頁。不論是否對隱私與個人信息進行區(qū)分，上述學(xué)者都將個人隱私的保護置于個人信息保護的框架下。對于勞動者的個人信息與勞動者的個人隱私而言，二者為交叉關(guān)系。一旦企業(yè)濫用經(jīng)營管理權(quán)，過度索取勞動者的個人信息，便有可能侵犯勞動者在職場中的隱私。鑒于個人信息與勞動者隱私的保護理念法理根源不盡相同，應(yīng)當(dāng)對二者進行區(qū)分保護。筆者認為，隱私與個人信息具有重疊部分，在《民法典》中表現(xiàn)為私密信息，在《個人信息保護法》中表現(xiàn)為敏感信息，如行蹤軌跡、身份信息、健康狀況等。結(jié)合勞動者這一特殊身份分析，二者的側(cè)重點有所不同：勞動者的個人信息是指能夠識別特定勞動者的不具有私密性的個人信息，如姓名、住址、學(xué)歷、工作經(jīng)歷、勞動技能等，該類信息屬于《個人信息保護法》的調(diào)整范圍。而勞動者的個人隱私是指勞動者在工作時間、工作場所中具有私密性質(zhì)的信息，要對勞動者的個人隱私進行保護，除依靠《民法典》與《個人信息保護法》之外，勞動立法也應(yīng)當(dāng)有所回應(yīng)。

因此，近期修訂《勞動法》和《勞動合同法》時可以引入保護勞動者隱私權(quán)的條款，以尊重勞動者的人格尊嚴為價值取向，避免侵害勞動者的隱私權(quán)?！睹穹ǖ洹烦雠_以后，國家對于民事主體的人格權(quán)空前重視。鑒于時代需求的轉(zhuǎn)變，勞動立法應(yīng)當(dāng)對勞動者的人格權(quán)予以明確。然而現(xiàn)有的勞動法律僅規(guī)定用人單位侮辱勞動者時需要承擔(dān)行政責(zé)任或刑事處罰，②參見《中華人民共和國勞動法》第九十六條第二款。這對于勞動者人格權(quán)的保護是遠遠不夠的。此外，《勞動法》規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)建立完善的規(guī)章制度的義務(wù)，勞動者具有與雇主平等協(xié)商的權(quán)利。③參見《中華人民共和國勞動法》第四條、第八條。同時，《勞動合同法》也已經(jīng)明確，在勞動者的切身利益與用人單位的規(guī)章制度發(fā)生沖突時，工會應(yīng)當(dāng)代表職工與用人單位進行協(xié)商，矯正個別勞動者的弱勢地位。④參見《中華人民共和國勞動合同法》第四條、第五條、第六條。這表明在企業(yè)決定收集勞動者的隱私信息時，工會或職工代表大會應(yīng)當(dāng)代表勞動者與企業(yè)平等協(xié)商，對企業(yè)制定監(jiān)控規(guī)定的過程和內(nèi)容進行監(jiān)督，維護勞動者的合法權(quán)益。然而，我國工會在處理勞資沖突時尚未發(fā)揮理想作用，工會在維護勞動者權(quán)益方面應(yīng)當(dāng)強化集體協(xié)商的優(yōu)勢。

二、本質(zhì)透視：沖突成因之法理詮釋

勞動者隱私權(quán)保護面臨的主要困境是：企業(yè)在行使經(jīng)營管理權(quán)或者用工管理權(quán)時，往往以用工管理需要等理由，侵犯勞動者的隱私權(quán)。尤其在數(shù)字時代，智能化監(jiān)控手段的多元化更為企業(yè)侵犯勞動者隱私權(quán)提供了方便之門。與此同時，隨著經(jīng)濟的發(fā)展與文明的進步，公民的個體意識增強，勞動者在職場中也應(yīng)當(dāng)有合理的隱私空間。在法律層面衡量勞資雙方的利益平衡，應(yīng)當(dāng)堅持價值判斷問題的實體性論證規(guī)則，即在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。⑤王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景》，載《中國社會科學(xué)》，2004年第6期，第111頁。有鑒于此，如果需要在法律層面對雇主的管理權(quán)做出限制，令勞動者對其隱私權(quán)做出一定程度的讓步，不僅要提供充分正當(dāng)?shù)睦碛?，還要做出令人信服的解釋。

（一）組織從屬性要求勞動者對隱私權(quán)做出一定的讓步

勞動者對雇主具有組織從屬性，需要遵守企業(yè)的規(guī)章制度，他們在企業(yè)不能享有完全的自由權(quán)利，需要在一定限度內(nèi)做出讓步，為了建立勞動關(guān)系，勞動者需要告知或允許企業(yè)收集涉及自身隱私的事項。例如，有的企業(yè)在員工的辦公電腦上安裝名為“超級眼”的電腦監(jiān)控軟件，通過該監(jiān)控系統(tǒng)，企業(yè)可以在后臺監(jiān)控勞動者使用辦公電腦發(fā)送的私人信息、郵件與瀏覽的網(wǎng)站。①參見修玉嬋、海陽市融昌塑編包裝有限公司隱私權(quán)糾紛，山東省煙臺市中級人民法院（2019）魯06民終7145號民事判決書。有的企業(yè)規(guī)定勞動者在入職時需要簽署對職場監(jiān)控的知情同意書，明確表示同意企業(yè)以既定方式對自己進行監(jiān)控；企業(yè)變更或新增相關(guān)的規(guī)定時，也會公示宣告以視作勞動者知情。企業(yè)的目的是營利，企業(yè)有權(quán)優(yōu)化管理，提高人力資源的效益。為提高管理效率，企業(yè)在管理中廣泛應(yīng)用數(shù)字化技術(shù)，職場監(jiān)控已經(jīng)成為常態(tài)。為達到組織管理的目的，勞動者需要讓渡部分隱私，企業(yè)的數(shù)據(jù)庫通過對隱私信息的掌控、分析來監(jiān)控勞動者的工作，并對勞動者做出符合企業(yè)利益最大化原則的安排。鑒于這種目的的合理性，我國《勞動合同法》肯定了雇主享有管理權(quán)與知情權(quán)，為雇主行使管理權(quán)提供了法律支持。②參見《中華人民共和國勞動合同法》第八條?！睹穹ǖ洹返谝磺Я闳鍡l也規(guī)定了處理個人信息需要遵循的程序與原則。③參見《中華人民共和國民法典》第一千零三十五條。由此可見，企業(yè)為合法的商業(yè)利益調(diào)配員工具有合理性，勞動者的隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)受到企業(yè)的管理權(quán)制約。

（二）隱私權(quán)的人格屬性需要雇主予以保護

盡管雇主可以依法行使管理權(quán)，知悉員工的隱私或其他與工作相關(guān)的信息，但是從人倫與法理的二元視角審視，保護隱私蘊含著尊重人的主體地位、尊重他人人格權(quán)利的意義。雇主對勞動者承擔(dān)著保護照顧義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在工作領(lǐng)域保護勞動者的隱私權(quán)不受非法侵犯。

遠古時期人類以樹葉蔽體，現(xiàn)代社會人類以衣物遮蓋隱私部位，這種隨著文明進步而來的羞恥心體現(xiàn)了人類自我意識的覺醒和對隱私的重視。隱私權(quán)可以被劃分到人格權(quán)一類，按照康德的權(quán)利觀念，人格屬于天賦的權(quán)利，并非法律賦予，即使法律未對隱私權(quán)做出規(guī)定，個人隱私也不容侵犯。當(dāng)今時代，大眾媒體、高科技手段、發(fā)達的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)使個人生活暴露于他人面前的可能性大大增加，人們出于對生活安寧的考慮，往往不愿意讓自己的個人隱私為他人所知。1890年，美國學(xué)者Samuel D.Warren和Louis D.Brandeis在《哈佛法律評論》上發(fā)表的文章《論隱私權(quán)》將隱私與法律聯(lián)系，首次提出“隱私權(quán)”這一概念。這篇文章的基本理論是將隱私視為與人的尊嚴密不可分的條件和權(quán)利，是對人的平等的尊敬的一種人格。④Samuel D.Warren,Louis D.Brandeis,“The Right to Privacy”,Harvard Law Review,vol.4 (5),1890,pp.193.美國的多數(shù)州與聯(lián)邦法院認為信息隱私權(quán)是各州憲法和聯(lián)邦法院中規(guī)定的“自由權(quán)”中所包含的重要權(quán)利的一種。①阿麗塔·L.艾倫、理查德·C.托克音頓著，馮建妹、石宏、郝倩等譯：《美國隱私法學(xué)說、判例與立法》，北京：中國民主法制出版社2004年版，第102頁。在我國，隱私權(quán)作為一項具體的人格權(quán)，屬于絕對權(quán)和支配權(quán)，具有對世效力。他人應(yīng)當(dāng)在法之規(guī)定范圍內(nèi)，合理、合法地獲取個人隱私，不得任意侵犯。②程嘯：《我國民法典對隱私權(quán)和個人信息的保護》，載《人民法院報》，2020年7月30日。勞動者不是商品，即使對雇主具有人格上的從屬性，勞動者也享有獨立的人格權(quán)，人格尊嚴是應(yīng)當(dāng)在最大限度內(nèi)予以保護的法律價值。尊重勞動者的人格尊嚴，不僅是對國際勞工大會提出的“體面勞動”③1999年6月的國際勞工大會提出，體面勞動是通過促進就業(yè)、加強社會保障、維護勞動者的基本權(quán)益以及開展政府、企業(yè)和工會三方的協(xié)商對話，來保證廣大勞動者在自由、公正、安全和有尊嚴的條件下工作。的呼應(yīng)，也是落實《憲法》尊重公民人格尊嚴的要求。有鑒于此，在雇傭關(guān)系中，雇主應(yīng)當(dāng)對勞動者承擔(dān)保護、照顧的義務(wù)，這是勞動契約的本質(zhì)所在，符合實質(zhì)公平理念的要求。④曹艷春：《論雇主的保護照顧義務(wù)》，載《法學(xué)論壇》，2006年第3期，第101-104頁。這種保護照顧義務(wù)包括保護隱私權(quán)的義務(wù)與保護人格尊嚴的義務(wù)，企業(yè)不僅不得侵害勞動者的隱私，還應(yīng)當(dāng)采取必要的積極措施，預(yù)防工作場所隱私侵權(quán)行為的發(fā)生。⑤潘峰：《勞動合同附隨義務(wù)研究》，北京：中國法制出版社2010年版，第73-74頁。

（三）沖突的調(diào)和——管理權(quán)的限制與勞動者隱私權(quán)的讓步

雇主的監(jiān)視可能對勞動者產(chǎn)生精神壓迫與心理影響，危及健全的人格，左右勞動者在精神壓迫下所做的行為，從而形成勞資間的精神從屬性關(guān)系。⑥砂押以久子：《情報化社會における労働者の個人情報とプライバシー》，載《日本労働法學(xué)會誌》，2005年5月第105號，第361頁。參見張義德：《論資訊化時代中勞動行蹤監(jiān)視——雇主之勞務(wù)指揮權(quán)、設(shè)施管理權(quán)確保vs.勞工隱私權(quán)》，載《國立中正大學(xué)法學(xué)集刊》，2018年4月總第59期，第190頁。而大數(shù)據(jù)最核心的技術(shù)特征就是超強的收集、存儲和及時、精確地處理數(shù)據(jù)的能力以及精準(zhǔn)的預(yù)測能力，這些特征對隱私存在天然的侵犯性。⑦徐明：《大數(shù)據(jù)時代的隱私危機及其侵權(quán)法應(yīng)對》，載《中國法學(xué)》，2017年第1期，第131頁。現(xiàn)代化的企業(yè)管理以提高管理效率為導(dǎo)向，不斷擴大勞動者告知義務(wù)的范圍，勞動者的個人信息越來越多地流向雇主，其中不乏私密信息。雖然我國目前關(guān)于企業(yè)運用高科技管理手段監(jiān)控勞動者工作、侵犯被監(jiān)控者隱私的案件較少，但是不意味著這種現(xiàn)象不存在。勞動者與雇主相比，明顯處于弱勢地位，作為勞動契約的一方當(dāng)事人，具有人格上的從屬性、經(jīng)濟上的從屬性⑧黃越欽：《勞動法新論》，北京：中國政法大學(xué)出版社2003年版，第95-96頁。等特征。這種不平等的勞資關(guān)系使得權(quán)利受侵害時，勞動者往往處于孤立無援的狀態(tài)，勞動者的弱勢地位導(dǎo)致其易受侵害且難以救濟。為了達到實質(zhì)平等以維護法的價值目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)對企業(yè)的管理權(quán)做出限制。

必須承認，雇主基于管理權(quán)獲取勞動者隱私具有正當(dāng)性與合理性，而勞動者的隱私權(quán)源自于個人自由與尊嚴的本質(zhì)，體現(xiàn)于個人自主，不受他人的操縱及支配。⑨王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護范圍·隱私權(quán)編（上）》，載《比較法研究》，2008年第6期，第3頁。為達到調(diào)和沖突的目的，勞資雙方應(yīng)當(dāng)做出讓步。一方面，應(yīng)將比例原則應(yīng)用于勞動法中，企業(yè)只有在具備合法的商業(yè)目的時，才能夠獲取勞動者隱私，其采取的監(jiān)控手段應(yīng)當(dāng)與目的保持一致，且需要把對勞動者隱私權(quán)的傷害限制在最小范圍內(nèi)。換言之，用人單位不能以企業(yè)經(jīng)營管理或者用工管理之需要，隨意獲得勞動者工作以外的信息或隱私。另一方面，根據(jù)誠實信用原則，勞動者對企業(yè)具有服從管理的附隨義務(wù)，因此勞動者無法享有民法意義上民事主體全部的隱私權(quán)，只得主張部分隱私權(quán)。當(dāng)一個自然人進入勞動關(guān)系領(lǐng)域，其身份就由自然人轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧诱?，不同身份會有不同義務(wù)。鑒于勞動關(guān)系的從屬性特征，用人單位可以基于企業(yè)經(jīng)營管理或者用工管理之需要，對勞動者處于工作時間、工作地點的部分隱私享有知情權(quán)。

三、利益平衡：沖突之協(xié)調(diào)路徑

隱私權(quán)作為一項民事權(quán)利被載入《民法典》，雖然法律暫未規(guī)定民法意義上的隱私權(quán)在勞動法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)如何適用，但是法官應(yīng)當(dāng)在案件審理中明確二者的不同。我國的勞動立法以對勞動者的傾斜保護作為立法目的，但過于限制企業(yè)的管理權(quán)限，也會阻礙企業(yè)的發(fā)展。因此，勞動者的隱私權(quán)在工作領(lǐng)域并非絕對，應(yīng)當(dāng)予以妥協(xié)，為企業(yè)管理留下發(fā)展空間。

法官將勞動者隱私侵權(quán)按照普通民事案件處理，忽略了勞資糾紛的特殊性。民法尋求的是利益平衡，與勞動法倡導(dǎo)的“傾斜保護勞動者”有本質(zhì)區(qū)別。僅僅堅持形式意義上的平等對待，單純強調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。①王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景》，載《中國社會科學(xué)》，2004年第6期，第109頁。因此，在數(shù)字時代，企業(yè)的管理權(quán)與勞動者的隱私權(quán)之沖突勢必成為勞資關(guān)系中的矛盾之一，改善勞資關(guān)系，緩解勞資矛盾，才能為經(jīng)濟社會進一步發(fā)展掃清障礙，實現(xiàn)勞資共贏。

（一）近期調(diào)適：在隱私侵權(quán)糾紛中注重合理性審查

盡管已經(jīng)明確雇主能夠取得隱私信息，雇主在取得前仍需履行《民法典》與《個人信息保護法》規(guī)定的告知義務(wù)，取得個人同意，法官在審理案件時也應(yīng)當(dāng)將是否履行告知義務(wù)作為重點。有的學(xué)者認為，勞動者享有信息自決權(quán)，可以對其自身的隱私權(quán)做出一定的限制。勞動者與企業(yè)簽訂合約，可以提前約定好企業(yè)對于勞動者智能管理的界限、使用手段以及信息使用與監(jiān)控的程度等等。②田思路：《智能化勞動管理與勞動者隱私權(quán)的法律保護》，載《湖湘論壇》，2019年第2期，第24頁。在勞動合同中添加隱私條款的方式具有可行性，但是發(fā)生爭議時，需要法官對勞動合同進行審查，判斷合同是否存在實質(zhì)不公。類型作為法律思考的工具，可以讓概念更有力量。在法教義學(xué)的框架下，借助于類型的應(yīng)用，概念有了更強的可操作性，概念的邊界得到確認乃至修正，概念儲藏的價值得以顯現(xiàn)，法律內(nèi)涵的公平正義得以實現(xiàn)。③張志波：《法律適用：類型讓概念更有力量》，載《政法論叢》，2015年第4期，第100頁。盡管難以界定勞動者隱私權(quán)的具體概念，但是最高院可以通過發(fā)布指導(dǎo)案例的方式為各級法院審理相關(guān)案件提供經(jīng)驗借鑒。雖然不能提供勞動者隱私權(quán)的明確含義，但是可以通過法官釋法對權(quán)利構(gòu)造進行說明，圈定一個半開放的概念范圍，為其他法官處理類似案件提供思路。雇主進行職場監(jiān)控前雖有告知同意書、員工手冊作為備案，但是由于勞動者相對于雇主的從屬性地位，盡管勞動者已經(jīng)簽署告知同意書，其是否基于自由意思仍然屬于法官的審查范圍。有臺灣地區(qū)學(xué)者指出，同意書并非絕對必然有效，該同意受到進行利益衡量時雇主正當(dāng)利益的強弱影響，但這不是絕對可使雇主監(jiān)視行為合法化的關(guān)鍵，法院亦得以臺灣地區(qū)民法第247-1條作為定型化契約條款的司法審查基準(zhǔn)，對同意書之內(nèi)容進行相當(dāng)性原則的審查。①黃程貫：《雇主監(jiān)控員工電子郵件之合法界限——臺北地院九十一年度勞訴字第一三九號民事判決評釋》，載《臺灣勞動法學(xué)會學(xué)報》，2007年第6期，第29-30頁。鑒于上述情況，法官可以對案件進行“兩步審查”：先程序性審查，后實質(zhì)性審查。在第一階段，通過企業(yè)發(fā)布的監(jiān)控規(guī)則、告知同意書載明的條款審查企業(yè)是否履行正當(dāng)程序，取得勞動者同意。其中，有無公示期和公示期限、是否與工會協(xié)商、勞動者提出的疑問是否得到解答均可作為綜合考量因素。若企業(yè)的行為存在程序瑕疵，則由企業(yè)承擔(dān)不利后果；若已經(jīng)履行正當(dāng)程序，便進入下一步審查。在第二階段，法官應(yīng)當(dāng)以合法、正當(dāng)、必要的原則為基礎(chǔ)，將雇主監(jiān)控行為的目的和行為方式、對勞動者權(quán)利的侵害程度、保管信息數(shù)據(jù)的措施納入審判軌道。雇主實行監(jiān)控是否有特定目的，行為與目的是否符合比例原則，勞動者隱私的受影響程度及隱私泄露的后果應(yīng)當(dāng)作為實質(zhì)性審查的重點，結(jié)合社會習(xí)俗、客觀情況和崗位特性進行綜合認定。

（二）遠景展望：在勞動立法中回應(yīng)人格權(quán)的時代需求

我國的勞動法律不夠精細，僅有《勞動法》與《勞動合同法》，各部委發(fā)布的指導(dǎo)性、規(guī)范性文件效力層級不高。盡管近年國家出臺專門立法的可能性較小，但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，勞動用工形態(tài)增多，現(xiàn)存的兩部勞動立法已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實法律調(diào)整勞動關(guān)系的需求。進行精細化立法，完善勞動法律體系是勞動立法的發(fā)展趨勢。當(dāng)今時代，體面勞動已經(jīng)成為共識，保護勞動者的人格權(quán)是勞動立法的應(yīng)有之義。如何在勞動立法中回應(yīng)《民法典（人格權(quán)編）》與《個人信息保護法》的規(guī)定，在勞動立法中對勞動者隱私權(quán)讓步的底線進行界定，是立法者應(yīng)當(dāng)考慮的問題。我國應(yīng)當(dāng)增加勞動者隱私保護條款，通過精細化立法來完善勞動法律體系，使勞動者權(quán)利的保護能夠有法可依。

1.在《勞動合同法》中規(guī)定企業(yè)的告知義務(wù)

為避免企業(yè)履行告知義務(wù)時的“形式主義”，法律應(yīng)當(dāng)把告知事項細化。筆者建議在《勞動合同法》中增設(shè)企業(yè)進行監(jiān)控時的告知義務(wù)，包括監(jiān)控原因、監(jiān)控手段、監(jiān)控數(shù)據(jù)的存儲以及是否進行自動化決策等方面。當(dāng)企業(yè)基于管理需要或其他合理原因需要對勞動者進行智能化監(jiān)控或收集私密信息時，應(yīng)當(dāng)以平實、易理解的語言告知勞動者以下事項：（1）監(jiān)控是基于法定原因、勞動合同的要求還是簽署勞動合同的必要條件。若基于法定原因（重大公共利益）進行監(jiān)控、收集，勞動者便有義務(wù)接受；若基于勞動合同的要求或是簽署勞動合同的必要條件，企業(yè)應(yīng)當(dāng)告知勞動者拒絕接受可能產(chǎn)生的后果。②European Union,General Data Protection Regulation (GDPR),2016,Chapter3,Section2.（2）企業(yè)將采取何種手段進行監(jiān)控以及該監(jiān)控方式可能對勞動者隱私產(chǎn)生的影響。（3）監(jiān)控數(shù)據(jù)的儲存終端由哪些主體控制，企業(yè)擬對涉及隱私的監(jiān)控數(shù)據(jù)采取的保護措施。（4）企業(yè)是否對勞動者的隱私進行自動化決策，并把決策結(jié)果作為職位晉升、獎懲考核的參考因素。

2.明確企業(yè)監(jiān)控的合理事項

企業(yè)監(jiān)控應(yīng)當(dāng)具備合理的監(jiān)控目的。在勞動立法中，應(yīng)當(dāng)增設(shè)條款明確企業(yè)進行監(jiān)控必須為實現(xiàn)合法、合理的商業(yè)利益之目的。在涉及安全生產(chǎn)與管理、商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)保護等崗位和工作區(qū)域，一旦出現(xiàn)管理漏洞便會給企業(yè)帶來重大損失，安裝相應(yīng)的智能化監(jiān)控系統(tǒng)或直接要求員工不得攜帶通信工具皆具有合理性，勞動者的隱私權(quán)理應(yīng)做出讓步。但對于保密性不強的企業(yè)和一般性工作崗位，企業(yè)超越監(jiān)控需求使用能夠采集聲音、分析員工行為的監(jiān)控手段則不屬于具有合理目的的范疇。例如，亞馬遜公司為計算旗下哪些門店可能有較高的工會組織風(fēng)險，使用導(dǎo)航軟件、物品掃描器、腕帶、熱像儀、安全攝像頭和錄像設(shè)備等工具監(jiān)視其物流倉庫和門店的員工，并創(chuàng)建了熱力圖，收集、分析團隊成員情緒和多樣性指數(shù)等數(shù)據(jù)。①陶力、易佳穎：《亞馬遜“探頭”：員工監(jiān)控?zé)o處不在》，ht t ps://tech.si na.com.cn/roll/2020-09-11/dociivhvpwy6037332.shtml，2021-11-29.因此，除具備合理的目的之外，立法者應(yīng)當(dāng)對監(jiān)控地點、監(jiān)控時間、監(jiān)控級別進行法律限制，可以采用列舉形式規(guī)定禁止監(jiān)控的區(qū)域，如休息室、洗手間、更衣室、母嬰室等，企業(yè)在上述區(qū)域進行監(jiān)控、設(shè)置打卡計時設(shè)備明顯侵犯勞動者隱私權(quán)，應(yīng)當(dāng)立即拆除監(jiān)控設(shè)備并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時，企業(yè)不得在非工作時間、非工作場所獲取勞動者的個人隱私，即使勞動者在居所內(nèi)遠程工作，企業(yè)也不得強令勞動者對居家的辦公環(huán)境、電腦顯示進行拍攝以達到監(jiān)控目的。

3.工會與監(jiān)察部門發(fā)揮監(jiān)督作用

2021年12月24日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十二次會議通過了修改《工會法》的決定，修改后的《工會法》要求工會通過與企業(yè)協(xié)商簽訂集體合同，維護勞動者權(quán)益。②參見《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國工會法〉的決定》?！都w合同規(guī)定》列舉了集體合同的必備條款，包括休息休假、工作時間、勞動報酬等。筆者認為，在內(nèi)部監(jiān)督方面應(yīng)當(dāng)發(fā)揮工會應(yīng)有的作用，在集體合同中增加規(guī)范企業(yè)進行監(jiān)控的內(nèi)容或就勞動者人格權(quán)保護制定專章、附件，由工會代表勞動者與企業(yè)進行協(xié)商，修正個體面對企業(yè)時的不平等地位。若企業(yè)進行智能化監(jiān)控有可能侵犯勞動者的隱私權(quán)，便由工會代表職工與企業(yè)協(xié)商，把監(jiān)控目的、監(jiān)控范圍、數(shù)據(jù)保存等事項固定在集體勞動合同中。如果企業(yè)超過必要限度進行監(jiān)控，工會應(yīng)當(dāng)代表勞動者拒絕接受監(jiān)控，與企業(yè)進行協(xié)商或向監(jiān)察部門舉報，勞動者個體不會因此承受不利后果以及其他可能對勞動者的工作造成不利影響的就業(yè)條款及變化。③Ariana R.Levinson,“Toward a cohesive interpretation of the electronic communications privacy act for the electronic monitoring of employees”,West Virginia Law Review,vol.114,2012,pp.495.2004年，國務(wù)院發(fā)布《勞動保障監(jiān)察條例》，規(guī)定勞動保障行政部門具有維護勞動者權(quán)益的職責(zé)，并賦予其行政執(zhí)法權(quán)。④參見《勞動保障監(jiān)察條例》第十條、第十一條、第十八條。在外部監(jiān)督方面，人力資源和社會保障部門應(yīng)當(dāng)把勞動合同履行中勞動者的隱私保護納入監(jiān)察范圍，若企業(yè)存在不合規(guī)行為，人力資源和社會保障部門應(yīng)當(dāng)督促企業(yè)限期糾正。

四、結(jié)語

《民法典》已經(jīng)明確人格權(quán)，如何進一步從法律層面規(guī)范企業(yè)用工管理權(quán)行使的邊界，從而實現(xiàn)企業(yè)用工管理權(quán)與勞動者隱私權(quán)之平衡，這背后無疑折射了勞動法與民法典之間關(guān)系的協(xié)調(diào)；同時，亦是數(shù)字化時代勞動法理論和制度重塑、調(diào)整、升級的重要原因。近期，最高院可以通過發(fā)布指導(dǎo)案例的形式，指導(dǎo)法官明確“兩步走”的審理思路，將程序性審查與實質(zhì)性審查相結(jié)合。而未來的立法活動應(yīng)當(dāng)進行精細化立法，發(fā)揮工會在維護勞動者權(quán)益方面的作用，勞動立法應(yīng)當(dāng)將保護勞動者的人格權(quán)作為宗旨之一，確保勞動者的人格尊嚴不受侵犯。