胡凌宇，何邦武

(1，2.南京審計大學(xué) 法學(xué)院，南京 211815)

一、 引言

近些年來，刑事合規(guī)一度成為刑事法學(xué)界探討的焦點命題之一，具體表現(xiàn)為理論研究成果豐碩和實踐改革逐步深化。刑事合規(guī)理論肇始于刑法學(xué)界，學(xué)者的研究內(nèi)容涉及單位犯罪理論、刑事合規(guī)的刑法教義學(xué)建構(gòu)、刑事合規(guī)的刑法激勵等諸多方面。隨著刑事合規(guī)問題在國內(nèi)探討的加深，刑事合規(guī)也成為刑事訴訟法的一個重要議題，不少學(xué)者翻譯引介域外的企業(yè)合規(guī)計劃、闡述比較域外合規(guī)不起訴制度，還有對我國建立刑事合規(guī)制度的正當(dāng)性論證與具體制度設(shè)計，應(yīng)當(dāng)說初步形成了刑事合規(guī)研究體系。實踐中，相比于國外早在半個多世紀(jì)前便創(chuàng)設(shè)了企業(yè)合規(guī)制度，形成了一套較為完善的合規(guī)體系而言，我國刑事合規(guī)制度起步較晚，其直接動因是我國企業(yè)在境外經(jīng)營或赴境外上市過程中因不合規(guī)而影響企業(yè)經(jīng)營，于是各部委相繼出臺了一系列關(guān)于企業(yè)合規(guī)的文件，以確保企業(yè)依法合規(guī)經(jīng)營。不僅如此，為了積極促進檢察機關(guān)參與社會治理，保障營商環(huán)境法治化建設(shè)，最高人民檢察院相繼開展了兩輪刑事合規(guī)不起訴改革試點工作，涉及一百多家檢察機關(guān)。根據(jù)以往改革試點工作的經(jīng)驗，如果企業(yè)合規(guī)改革成效明顯，下一步的目標(biāo)便是總結(jié)改革經(jīng)驗并將其推廣至全國，甚至上升為法律規(guī)范，從目前的改革成果看，這種可能性愈來愈大。

在實踐改革如此熱火朝天的背景下，理論界更應(yīng)當(dāng)保持清醒與獨立，深入探究諸如刑事合規(guī)制度教義學(xué)根基和本土化建構(gòu)等基礎(chǔ)性理論問題。這不僅僅是回應(yīng)實務(wù)中的迫切需要，更是學(xué)者在引介某種國外的制度或理論時應(yīng)有的理論自覺。然而，與具體制度的建構(gòu)展開相比，基礎(chǔ)理論研究的關(guān)注度往往不盡如人意，縱觀刑事合規(guī)的諸多研究，筆者認(rèn)為關(guān)于以下兩個理論問題的研究尚待深入，它們不僅是全球刑事合規(guī)實踐中的共通性理論難題，也是我國引入刑事合規(guī)制度必須先予回答的問題。一是刑事合規(guī)的對象問題，即刑事合規(guī)到底用于預(yù)防員工還是企業(yè)犯罪，這看似簡單的問題實際上決定了我國是否有必要引入刑事合規(guī)制度以及引入后是否有必要進行改造；二是刑事合規(guī)制度應(yīng)當(dāng)在刑法中予以規(guī)定還是在刑事訴訟法中進行建構(gòu)，該問題是在前一問題基礎(chǔ)上的追問，二者的邏輯關(guān)系一脈相承，這關(guān)系到刑事合規(guī)制度能否有效發(fā)揮作用。筆者擬先對刑事合規(guī)進行溯源，進而分析這兩大問題在各國的實踐差異和理論根基，最后立足我國的刑事法理論，結(jié)合我國的刑事司法實際，探討中國的路徑與選擇。

二、刑事合規(guī)溯源：從企業(yè)合規(guī)到刑事合規(guī)

古語云：名不正則言不順，言不順則事不成。欲探討刑事合規(guī)的基礎(chǔ)問題，必須對其內(nèi)涵和外延達成基本共識，因此，對刑事合規(guī)進行知識溯源是必要的。

企業(yè)合規(guī)起源于美國，最早用于金融行業(yè)監(jiān)管。20世紀(jì)30年代，美國出現(xiàn)經(jīng)濟大蕭條，導(dǎo)致政府和聯(lián)邦最高法院對于金融行業(yè)監(jiān)管的態(tài)度發(fā)生了明顯的轉(zhuǎn)向，不再單純依靠市場規(guī)律自發(fā)調(diào)節(jié)，而是開始積極干預(yù)市場，并加強對銀行等金融機構(gòu)的監(jiān)管。幾年間連續(xù)出臺了數(shù)部法案，如1933年的《銀行法案》《證券法》、1934年的《證券法》和1938年的《馬羅尼法案》?！昂弦?guī)”(compliance)一詞便是在這一時期為美國金融行業(yè)所引入[1]。由于銀行業(yè)是金融行業(yè)的核心，美國政府一度將合規(guī)監(jiān)管作為銀行業(yè)監(jiān)管的核心內(nèi)容，即政府監(jiān)管銀行是否執(zhí)行了監(jiān)管部門制定的法律規(guī)章制度[2]。大蕭條后的三十多年間，美國銀行業(yè)保持了穩(wěn)定繁榮的發(fā)展，也表明了此舉的正確。由此，美國政府愈發(fā)認(rèn)識到合規(guī)監(jiān)管的重要性，開始將其推向所有企業(yè)，出臺了一些監(jiān)管企業(yè)商事活動的政策和法令。不僅如此，越來越多的內(nèi)部規(guī)章和自我監(jiān)管制度也開始在企業(yè)內(nèi)部自覺地確立起來，企業(yè)合規(guī)制度也正是在這一過程中慢慢形成的。當(dāng)然，這一階段的企業(yè)合規(guī)制度更多是作為政策或者商業(yè)法方面的義務(wù)，還并未涉及刑事法律或政策。

從企業(yè)合規(guī)發(fā)展為刑事合規(guī)是一個漸進的過程，當(dāng)企業(yè)合規(guī)蘊含刑事政策、側(cè)重刑事法律時，就產(chǎn)生了刑事合規(guī)性。因此，有學(xué)者將企業(yè)合規(guī)區(qū)分為廣義的和狹義的，廣義的企業(yè)合規(guī)涵蓋了從商業(yè)倫理、民事責(zé)任、行政責(zé)任到刑事責(zé)任的規(guī)范，而狹義的企業(yè)合規(guī)是指刑事合規(guī)[3]。此種區(qū)分不無道理，因為企業(yè)合規(guī)是以預(yù)防刑事法律風(fēng)險為終極目的，以刑法激勵措施為終極推動力的[4]71，這也正是美國的企業(yè)合規(guī)制度逐步刑事化的原因。企業(yè)合規(guī)刑事化的初步嘗試是美國國會在1977年頒布的《反海外腐敗法》，簡稱FCPA(Foreign Corrupt Practices Act)。概括來說，這部法案主要包括兩大類條款：反賄賂條款(Anti-bribery Provisions)和會計條款(Accounting Provisions)，反賄賂條款是核心，任何非自然人違反該條款的，可以處以200萬美金的罰款；任何自然人違反的，由司法部部長提起訴訟并處以10萬美金的罰款或五年以下徒刑，或兩者并罰。這一規(guī)定賦予了企業(yè)合規(guī)刑事法的內(nèi)容。1991年，美國出臺《聯(lián)邦組織量刑指南》，這一法案把刑事合規(guī)作為緩刑和量刑減輕的法定要素，它也因此被普遍認(rèn)為是企業(yè)合規(guī)刑事化發(fā)展的開端。21世紀(jì)以來，美國的企業(yè)合規(guī)制度愈發(fā)呈現(xiàn)刑事化傾向，并在一定程度上塑造了美國企業(yè)犯罪刑事訴訟規(guī)則的發(fā)展，這體現(xiàn)為美國司法部于1999年、2003年、2006年和2008年由時任總檢察長相繼發(fā)布的四部“備忘錄”，它們確立了政府起訴企業(yè)時應(yīng)當(dāng)考慮的一些因素，并且開始在企業(yè)犯罪中使用審前分流協(xié)議(即暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議)(1)其中，企業(yè)是否有合規(guī)計劃并有效實施或者企業(yè)是否愿意配合建立和實行合規(guī)計劃是應(yīng)當(dāng)考慮的核心要素。See U.S.S.G.， supra note 4， § 8A1.2 cmL3 (k) (7) (i)-(iii)。。至此，美國企業(yè)合規(guī)制度的刑事化發(fā)展基本完成，這也成了全球刑事合規(guī)制度的濫觴。

通過刑事合規(guī)的制度溯源，大致可以實現(xiàn)兩個目的，一是通過企業(yè)合規(guī)到刑事合規(guī)的語詞使用與內(nèi)涵的變化，對刑事合規(guī)的概念內(nèi)涵做一澄清，以避免學(xué)術(shù)討論陷入無謂的概念之爭；二是從刑事合規(guī)制度的起源與演變過程中探尋其歷史合理性，為后文討論刑事合規(guī)制度的難題與出路掃除邏輯上的障礙。結(jié)合學(xué)者對刑事合規(guī)定義中的共通要素，筆者對其做如下釋義：刑事合規(guī)是企業(yè)為避免因員工或企業(yè)的不當(dāng)行為而招致刑事責(zé)任，同時也是為了加強對員工和企業(yè)行為的監(jiān)管而制定的被刑事法所認(rèn)可與激勵的合規(guī)計劃，刑事合規(guī)是企業(yè)合規(guī)制度的核心。至于刑事合規(guī)的合理性，歷史經(jīng)驗表明刑事合規(guī)客觀上對于美國企業(yè)的確起到了保護作用，不少企業(yè)因此免受刑事處罰。因此伴隨著經(jīng)濟全球化的深入，刑事合規(guī)也成為全球企業(yè)合規(guī)制度發(fā)展的潮流與趨勢。

三、全球刑事合規(guī)實踐中的兩大基礎(chǔ)性難題及實質(zhì)

理論界的研究方興未艾，實務(wù)界的改革如火如荼。筆者擬先初步理清其他國家刑事合規(guī)兩大基礎(chǔ)性問題的理論設(shè)計和實踐經(jīng)驗，然后重點分析其法理邏輯。

(一)刑事合規(guī)的適用對象

刑事合規(guī)到底是為了預(yù)防企業(yè)犯罪還是為了預(yù)防員工犯罪？該問題之所以首當(dāng)其沖，是因為這關(guān)系到我國是否有必要引入刑事合規(guī)制度，以及引入該制度的根本目的。各國刑事合規(guī)制度在適用對象上存在差異，有的國家將刑事合規(guī)作為防止企業(yè)犯罪的制度；有些國家明確企業(yè)合規(guī)制度的目的在于預(yù)防員工犯罪，避免因為員工犯罪而牽連企業(yè)。總的來看，后一種做法居多，即通過合規(guī)計劃，給企業(yè)提供風(fēng)險管理方案，在一定程度上隔斷企業(yè)與員工的刑事責(zé)任，既起到挽救企業(yè)的作用又可以督促企業(yè)預(yù)防員工犯罪。

存在上述實踐差異的理論基礎(chǔ)在于，各國實行的單位刑事責(zé)任模式不盡相同，如英美國家處理單位犯罪采取替代責(zé)任原則，將員工視為企業(yè)的代理人(2)英美法系長期存在“仆人過錯、主人責(zé)任”的理念，《聯(lián)邦組織量刑指南》仍然堅持替代責(zé)任原則。，如果員工在職期間違法犯罪，且出于為企業(yè)謀利的目的，則企業(yè)必須無條件承擔(dān)員工行為的后果[5]?？梢哉f，替代責(zé)任原則是刑事合規(guī)制度的重要理論基礎(chǔ)，也是刑事合規(guī)制度得以建立和迅猛發(fā)展的重要原因之一。在該原則之下，只要員工實施了與其職務(wù)相關(guān)的犯罪，企業(yè)就必須承擔(dān)刑事責(zé)任，而無法以本身不存在故意或過失來抗辯或出罪(3)需要說明的是，英美法系并非一開始就實行該原則，恰恰相反，早期英美法不承認(rèn)企業(yè)可以犯罪，但當(dāng)企業(yè)對社會生活的影響力逐漸擴大、企業(yè)員工犯罪越來越多時，國家開始讓企業(yè)承擔(dān)犯罪的后果，并且在司法判例中引入了替代責(zé)任原則。See New York Central R.Co.v.United States，212 U.S.481 (1909)。，如此一來，企業(yè)將背負(fù)巨大的刑事責(zé)任風(fēng)險，從而影響正常經(jīng)營。為了盡可能消除這種風(fēng)險，美國便創(chuàng)造了刑事合規(guī)制度，通過有效合規(guī)計劃的刑罰減免機制的建立，為企業(yè)加強內(nèi)部控制、進行自我審查提供了有效刺激和強勁動力[6]。因此，在實行替代責(zé)任的國家，刑事合規(guī)的對象是員工而非企業(yè)。應(yīng)當(dāng)說，替代責(zé)任原則有其積極意義，如有利于維護社會秩序，能在一定程度上倒逼企業(yè)履行監(jiān)管職責(zé)，預(yù)防員工犯罪；同時在操作上更為簡便，提高單位犯罪治理的效率。這也是我國有些學(xué)者主張引入單位替代責(zé)任的主要理由(4)參見童德華：《刑事替代責(zé)任制度研究》，《中國刑事法雜志》2002年第1期；萬方：《企業(yè)合規(guī)刑事化的發(fā)展及啟示》《中國刑事法雜志》，2019年第2期。。

與之相對的是，有些國家并不實行替代責(zé)任原則，而是遵循責(zé)任主義原則，獨立區(qū)分個人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任，如德國、日本和中國等。當(dāng)今刑法理論的通說是消極的責(zé)任主義[7]52。在量刑基準(zhǔn)層面上，消極的責(zé)任主義意味著“責(zé)任是刑罰的上限”，亦即“責(zé)任主義禁止刑罰超出責(zé)任程度”。將責(zé)任作為刑罰的上限，意味著量刑時對預(yù)防犯罪的考慮不得超出責(zé)任的上限[8]。在遵循責(zé)任主義原則的國家，對單位犯罪的認(rèn)定亦不能跳脫出責(zé)任主義原則的檢視，因此員工和企業(yè)被視為具有獨立意志的獨立法律主體，刑法區(qū)分企業(yè)犯罪和員工犯罪，只要企業(yè)沒有犯罪的故意或過失，就無需為員工的犯罪承擔(dān)責(zé)任。在該理論基礎(chǔ)之下，刑事合規(guī)就失去了防止企業(yè)因員工的犯罪行為而遭受牽連的價值，因為員工和企業(yè)的刑事責(zé)任本就被隔斷，企業(yè)并不會因為員工的犯罪行為而遭受不利影響(僅從犯罪與否角度而言)。因此刑事合規(guī)制度并非用于監(jiān)管員工的行為，而是適用于預(yù)防企業(yè)自身犯罪，即企業(yè)于犯罪前或犯罪后制定有效的刑事合規(guī)計劃并妥當(dāng)?shù)貓?zhí)行，能使企業(yè)獲取出罪或量刑從寬的機會。

通過以上分析不難發(fā)現(xiàn)，刑事合規(guī)的適用對象會因為各國實行不同的單位犯罪歸責(zé)模式而有所差異，實行替代責(zé)任模式的國家將刑事合規(guī)運用于預(yù)防企業(yè)員工犯罪；而遵循責(zé)任主義原則的國家對該制度進行改造后用于預(yù)防企業(yè)自身犯罪或再犯。為此，我國在引入企業(yè)合規(guī)時，必須結(jié)合刑法規(guī)定的單位犯罪歸責(zé)模式來合理地確定刑事合規(guī)的適用對象，進而明確刑事合規(guī)的目的與制度構(gòu)造，否則不但發(fā)揮不了制度應(yīng)有的功效，反而可能引發(fā)新的風(fēng)險。

(二)刑事合規(guī)的建構(gòu)路徑

刑事合規(guī)應(yīng)當(dāng)在刑法還是在刑事訴訟法中建構(gòu)？盡管我國現(xiàn)階段的刑事合規(guī)改革默認(rèn)了其在刑事訴訟中的建構(gòu)與運用，但刑事合規(guī)是一項刑事政策，其內(nèi)容跨度可能同時涵蓋刑事實體法與程序法。由此，各國基于自身的刑事司法實際而選擇了不同的路徑。

第一種是將刑事合規(guī)作為一項刑事實體法義務(wù)規(guī)定在刑法中，從正向激勵和反向歸咎兩方面發(fā)揮刑事合規(guī)的功效，不履行該義務(wù)的企業(yè)可能構(gòu)成犯罪，而積極履行該義務(wù)的企業(yè)可將刑事合規(guī)作為出罪事由或法定的量刑減輕情節(jié)。例如，英國政府于2010年頒布的《反賄賂法案》，第七條明確地表示刑事合規(guī)是企業(yè)的刑法義務(wù)，如果商業(yè)組織有足夠措施以預(yù)防組織成員實施犯罪行為，則構(gòu)成合法辯護；如果公司在實施犯罪之前就已制定并實施了以預(yù)防犯罪為目的的企業(yè)合規(guī)計劃，則可以免除刑事責(zé)任[9]。類似的還有意大利，意大利第231號法令有下列規(guī)定：如果組織體的高級職員或者其下屬職員從事犯罪活動，則企業(yè)要為此負(fù)責(zé)，但可以通過證明已經(jīng)采取了適當(dāng)?shù)姆烙胧⒈O(jiān)督犯罪而免除責(zé)任。本文并不欲細(xì)究以上幾個條文是在違法阻卻還是責(zé)任阻卻層面上給企業(yè)出罪的機會，而只是表明刑事合規(guī)義務(wù)作為刑法義務(wù)科以企業(yè)是世界范圍內(nèi)存在的一種實踐，同時也是我國建立刑事合規(guī)制度的可能路徑之一。

不同于第一種選擇，有的國家則運用刑事程序法來實現(xiàn)刑事合規(guī)的效果，對積極履行合規(guī)義務(wù)的企業(yè)不起訴或暫緩起訴。典型的當(dāng)屬美國，美國國會早在1974年就確立了審前分流協(xié)議，審前分流協(xié)議廣義上屬于辯訴交易的內(nèi)容，即辯方與控方達成協(xié)議，控方為辯方設(shè)置一定的考驗期，辯方承諾在考驗期內(nèi)履行配合調(diào)查、供述犯罪事實以及積極賠償?shù)攘x務(wù)，在考驗期結(jié)束后，控方審查辯方是否完全履行義務(wù)，進而決定是否起訴[10]。企業(yè)合規(guī)計劃是達成協(xié)議的重要內(nèi)容和條件，企業(yè)要想和檢方達成上述協(xié)議，必須作出完善合規(guī)計劃的承諾并接受第三方合規(guī)監(jiān)管機構(gòu)的持續(xù)審查[11]。審前分流協(xié)議在預(yù)防企業(yè)犯罪、提高企業(yè)依法治理效率方面的優(yōu)勢應(yīng)當(dāng)不存在爭議，為此，世界各國相繼引入了暫緩起訴協(xié)議制度(5)相對于暫緩起訴協(xié)議來說，不起訴協(xié)議制度中，檢察官享有更加寬泛的裁量權(quán)，且無需經(jīng)過司法審查，因此世界各國在引入該制度時持更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。，這其中包括同為英美法系的英國和加拿大。值得注意的是，法國(大陸法系國家)也在2016年引入了暫緩起訴制度，《薩賓第二法案》(Sapin II Law)不僅將刑事合規(guī)義務(wù)明確規(guī)定為企業(yè)和高管的一項法定義務(wù)，而且還確立了基于公共利益的司法協(xié)議制度，該制度實際上是暫緩起訴協(xié)議在法國的改造版，不僅限制了可以適用協(xié)議的罪名，還規(guī)定適用協(xié)議必須要基于公共利益考慮，經(jīng)由企業(yè)同意后，檢察官才可以決定采取暫緩起訴措施(6)參見陳瑞華：《法國〈薩賓第二法案〉與刑事合規(guī)問題》《中國律師》，2019年第5期；李本燦：《域外企業(yè)緩起訴制度比較研究》《中國刑事法雜志》，2020年第3期。。

當(dāng)然，世界上還有其他國家相繼建立了暫緩起訴制度，如新加坡、澳大利亞、日本等，筆者的重點并不在于分析其制度設(shè)計，而在于從各國的實踐中歸納出刑事合規(guī)制度的可能路徑，這種路徑不同于陳瑞華教授所說的自由裁量模式和司法審查模式，也不同于李本燦教授提出的“英國模式”和“美國模式”，因為所謂的“英國模式”已經(jīng)不僅僅局限于通過獨立的罪名來推進企業(yè)合規(guī)的建立，而同樣引入了美國的暫緩起訴協(xié)議制度并進行了本土化改造。因此，從以下角度切入似乎更為妥帖，即究竟是將刑事合規(guī)規(guī)定為一項刑法義務(wù)，還是將刑事合規(guī)作為暫緩起訴制度的重要條件予以建構(gòu)，抑或同時采取兩條路徑，這是我國引入刑事合規(guī)制度時又一個繞不開的理論難題。

四、中國刑事法語境下的刑事合規(guī)選擇

在對刑事合規(guī)理論與制度進行簡要溯源的基礎(chǔ)上，筆者分析了刑事合規(guī)制度在兩大法系主要國家的引進與本土化改造的底層法理邏輯，顯而易見的是，任何制度的移植都需要適合其生長的本國法律及文化土壤。職是之故，我國在討論刑事合規(guī)時，也應(yīng)當(dāng)基于中國的刑事法理論與刑事司法體制作出選擇，以此發(fā)揮該制度的最大效用與價值。

(一)適用對象：企業(yè)還是員工

基于前述，欲回答中國刑事合規(guī)的適用對象是員工還是企業(yè)，抑或二者都受約束，必須先對我國單位刑事責(zé)任模式進行分析。根據(jù)我國刑法理論，單位犯罪是指：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為單位謀取利益或者以單位的名義，經(jīng)單位集體研究決定或者由負(fù)責(zé)人決定，故意或者過失實施的犯罪。”[12]256單位犯罪的兩個要件是“為單位謀取利益或以單位的名義”和“經(jīng)過集體研究決定或者由負(fù)責(zé)人決定”。這與替代責(zé)任有著重大區(qū)別，替代責(zé)任原則意味著代理人和員工在授權(quán)范圍內(nèi)實施的犯罪即應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)罪責(zé)；而我國刑法則承認(rèn)單位的獨立意志，區(qū)分單位犯罪與員工犯罪，這也是我國刑法遵循責(zé)任主義原則的具體體現(xiàn)之一(7)這種歸責(zé)模式的弊端在于過于割裂員工與企業(yè)之間的聯(lián)系，導(dǎo)致企業(yè)缺乏預(yù)防員工犯罪的動力，不利于企業(yè)的內(nèi)部控制。為此，有學(xué)者主張在將來的刑事立法和修法中，重構(gòu)單位刑事責(zé)任條款，具體參見周振杰：《企業(yè)刑事責(zé)任二元模式研究》，載《環(huán)球法律評論》2015年第6期。。立足于我國刑法的實際，若仍將企業(yè)刑事合規(guī)的對象限定為員工，則恐怕難以發(fā)揮出類似制度原產(chǎn)地的效果。一則企業(yè)與員工的刑事責(zé)任存在單向度的阻隔，員工犯罪并不牽連企業(yè)，企業(yè)建立合規(guī)制度以預(yù)防員工犯罪的動因缺乏(8)參見我國《刑法》第三十一條：單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。。二來若強行要求企業(yè)建立針對員工的企業(yè)合規(guī)制度，還可能產(chǎn)生不利于追究犯罪的負(fù)面效果，畢竟在員工犯罪時，相比于合規(guī)制度主動檢舉揭發(fā)、提供員工犯罪證據(jù)或線索的義務(wù)，企業(yè)更有可能選擇置身事外而直接辭退員工，這會給調(diào)查取證增加不少難度。

由此，筆者認(rèn)為我國在將來正式建立刑事合規(guī)制度時，應(yīng)當(dāng)將合規(guī)計劃的適用對象限定為企業(yè)而非員工，方才符合我國通行的單位犯罪理論。遺憾的是，這一問題并未引起學(xué)界太多關(guān)注，盡管有些學(xué)者已經(jīng)敏銳地意識到我國缺乏刑事合規(guī)的理論背景，也進行了一定的理論闡釋[12]，但更多學(xué)者停留在自說自話的理論建構(gòu)層面，希圖改造本土的單位刑事責(zé)任理論從而為刑事合規(guī)的引入提供良好的土壤(9)參見李本燦：《單位刑事責(zé)任論的反思與重構(gòu)》《環(huán)球法律評論》，2020年第4期；陳瑞華：《合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責(zé)任問題》《環(huán)球法律評論》，2020年第1期。。筆者期待將來的政策或者立法能夠?qū)@一問題進行糾偏。

(二)建構(gòu)路徑：刑法還是刑事訴訟法

到底刑法進路還是刑訴法進路更適合中國的刑事司法體制？這是展開制度構(gòu)建的前提之一。令人欣慰的是，我國刑事法理論和實務(wù)界已有許多學(xué)者對此做了深入研究。譬如，有的刑法學(xué)者試圖在刑事實體法層面重塑刑事合規(guī)制度的法理基礎(chǔ)[13]；有的刑法學(xué)者對刑事合規(guī)展開刑法教義學(xué)的建構(gòu)，并嘗試為刑事合規(guī)找尋刑法上的正當(dāng)化事由，如信賴原則和期待可能性[14]；還有的刑法學(xué)者闡釋了合規(guī)的刑事法意義，一是作為違法阻卻或責(zé)任阻卻的刑事合規(guī)，二是作為量刑激勵方式的刑事合規(guī)[15](10)當(dāng)然還有很多刑法學(xué)者也對刑事合規(guī)的研究做出了自己的貢獻，包括但不限于時延安、黎宏、于沖、馬明亮、韓軼、周振杰、田宏杰等學(xué)者，限于篇幅，不在文中一一列舉。。在刑事訴訟法領(lǐng)域，關(guān)于刑事合規(guī)的研究成果更是蔚為大觀，許多學(xué)者對刑事訴訟的合規(guī)激勵模式、暫緩起訴制度、合規(guī)不起訴制度、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與刑事合規(guī)之間的關(guān)系都有著非常深入的研究(11)參見陳瑞華：《刑事訴訟的合規(guī)激勵模式》，《中國法學(xué)》，2020年第6期；陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，《比較法研究》，2019年第3期；李玉華：《我國企業(yè)合規(guī)的刑事訴訟激勵》，《比較法研究》，2020年第1期；李勇：《檢察視角下中國刑事合規(guī)之構(gòu)建》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2020年第4期。，應(yīng)該說刑事法學(xué)界初步建立了關(guān)于該命題的研究體系。

但不無遺憾的是，相關(guān)研究絕大多數(shù)局限在各自的研究領(lǐng)域內(nèi)，鮮有跨學(xué)科的交流和對話，使得這一問題至今未能形成有說服力的統(tǒng)一理論。只有從刑法和刑事訴訟法兩個方面，對刑事合規(guī)這一刑事政策問題分別剖析論證，方能找到適合我國司法實際的刑事合規(guī)之路。

1.刑事合規(guī)在刑法中建構(gòu)的可能性

筆者認(rèn)為，基于以下幾點理由，刑事合規(guī)不應(yīng)也無法作為企業(yè)的刑事義務(wù)而存在。

第一，若想在刑法中規(guī)定企業(yè)的刑事合規(guī)義務(wù)來減少企業(yè)犯罪，無非有以下兩種方式：一是單獨設(shè)立“不履行合規(guī)義務(wù)罪”的罪名；二是作為量刑情節(jié)設(shè)立，不履行義務(wù)的作為加重或從重處罰情節(jié)，履行義務(wù)的作為量刑減輕情節(jié)。從國家層面看，這兩種方式對于企業(yè)犯罪的預(yù)防或多或少會起到積極的作用，有利于推動企業(yè)犯罪的治理從單一國家規(guī)制走向國家與企業(yè)共治，在一定程度上能節(jié)約司法資源。對企業(yè)而言，建立刑事合規(guī)計劃或許能在將來涉嫌犯罪時獲得些許利益，但有效的刑事合規(guī)計劃從硬件的配置，合規(guī)人員的配備到外部審查機制的建立，都需要資本支持[16]。除非國家愿意承擔(dān)全部或大部分成本，否則為了防范可能的、不確定的犯罪發(fā)生而讓企業(yè)承受確定的、價格不菲的經(jīng)濟成本，就有違比例原則的要求。況且我國中小企業(yè)占絕大部分，且平均壽命遠(yuǎn)比國外企業(yè)要短得多[17]，因此很難有動力建立刑事合規(guī)計劃。要想對企業(yè)科以刑事合規(guī)的刑法義務(wù)，必須用統(tǒng)計大數(shù)據(jù)和模型來進行實證分析，并得出利大于弊的結(jié)論，而非簡單地從學(xué)理上做推演。

第二，基于上述分析，將刑事合規(guī)單獨設(shè)立罪名的做法幾乎行不通，如此一來，刑事合規(guī)在刑法中的建構(gòu)只能是作為法定量刑情節(jié)引入，相比于獨立成罪，將其作為量刑情節(jié)似乎對企業(yè)科以的義務(wù)較輕，少了入罪的達摩克里斯之劍，企業(yè)可以依據(jù)自身發(fā)展實際狀況和需求來決定是否建立刑事合規(guī)計劃，提高了實踐層面推行的可行性。但筆者認(rèn)為刑事合規(guī)作為量刑情節(jié)的設(shè)計也許并不能起到預(yù)防企業(yè)犯罪的效果。作為加重或從重情節(jié)和一項可選擇的義務(wù)，刑事合規(guī)失去了強制性，不建構(gòu)刑事合規(guī)計劃并不會立即使企業(yè)陷入不利境地，只有在企業(yè)犯罪時才會作為加重情節(jié)使其承受更加嚴(yán)重的后果。那么，作為追逐利益最大化的法律擬制的“理性經(jīng)濟人”，企業(yè)完全會審慎地考慮投入和收益的比率。對于那些遵守法律法規(guī)進行合法經(jīng)營的企業(yè)來說，本就缺乏犯罪的動機，又如何會為了避免在可能性極低的犯罪中遭受更大損失而投入不低的成本；而對于那些有犯罪傾向或者已經(jīng)在犯罪的企業(yè)來說，不建立合規(guī)計劃將從重或加重刑罰也很難使其放棄犯罪的念頭或行為，大概率要么對此置之不理，要么建立起一套有名無實的合規(guī)計劃，換言之，企業(yè)可能一面制定不錯的刑事合規(guī)計劃，一面從事著違法犯罪活動(12)有學(xué)者提出刑事合規(guī)在治理企業(yè)過失犯罪方面也許能發(fā)揮積極價值，這也與筆者在前文提出的刑事合規(guī)的預(yù)防對象是企業(yè)這一觀點不謀而合，而對于學(xué)者提出的將單位不履行合規(guī)義務(wù)作為過失或情節(jié)嚴(yán)重程度考慮，筆者認(rèn)為有一定的可行性，但前提是要對當(dāng)前的刑事法律進行修改，否則，在現(xiàn)有的法律框架下進行規(guī)范分析是無從產(chǎn)生該效用的。參見蔡仙：《論企業(yè)合規(guī)的刑法激勵制度》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2021年第5期。。綜上，刑事合規(guī)作為加重或從重情節(jié)歸根結(jié)底并不能預(yù)防企業(yè)犯罪，也無法給犯罪的企業(yè)提供改過自新的機會，作為法定情節(jié)設(shè)立不是刑事合規(guī)理想的建構(gòu)路徑。

而如果將履行刑事合規(guī)義務(wù)作為從寬情節(jié)，非但不能預(yù)防企業(yè)犯罪，還可能產(chǎn)生引誘企業(yè)犯罪的負(fù)面效果。據(jù)統(tǒng)計，我國單位犯罪發(fā)案率較高的幾類案件分別是：虛開增值稅專用發(fā)票案件、環(huán)境污染犯罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、商業(yè)賄賂和網(wǎng)絡(luò)信息犯罪，這些也是我國兩輪刑事合規(guī)不起訴改革試點所涉及的主要罪名[18]。這些犯罪行為普遍具有隱蔽性強、回報率高等特點，不僅不易被發(fā)現(xiàn)，而且一旦僥幸逃脫就能獲得巨大的收益，這促使企業(yè)鋌而走險，心存僥幸。也正因如此，若將刑事合規(guī)作為法定從寬情節(jié)，就相當(dāng)于為企業(yè)提供了一層兜底的保障，等于變相告訴企業(yè)只要有良好的合規(guī)計劃便可以去冒險犯罪，因為就算案發(fā)也能依法減輕刑罰。這反而可能堅定甚至誘發(fā)企業(yè)的犯罪動機，使一些本來合法經(jīng)營的企業(yè)蠢蠢欲動，產(chǎn)生冒險的心理。

經(jīng)過以上分析可以初步得出結(jié)論，不論是作為加重或從重還是減輕情節(jié)，刑事合規(guī)義務(wù)在邏輯上都無法預(yù)防或減少企業(yè)犯罪，也不能給予企業(yè)改過自新的機會。故刑事合規(guī)在我國不應(yīng)也無法作為一項強制性或選擇性的刑事義務(wù)被規(guī)定在刑法中。

2.刑事合規(guī)在刑事訴訟法中建構(gòu)的可行性

第一，世界上大多數(shù)發(fā)達國家都建立了適合本國刑事司法體制的暫緩起訴制度，這為我國在刑事訴訟中借鑒刑事合規(guī)制度提供了良好的范本。暫緩起訴協(xié)議是公訴機關(guān)在提起訴訟后和辯方達成的，因此必須接受法院的審查和監(jiān)督，盡管這種監(jiān)督是形式意義上的，但其程序理性不言而喻；而不起訴協(xié)議是在控方在起訴之前與辯方達成的，無需接受法院審查，故而控方擁有極大的自由裁量權(quán)。正因如此，其他國家對于不起訴協(xié)議的引入比較謹(jǐn)慎，而更青睞可以接受司法審查的暫緩起訴協(xié)議制度。歐洲大陸法系的代表國家法國也在2016年頒布的《薩賓II法案》中引入了暫緩起訴協(xié)議制度，相比于美國，法國的暫緩起訴協(xié)議更加注重法院的實質(zhì)審查，文本內(nèi)容也更加合理[19]。不過，兩個國家都將企業(yè)是否配合建立合規(guī)計劃作為起訴或不起訴的重要條件之一，而且在達成暫緩起訴協(xié)議之前就已經(jīng)有合規(guī)計劃的企業(yè)相對而言有更大機會被不起訴。鑒于我國的刑事司法體制具有較明顯的大陸法色彩，注重法院的職權(quán)主義，當(dāng)事人和檢察機關(guān)協(xié)商交易的空間并不大，因此我國未來在引入暫緩起訴協(xié)議制度時可以更多地參酌法國，構(gòu)建起司法審查模式的暫緩起訴制度。

第二，我國近年來實行的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在一定程度上為刑事合規(guī)提供了理論基礎(chǔ)。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是指在犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的前提下，采取實體上從寬、程序上從簡的案件處理機制。這一制度起初是針對自然人犯罪所提出，但在最高人民檢察院的推動下，也逐步運用于企業(yè)犯罪等單位犯罪的實踐中(13)最高檢的主要領(lǐng)導(dǎo)和相關(guān)負(fù)責(zé)人多次就企業(yè)犯罪依法落實認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作出指示。。依循這一理路，有論者分析闡述了刑事合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之間的關(guān)系。首先，二者都是刑事司法模式由對抗走向合作的體現(xiàn)；其次，刑事合規(guī)體現(xiàn)的合規(guī)意識與認(rèn)罪認(rèn)罰制度中的認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度互為表里；再次，合規(guī)從輕與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的正當(dāng)性根據(jù)相同；最后，刑事合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在優(yōu)化司法資源配置的目標(biāo)上互相通聯(lián)[3]。應(yīng)當(dāng)說，上述梳理在一定程度上確實可以說明刑事合規(guī)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度具有理論基礎(chǔ)上的同源性，但同時也必須清醒地看到二者之間的差異。兩者最大的不同體現(xiàn)在目的和價值層面，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的設(shè)計初衷是為了推進案件繁簡分流，合理配置司法資源，促進庭審實質(zhì)化，它在實踐中發(fā)揮的價值也大抵如此；而刑事合規(guī)制度的主要目的是為了促進企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營、推動企業(yè)內(nèi)控機制的完善，預(yù)防企業(yè)再次犯罪[20](14)作者的這一洞見十分符合我國的刑事法理論，也是對我國正在進行的合規(guī)改革工作提綱挈領(lǐng)式的概括。，除此之外，它還有著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度所不具有的促進企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展、促進國家治理體系進一步完善方面的價值?？偟膩碚f，正是因為二者的相同點，刑事合規(guī)制度在我國的建立才有了更加堅實的理論基礎(chǔ)，同時也必將與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系；而也恰恰是二者的不同點，才使得刑事合規(guī)制度在一定程度上超越后者具有了獨特的制度價值。

第三，當(dāng)前的企業(yè)合規(guī)改革試點工作取得良好成效，為刑事合規(guī)制度在刑事訴訟法中的建構(gòu)提供了充足的實踐給養(yǎng)。自2020年3月以來，最高檢在全國范圍內(nèi)開展了兩輪企業(yè)合規(guī)改革試點工作，由各試點單位自主探索改革方案(15)第一輪試點工作于2020年3月開始，試點機關(guān)分別是上海浦東、金山，江蘇張家港，山東郯城，深圳南山、寶安這6家基層檢察機關(guān)，試點期限為一年。第二輪試點也于2021年3月鋪開，此次改革試點涉及10個省級檢察機關(guān)、27個市級檢察機關(guān)和165個基層檢察機關(guān)。。一年多的改革工作積累了寶貴的實踐經(jīng)驗，各地在企業(yè)犯罪訴訟中形成了相對不起訴和合規(guī)不起訴兩種模式：前者在刑事訴訟法中有明確的規(guī)定，檢察機關(guān)對于犯罪情節(jié)輕微的案件，向企業(yè)發(fā)出檢察建議，責(zé)令企業(yè)做出補救從而對其作出不起訴的決定；后者于法條無據(jù)，由試點單位于實踐中探索得來，即借鑒我國對未成年人的附條件不起訴和西方國家的暫緩起訴制度，責(zé)令犯罪企業(yè)進行合規(guī)整改，并設(shè)置一定期限的合規(guī)考察期，驗收合格后對企業(yè)作出不起訴決定。不僅如此，最高人民檢察院還及時總結(jié)合規(guī)改革經(jīng)驗，于2021年6月3日舉辦“依法督促涉案企業(yè)合規(guī)管理，將嚴(yán)管厚愛落到實處”新聞發(fā)布會，并公布了一批共四個企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例[21]。這四個案例詳細(xì)載明了企業(yè)合規(guī)整改情況、處理結(jié)果以及典型意義，每一個案例都記錄了檢察機關(guān)促進合規(guī)建設(shè)的不同方式和手段，反映了檢察機關(guān)在合規(guī)改革實踐中的最新探索成果。其中，案例一是環(huán)境污染案，檢察機關(guān)在辦案過程中發(fā)現(xiàn)涉案企業(yè)在不銹鋼生產(chǎn)領(lǐng)域有相當(dāng)影響，多項專利技術(shù)突破國外壟斷，且企業(yè)造成的實質(zhì)性危害并不大，若對企業(yè)主管人員判刑則必將對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟以及國內(nèi)該領(lǐng)域相關(guān)技術(shù)造成一定沖擊，檢察機關(guān)敦促并監(jiān)督企業(yè)開展合規(guī)建設(shè)，召開公開聽證會聽取各方意見后對該企業(yè)作出不起訴決定。盡管合規(guī)改革試點工作中還存在種種問題，但不可否認(rèn)的是，令人欣喜的改革成果為穩(wěn)步深化改革注入了信心，在一定程度上也為刑事合規(guī)制度從刑事政策邁入刑事法治寫下了生動的注腳。

五、余論：徘徊在刑事政策與刑事法治之間

在對合規(guī)、企業(yè)合規(guī)和刑事合規(guī)進行理論溯源之后，大致可以了解企業(yè)合規(guī)計劃演變?yōu)樾淌潞弦?guī)制度的過程。全球范圍內(nèi)的刑事合規(guī)制度遷徙使得不同國家形成了本土化的實踐積累，因而必須從全球化的視野對各國實踐中的共通性理論前提進行剖析和論證，為我國建立刑事合規(guī)制度掃除理論障礙。我國并不實行替代責(zé)任的單位刑事責(zé)任模式，這決定了我國刑事合規(guī)制度的構(gòu)建無法以企業(yè)員工為對象，而應(yīng)當(dāng)以實事求是的態(tài)度將刑事合規(guī)的對象限定為企業(yè)，如此才符合我國的刑事法律理論和實踐。在解決了對象問題之后，還必須討論刑事合規(guī)制度進入我國刑事立法和司法的具體方式。面對刑事法學(xué)界對刑事合規(guī)制度建立的諸多不同聲音，筆者一方面論證了刑法無法作為刑事合規(guī)制度的載體，另一方面也分析了在刑事訴訟法中建構(gòu)刑事合規(guī)制度的必要性和可行性，惟其如此，才能將該命題的研究引向深入。當(dāng)然，具體制度的建構(gòu)并非本文的使命，有待學(xué)界同仁共同努力。

在我國當(dāng)前語境下，刑事合規(guī)仍然作為一項刑事政策而存在，盡管具有許多積極的意義，如助力企業(yè)依法合規(guī)經(jīng)營，推動營商環(huán)境法治化等等，但也應(yīng)當(dāng)看到其有限的制度理性，如改革試點工作中暴露的刑事合規(guī)程序性不足的問題，刑事合規(guī)計劃的建立、考核不接受法院中立的司法審查，由檢察官掌握被告人的罪與罰，不但有違法官中立的裁判原則，而且使檢察官成為實際上的“法官之前的法官”[22]。雖然有些地方引入了第三方合規(guī)監(jiān)管機構(gòu)，但無論是在力量對比還是監(jiān)管動力上，檢察機關(guān)在刑事合規(guī)程序中始終處于優(yōu)勢地位，這似乎也符合檢察機關(guān)極力推動檢察權(quán)參與社會治理的傾向，但這種治理應(yīng)當(dāng)在刑事法治的框架下展開，不受監(jiān)督的權(quán)力行使無論如何不能稱之為法治。不僅如此，我國的刑事司法體制從根本上來說還是一種治罪體系，刑事訴訟法具有“壓制型法”的特征[23]，同時兼顧打擊犯罪和保障人權(quán)的刑事訴訟任務(wù)尚且任重而道遠(yuǎn)，不從根本上改變理念、轉(zhuǎn)變思路、轉(zhuǎn)型體制，則刑事合規(guī)制度也可能陷入形式主義的泥淖，認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性前提與壓制型法之間的矛盾為我們敲響了警鐘[23]。因此，刑事合規(guī)如何從刑事政策邁向刑事法治是一個重大的理論和實踐命題，必須重申公權(quán)力與私權(quán)利之間的邏輯與界限，深入挖掘刑事合規(guī)的程序性價值，加強制度的剛性，加快刑事司法體制的轉(zhuǎn)型，從而保障刑事合規(guī)制度的系統(tǒng)性，方能不再徘徊于刑事政策與刑事法治之間。