李泠燁

劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案的再審裁定，(1)最高人民法院行政判決書，(2017)最高法行申169號。被認(rèn)為是首個明確引入保護(hù)規(guī)范理論的最高人民法院裁判，(2)參見章劍生： 《行政訴訟原告資格中“利害關(guān)系”的判斷結(jié)構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2019年第4期，第247頁；王天華： 《主觀公權(quán)利的觀念與保護(hù)規(guī)范理論的構(gòu)造》，載《政法論壇》2020年第1期，第33頁。成為行政法學(xué)界研究的熱點(diǎn)。(3)參見趙宏： 《原告資格從“不利影響”到“主觀公權(quán)利”的轉(zhuǎn)向與影響——劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案評析》，載《交大法學(xué)》2019年第2期，第179—192頁；楊建順： 《適用“保護(hù)規(guī)范理論”應(yīng)當(dāng)慎重》，載《檢察日報》2019年4月24日，第7版；見前注〔2〕，章劍生文，第244—264頁；李洪雷： 《行政法釋義學(xué)的不當(dāng)示范——論劉廣明案判決對保護(hù)規(guī)范理論的運(yùn)用》，載中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會行政法案例專業(yè)委員會2019年學(xué)術(shù)年會報告；見前注〔2〕，王天華文，第33—46頁；成協(xié)中： 《保護(hù)規(guī)范理論適用批判論》，載《中外法學(xué)》2020年第1期，第88—103頁；王天華： 《有理由排斥保護(hù)規(guī)范理論嗎？》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期，第35—46頁；陳無風(fēng)： 《我國行政訴訟中“保護(hù)規(guī)范理論”的漸變和修正》，載《浙江學(xué)刊》2020年第6期，第152—159頁；何天文： 《保護(hù)規(guī)范理論的引入抑或誤用——劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案再檢討》，載《交大法學(xué)》2020年第4期，第198—206頁。作為“中國行政法學(xué)史上關(guān)于行政訴訟原告資格判斷標(biāo)準(zhǔn)繞不過去的一個判例”，該裁判被認(rèn)為標(biāo)志著原告資格問題判斷方法上的重大轉(zhuǎn)向，具有替代“直接聯(lián)系論”和“實(shí)際影響論”的意義。(4)見前注〔2〕，章劍生文，第255、262頁。

在中國裁判文書網(wǎng)檢索劉廣明案再審裁定的案號，可以發(fā)現(xiàn)相當(dāng)多的裁判直接提及該裁定，其中既有當(dāng)事人直接引用該案作為各自主張的支撐，也有法院引述該案進(jìn)行說理論證的。據(jù)不完全統(tǒng)計，這樣的后案已有70件。(5)該統(tǒng)計截至2021年5月24日。該案的主審法官在其后原告資格判定的案件中也再次使用保護(hù)規(guī)范理論進(jìn)行論證。(6)最高人民法院行政判決書，(2019)最高法行申293號。韶關(guān)市湞江區(qū)東聯(lián)精工電線廠訴廣東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理再審行政判決書(7)最高人民法院行政判決書，(2019)最高法行再107號。(以下簡稱“東聯(lián)電線廠案再審判決”)是由劉廣明案再審裁定的主審法官之外其他法官執(zhí)筆的最高人民法院的裁判，本文選擇其為分析對象，試圖進(jìn)一步觀察最高人民法院在原告資格問題上的立場。

一、 基本案情及爭點(diǎn)

2015年3月31日，廣東省住建廳(以下簡稱“住建廳”)對湞江建筑公司(以下簡稱“湞江公司”)建設(shè)的“百旺花園”住宅小區(qū)進(jìn)行建筑材料抽檢?！冬F(xiàn)場檢查筆錄》顯示，在施工現(xiàn)場抽檢電線等建筑材料，包括科彩牌2.5平方毫米的銅芯聚乙烯絕緣電線。根據(jù)湞江公司提供的購買產(chǎn)品的銷售清單顯示，東聯(lián)電線廠向湞江公司銷售科彩牌2.5平方毫米電線37扎，價值4 255元?！峨娋€電纜檢驗(yàn)報告》顯示抽檢的電線導(dǎo)體直流電阻不符合GB/T5023.3-2008的標(biāo)準(zhǔn)要求，其余項(xiàng)目符合該標(biāo)準(zhǔn)的要求。

住建廳對此立案后調(diào)查得知科彩牌電線是東聯(lián)電線廠生產(chǎn)的，經(jīng)營者為楊炎輝。之后，住建廳向湞江公司做出《行政處罰意見告知書》及《行政處罰聽證告知書》，且告知湞江公司享有陳述和申辯的權(quán)利以及要求舉行聽證的權(quán)利。湞江公司在規(guī)定期限內(nèi)未提出陳述和申辯，亦未提出聽證要求。最終，住建廳做出粵建執(zhí)罰〔2015〕10號《行政處罰決定書》(以下簡稱“10號行政處罰”)，認(rèn)定湞江公司違反了《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第29條的規(guī)定，依據(jù)該條例第64條，對湞江公司處以工程合同價款57 728 639.91元的2%，即1 154 572.80元的罰款。

2016年8月1日，湞江公司以因購買使用東聯(lián)電線廠生產(chǎn)的偽劣電線遭受建筑行政處罰為由，提起民事訴訟，請求東聯(lián)電線廠賠償罰款1 154 572.80元。在接到民事訴訟的相關(guān)通知后，2016年8月21日，東聯(lián)電線廠提起行政訴訟，請求撤銷住建廳做出的10號行政處罰。后該案民事訴訟因須以行政訴訟審理結(jié)果為依據(jù)的理由被裁定中止。

本案有諸多爭點(diǎn)，其中之一是： 建筑工程材料的生產(chǎn)者能否針對因使用其生產(chǎn)的建筑工程材料不合格進(jìn)而被科處的建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰提起撤銷處罰決定的行政訴訟。

二、 東聯(lián)電線廠案的各級裁判的不同思路

本案一審法院肯定了起訴人具有原告資格，而二審法院否認(rèn)了原告資格，再審裁判則在結(jié)論上肯定了一審法院，并給出了相當(dāng)篇幅的說理。在此爭點(diǎn)上，三級法院的裁判在結(jié)論和理由存在著較大的差異。

(一) 一審裁判思路

本案一審裁判確認(rèn)了東聯(lián)電線廠的原告資格，判決認(rèn)為：

住建廳雖是對產(chǎn)品使用者作出行政處罰決定，但該處罰決定認(rèn)定案涉產(chǎn)品不合格，必然對該產(chǎn)品的生產(chǎn)者產(chǎn)生影響。故東聯(lián)電線廠與被訴行政處罰決定存在利害關(guān)系，具有提起本案訴訟的原告主體資格。(8)廣州鐵路運(yùn)輸中級法院行政判決書，(2016)粵71行初594號。

一審法院的說理十分簡潔，基本的邏輯就是被訴行政處罰中認(rèn)定的產(chǎn)品不合格的事實(shí)，對產(chǎn)品生產(chǎn)者不可避免地產(chǎn)生影響。由此決定了東聯(lián)電線廠與被訴行政處罰之間的利害關(guān)系，也由此決定了其具有原告主體資格。

當(dāng)然，一審法院認(rèn)為必然產(chǎn)生的影響具體究竟指什么？確認(rèn)了產(chǎn)品不合格的事實(shí)是如何產(chǎn)生影響的？這些在一審裁判文書中也并沒有進(jìn)一步展開。

但值得注意的是，法院在確認(rèn)完原告資格后旋即指出：“實(shí)際上，第三人在繳納罰款后，已立即提起民事訴訟向原告追償上述罰款?！?9)廣州鐵路運(yùn)輸中級法院行政判決書，(2016)粵71行初594號。這一表述似乎在印證，之前法院所推斷的“必然”影響。如果說民事訴訟的提起就是必然產(chǎn)生的影響的話，那么這種影響其實(shí)并不是特定的、明確的權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更或者消滅層面意義上的影響。而是說處罰確認(rèn)起訴人的生產(chǎn)不合格產(chǎn)品的違法事實(shí)本身會產(chǎn)生的一般法律意義上的影響，即違法行為在法律上一般會被給予否定性的評價，設(shè)置不利的法律后果。一審法院指向的可能是違法行為在一般法律意義上的不利后果。

(二) 二審裁判思路

在二審裁判理由中，首先被強(qiáng)調(diào)的行政訴訟法上的“利害關(guān)系”是指行政行為可能對當(dāng)事人的合法權(quán)益產(chǎn)生“行政法律意義上的直接的客觀的實(shí)質(zhì)的影響”。(10)廣東省高級人民法院行政裁定書，(2017)粵行終1486號。之所以在“影響”之前加上了“行政法律意義上的”“直接的”“客觀的”“實(shí)質(zhì)的”等限定，主要是針對一審認(rèn)定產(chǎn)生一般法律意義上的不利結(jié)果的影響，特別是包括導(dǎo)致民事訴訟提起等影響，而提出的不同思路。

二審裁判提出了判定行政法上的直接的客觀的實(shí)質(zhì)的影響的標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)法律、法規(guī)要求行政機(jī)關(guān)在做出具體行政行為時，負(fù)有考量和保護(hù)起訴人相關(guān)合法權(quán)益的義務(wù)，或者法律、法規(guī)賦予了起訴人行政實(shí)體法上的相關(guān)權(quán)利，那么該起訴人的相關(guān)權(quán)益就可能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)未履行上述義務(wù)而受到不利影響或不法侵害，因而具備行政訴訟原告主體資格。

判斷的核心就是找尋實(shí)定法上的根據(jù)，然后法院結(jié)合該處罰所直接依據(jù)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第64條及該條例總則中第1條、第3條從立法目的以及第64條具體條款進(jìn)行了分析，認(rèn)為建設(shè)行政主管部門實(shí)施建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)管職責(zé)總的考慮主體是“建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位等工程責(zé)任主體”。就具體的處罰行為指向的對象是“施工單位，即該不合格建筑材料的使用單位，并不涉及該建筑材料的生產(chǎn)、銷售、運(yùn)輸?shù)绕渌h(huán)節(jié)，亦不會處罰相應(yīng)的生產(chǎn)單位、銷售單位等主體”。此外，“該條例也沒有規(guī)定建設(shè)行政主管部門在對施工單位進(jìn)行處罰時負(fù)有一并考量和保護(hù)相關(guān)建筑材料的生產(chǎn)單位、銷售單位等相關(guān)民事權(quán)益的義務(wù)以及負(fù)有告知并聽取他們陳述、申辯的義務(wù)”。(11)廣東省高級人民法院行政裁定書，(2017)粵行終1486號。

二審法院還針對一審中提及的民事訴訟中的民事責(zé)任會否構(gòu)成行政法上的利害關(guān)系進(jìn)行了論證，指出湞江公司所承擔(dān)的行政責(zé)任不等同于東聯(lián)電線廠在民事訴訟中應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，兩者之間是不同性質(zhì)的法律關(guān)系。就此而論，10號行政處罰并無設(shè)定當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)之權(quán)能。

二審法院否定民事責(zé)任構(gòu)成行政法上利害關(guān)系的論證，強(qiáng)調(diào)了行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別，并且也提出了這種區(qū)別并不能做絕對化的理解，如果行政行為能夠直接設(shè)定當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)，那么也能夠成立行政法上的利害關(guān)系。

(三) 再審裁判思路

最高人民法院在裁判伊始，首先指出《行政訴訟法》第25條“利害關(guān)系”既“不能過分?jǐn)U大理解，認(rèn)為所有直接或者間接受行政行為影響的公民、法人或者其他組織都有利害關(guān)系，也不能過分限制理解，將‘可能性’擴(kuò)展到必須要有充分證據(jù)證實(shí)被訴行政行為影響其實(shí)體權(quán)利”。(12)最高人民法院行政判決書，(2019)最高法行再107號。

之后，最高人民法院在本案的裁判中提出了“利害關(guān)系”判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是“當(dāng)事人是否具有法律保護(hù)的權(quán)益”，具體而言，則是要以“行政機(jī)關(guān)作出行政行為時所依據(jù)的行政實(shí)體法是否要求行政機(jī)關(guān)考慮和保護(hù)原告訴請保護(hù)的權(quán)利或法律上的利益”。(13)最高人民法院行政判決書，(2019)最高法行再107號。法院在標(biāo)準(zhǔn)中還突出了“原告訴請”這個概念，特別指出在適用標(biāo)準(zhǔn)時要綜合考慮案件情況以及當(dāng)事人的訴訟請求來予以確定。

本案中，法院的綜合考慮可以理解為對最高人民法院案件審判指導(dǎo)的“附和”： “行政實(shí)體法應(yīng)當(dāng)作為一個體系進(jìn)行整體考察，即不能僅僅考察某一個法律條文或者某一個法律法規(guī)，而應(yīng)當(dāng)參照整個行政實(shí)體法律規(guī)范體系、該行政實(shí)體法的立法宗旨和目的、作出被訴行政行為的目的和性質(zhì)，來進(jìn)行綜合考量，從有利于保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的角度出發(fā)，對‘利害關(guān)系’作出判斷，以提高行政爭議解決效率、降低當(dāng)事人維權(quán)成本。”(14)最高人民法院行政判決書，(2019)最高法行再107號。

隨后，最高人民法院就《產(chǎn)品質(zhì)量法》進(jìn)行了分析。最高人民法院認(rèn)為，雖然本案建設(shè)工程不受《產(chǎn)品質(zhì)量法》調(diào)整，但案涉電線屬于該法所調(diào)整的范疇。最高人民法院進(jìn)一步結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的第4條和第49條，以及被訴處罰決定認(rèn)定科彩牌電線不合格，加之案件審理中已經(jīng)認(rèn)定的被告做出行政行為的證據(jù)證明該不合格電線系東聯(lián)精工電線廠生產(chǎn)，推導(dǎo)出生產(chǎn)者可能會因此承擔(dān)《產(chǎn)品質(zhì)量法》所規(guī)定的行政處罰。

此后，最高人民法院進(jìn)一步指出二審法院法律適用上的錯誤，即忽視了《產(chǎn)品質(zhì)量法》，忽視了建設(shè)工程監(jiān)管和產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管競合的情況，因而，也就忽視了該行為同時對建設(shè)材料的生產(chǎn)單位可能產(chǎn)生的包括行政法意義上的不利影響。

三、 再審裁判的第一重邏輯——作為指引性原理的保護(hù)規(guī)范說

(一) 對劉廣明案再審裁定提出保護(hù)規(guī)范理論的重申和進(jìn)一步解釋

東聯(lián)電線廠再審判決雖然并沒有如有的裁判直接引用劉廣明案，(15)如北京市東城區(qū)人民政府、北京聯(lián)立房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書，最高人民法院行政裁定書(2019)最高法行申293號。但如果仔細(xì)比對兩案再審裁判的說理部分，可以發(fā)現(xiàn)東聯(lián)電線廠再審判決幾乎“一字不漏”地重申了劉廣明案所提出的保護(hù)規(guī)范理論，并對保護(hù)規(guī)范理論的理解做了進(jìn)一步說明。

劉廣明案提出“‘有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織’，不能擴(kuò)大理解為所有直接或者間接受行政行為影響的公民、法人或者其他組織；……只有主觀公權(quán)利，即公法領(lǐng)域權(quán)利和利益，受到行政行為影響，存在受到損害的可能性的當(dāng)事人，才與行政行為具有法律上利害關(guān)系”。(16)最高人民法院行政裁定書，(2017)最高法行申169號。東聯(lián)電線廠再審判決在關(guān)于利害關(guān)系說理的最初討論就提出對“‘利害關(guān)系’既不能過分?jǐn)U大理解，認(rèn)為所有直接或者間接受行政行為影響的公民、法人或者其他組織都有利害關(guān)系，也不能過分限制理解，將‘可能性’擴(kuò)展到必須要有充分證據(jù)證實(shí)被訴行政行為影響其實(shí)體權(quán)利”。(17)最高人民法院行政判決書，(2019)最高法行再107號。從兩篇裁判的行文措辭看，兩者都認(rèn)為應(yīng)該避免將事實(shí)上的關(guān)聯(lián)泛化為利害關(guān)系，但同時也強(qiáng)調(diào)應(yīng)避免做出過窄的解釋，此即對劉廣明案再審裁定的引述和進(jìn)一步闡釋論述。

在劉廣明案最高人民法院的再審裁定中，法院指出了具有“利害關(guān)系”是指“將當(dāng)事人是否具有法律保護(hù)的權(quán)益，作為判斷當(dāng)事人是否具有原告主體資格的重要標(biāo)準(zhǔn)”。“保護(hù)規(guī)范理論或者說保護(hù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，將法律規(guī)范保護(hù)權(quán)益與請求權(quán)基礎(chǔ)相結(jié)合，以行政機(jī)關(guān)作出行政行為時所依據(jù)的行政實(shí)體法和所適用的行政實(shí)體法律規(guī)范體系，是否要求行政機(jī)關(guān)考慮、尊重和保護(hù)原告訴請保護(hù)的權(quán)利或法律上的利益，作為判斷是否存在公法上利害關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)。”(18)最高人民法院行政裁定書，(2017)最高法行申169號。東聯(lián)電線廠再審判決幾乎復(fù)述了以上標(biāo)準(zhǔn)和理論的核心內(nèi)容。針對劉廣明案再審裁定針對“所適用的行政實(shí)體法律規(guī)范體系”，東聯(lián)電線廠再審判決還提請“需要特別注意”，“應(yīng)當(dāng)參照整個行政實(shí)體法律規(guī)范體系、該行政實(shí)體法的立法宗旨和目的、作出被訴行政行為的目的和性質(zhì)，來進(jìn)行綜合考量，從有利于保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的角度出發(fā)，對‘利害關(guān)系’作出判斷，以提高行政爭議解決效率、降低當(dāng)事人維權(quán)成本”。(19)最高人民法院行政判決書，(2019)最高法行再107號。

劉廣明案主審法官認(rèn)為保護(hù)規(guī)范理論的價值在于，始終以堅(jiān)持“規(guī)范性”作為權(quán)利判定的基準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)借助實(shí)定法查明權(quán)利連接點(diǎn)。(20)參見耿寶建： 《主觀公權(quán)利與原告主體資格——保護(hù)規(guī)范理論的中國式表述與運(yùn)用》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期，第11頁。這一觀點(diǎn)在東聯(lián)電線廠案再審判決中實(shí)質(zhì)得到了重申。可以說，東聯(lián)電線廠案再審判決在裁判說理中追隨了劉廣明案提出的保護(hù)規(guī)范理論立場，并對該理論具體適用做了進(jìn)一步闡述，例如在體系解釋行政實(shí)體法律規(guī)范體系時，進(jìn)一步要求從有利于保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的角度出發(fā)。

(二) 體系性解釋思路的強(qiáng)調(diào)

在東聯(lián)電線廠案中，一審法院關(guān)于原告資格只給出了非常簡短的說理，并不討論原告資格成立與相關(guān)實(shí)體法規(guī)范所保護(hù)權(quán)益之間的聯(lián)系，而是在討論行為對于起訴人的實(shí)際影響，可以認(rèn)為是一種“實(shí)際影響說”。(21)“實(shí)際影響論”和“保護(hù)規(guī)范論”的區(qū)別參見前注〔2〕，章劍生文，第256—257頁。然而，影響如何產(chǎn)生以及具體影響的內(nèi)容，在該“實(shí)際影響說”中也并沒有清晰的展現(xiàn)。廣東省高院在二審中刻意區(qū)別于“實(shí)際影響說”，其審理邏輯更趨近于劉廣明案再審裁定強(qiáng)調(diào)的“保護(hù)規(guī)范說”。

從形式上看，二審和再審的審判邏輯都可以歸入“保護(hù)規(guī)范論”的類別中，但卻在原告資格的判定上得出了截然不同的結(jié)論。由此可見，即便是在同樣的保護(hù)規(guī)范理論指引下，具體案件適用時仍可能呈現(xiàn)出不同的解釋。具體而論，東聯(lián)電線廠二審裁定在具體判斷行政實(shí)體法上需要考慮的利益或者行政法上需要保護(hù)的權(quán)利時，是從行政行為所直接依據(jù)的根據(jù)規(guī)范出發(fā)。雖然上訴人和被上訴人都提到了產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，法院在判決中沒有予以回應(yīng)，顯然其并不認(rèn)為需要考慮產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任相關(guān)的法律規(guī)范。劉廣明案再審裁定指出不能“只見樹木不見森林”，“適用一個法條，就是在運(yùn)用整部法典”。另一方面，無論是劉廣明案的再審裁定，還是東聯(lián)電線廠的再審判決還指出，在依據(jù)法條判斷是否具有利害關(guān)系存有歧義時，可參酌、參照整個行政實(shí)體法律規(guī)范體系、行政實(shí)體法的立法宗旨以及做出被訴行政行為的目的、內(nèi)容和性質(zhì)進(jìn)行判斷。這種參酌非但不限于條文，也不限于法典，進(jìn)入到整個實(shí)體法律規(guī)范體系。打破了法規(guī)范形式化的理解，強(qiáng)調(diào)法律體系的整體觀，體現(xiàn)的是體系解釋的思維。(22)當(dāng)然，在劉廣明案再審裁定中，在具體判斷中，法院實(shí)際在判定時也只是考慮了根據(jù)規(guī)范。參見王貴松： 《風(fēng)險規(guī)制行政訴訟的原告資格》，載《環(huán)球法律評論》2020年第6期，第166頁。

劉廣明案再審裁定主審法官在后來發(fā)表的一篇論文中，對行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范的正確理解做了進(jìn)一步補(bǔ)充說明。他指出，不能簡單將其理解為行政法律文書所援引的法律規(guī)范，還應(yīng)當(dāng)包括通過體系解釋方法雖未直接援引但同樣約束和調(diào)整行政行為的法律規(guī)范。(23)見前注〔20〕，耿寶建文，第15頁。也就是說對于“依據(jù)”和“適用”的判斷不是從法律文書援引上做形式性的判斷，而是從做出行政行為的法律適用上做實(shí)質(zhì)性的判斷；同時，這個判斷不僅僅是依從行政的判斷，法院也具有一定的裁量權(quán)?！凹s束和調(diào)整”行政行為的法律規(guī)范雖然沒有進(jìn)一步展開，但至少在解釋上，不僅可以包括根據(jù)規(guī)范，也可以包括規(guī)制規(guī)范等。那么再審判決中，這種體系性解釋是如何展開的？

(三) 規(guī)范與被訴行為間關(guān)系說理義務(wù)的未完成

與東聯(lián)電線廠案二審裁定和劉廣明案再審裁定相比，東聯(lián)電線廠再審判決就規(guī)范與行政行為的關(guān)聯(lián)問題，有進(jìn)一步的變化。最高人民法院不再僅僅關(guān)注被訴處罰行為本身的根據(jù)規(guī)范，還考慮了監(jiān)管競合領(lǐng)域的產(chǎn)品質(zhì)量法律規(guī)范，客觀上擴(kuò)大了規(guī)范的搜索范圍。但產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管領(lǐng)域的法律規(guī)范是如何進(jìn)入到判斷法律保護(hù)的權(quán)益這個框架的核心中？監(jiān)管競合的客觀法律現(xiàn)象如何產(chǎn)生建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)管機(jī)關(guān)的義務(wù)？

本案中，產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管領(lǐng)域的法律規(guī)范既不與行政機(jī)關(guān)做出的建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰這一行政行為直接關(guān)聯(lián)，也不與被訴行政行為合法性審查相關(guān)聯(lián)。再審判決不論是在本案的事實(shí)認(rèn)定中，還是在實(shí)體法、程序法審查中都未涉及《產(chǎn)品質(zhì)量法》。比如起訴人提出沒有保障其聽取意見等權(quán)利，而在再審裁判程序是否合法的審查中，最高人民法院并沒有認(rèn)為基于產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任監(jiān)管規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予起訴人在被訴行政行為中聽取意見的權(quán)利。

該規(guī)范既非行政行為的根據(jù)規(guī)范，也非行政行為的規(guī)制規(guī)范，究竟和行政行為之間存在怎樣的聯(lián)系？在德國法上，在司法實(shí)踐中發(fā)展形成所謂的“考慮誡命”規(guī)則(或可稱照顧誡命、考慮要求，Das Gebot der Rücksichtnahme/Rücksichtnahmegebot)。(24)見前注〔3〕，趙宏文，第190頁。該規(guī)則最早應(yīng)用于規(guī)劃法上的鄰人訴訟中。(25)BVerwGE 52， 122.“考慮誡命”規(guī)則并不是由建設(shè)法規(guī)范明確規(guī)定的，是司法裁判在對特定建設(shè)法規(guī)范的解釋中解讀出來，認(rèn)為在規(guī)劃許可行為依據(jù)的規(guī)范中“嵌入”有行政機(jī)關(guān)的考慮義務(wù)，即在規(guī)劃許可的審查中行政機(jī)關(guān)有考慮相關(guān)鄰人值得尊重的利益，并免予其遭受不可預(yù)測的侵?jǐn)_的義務(wù)。(26)Vgl. Andreas Vosskuhle und Ann Katrin Kaufhold， JuS， 2010， 497.即使肯定了相關(guān)的規(guī)范包含有考慮誡命，要判斷相關(guān)鄰人是否受到了不可預(yù)測的侵?jǐn)_仍然是個案化的判斷，是相對動態(tài)的過程。(27)Vgl. Finkelberg/Ortloff/Otto， ?ffentliches Baurecht Band II， 7 Aufl. C. H. Beck，S.222 f.這種解釋方法使得鄰人基于事實(shí)上的關(guān)系進(jìn)入到了保護(hù)規(guī)范理論的框架，彌合了事實(shí)與規(guī)范之間的鴻溝。(28)參見趙宏： 《保護(hù)規(guī)范理論的誤解澄清與本土適用》，載《中國法學(xué)》2020年第4期，第170—171頁。

“考慮誡命”規(guī)則實(shí)際上將客觀法上的考慮轉(zhuǎn)換成了主觀的請求權(quán)，其是對行政行為依據(jù)的法律規(guī)范的法解釋生成的。而本案中，最高人民法院認(rèn)為產(chǎn)品質(zhì)量處罰的規(guī)范要求考慮起訴人的利益，事實(shí)上，產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰機(jī)關(guān)當(dāng)然要考慮起訴人，因?yàn)槠涫切姓袨橄鄬θ耍a(chǎn)品質(zhì)量行政處罰機(jī)關(guān)設(shè)定了被處罰人的義務(wù)，行政處罰的被處罰人作為行政行為的相對人當(dāng)然具有起訴資格。這點(diǎn)在我國行政訴訟法既有理論中本無疑義。但是，這個考慮起訴人利益的義務(wù)是產(chǎn)品質(zhì)量處罰機(jī)關(guān)所有的，而建設(shè)工程質(zhì)量處罰機(jī)關(guān)能否基于其適用規(guī)范的解釋，被賦予考慮產(chǎn)品質(zhì)量處罰被處罰人利益的義務(wù)呢？能否基于執(zhí)行該規(guī)范的客觀法上的義務(wù)，而轉(zhuǎn)化為起訴人對其的主觀請求權(quán)呢？

為了保證保護(hù)規(guī)范理論在具體裁判中適用的完整性，法官僅對保護(hù)規(guī)范理論做原理性說明是不夠的，法官還應(yīng)當(dāng)負(fù)有說理義務(wù)，說明考慮產(chǎn)品質(zhì)量處罰被處罰人義務(wù)的由來。(29)事實(shí)上，在最高人民法院確定保護(hù)規(guī)范范圍的案件中，也還存在著邏輯并不清晰的其他表述，比如在聯(lián)立公司案再審裁定[聯(lián)立公司訴北京市東城區(qū)政府行政復(fù)議案，最高人民法院行政裁定書(2019)最高法行申293號]中，提出了“不僅僅包括直接約束行為的規(guī)范，還包括間接適用、潛在適用于這個行為的行政實(shí)體法也需要考慮”，這里何為間接適用的規(guī)范，何為潛在適用的規(guī)范，如何判斷間接的、潛在的規(guī)范和行為的關(guān)系，見前注〔3〕，陳無風(fēng)文，第156頁。如果對于該規(guī)范如何進(jìn)到保護(hù)規(guī)范的體系中不加以解釋，或者說，對于建設(shè)工程質(zhì)量處罰機(jī)關(guān)考慮起訴人權(quán)利的義務(wù)來自何處不進(jìn)行解釋，而是將存在監(jiān)管競合的相關(guān)行政法律規(guī)范一起作為保護(hù)規(guī)范的整體來對待，這就相當(dāng)于賦予了一個一般性的法律執(zhí)行請求權(quán)，要求任何機(jī)關(guān)在執(zhí)法中都去全面執(zhí)行法律，法院也就由此“淪為”針對行政機(jī)關(guān)的無所不在的監(jiān)察機(jī)關(guān)。(30)Vgl. Schimdt-Assmann， GG Kommentar von Maunz und Duerig， Lieferung： 24， C. H. Beck Art 19， Abs. 4， Rn. 122.

四、 東聯(lián)電線廠案再審判決第二重邏輯——具體推理中的實(shí)際影響說

(一) 雙重邏輯間的跳躍

東聯(lián)電線廠案實(shí)際涉及原告資格、裁量權(quán)審查、程序?qū)彶榈戎T多方面，其中，再審判決對于原告資格問題進(jìn)行了兩段、1 200余字的論證。第一段雖未直接提及“保護(hù)規(guī)范理論”，但是其將“利害關(guān)系”的判斷與“是否具有法律保護(hù)的權(quán)益”等同起來，并明確了法律保護(hù)的權(quán)益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這與確定保護(hù)規(guī)范理論第一案的劉廣明案再審裁定中的判斷標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)一致。該論述試圖給出原告資格判定的原理性指引。說理第二段則直接引述《產(chǎn)品質(zhì)量法》，認(rèn)為基于該法起訴人可能會受到產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰，因此有不利影響。正如前文所述，對于產(chǎn)品質(zhì)量法律規(guī)范是如何成為建設(shè)工程質(zhì)量機(jī)關(guān)的客觀法義務(wù)法院是缺乏說理的，也就是說保護(hù)規(guī)范理論標(biāo)準(zhǔn)確定后的小前提的論證似乎是缺失的。

實(shí)際上，如果我們將法院關(guān)于原告資格分析的兩段分別解讀，似乎可以找到一個大致合理的解釋。那就是最高人民法院在第一段中重申劉廣明案再審裁定中提出的“保護(hù)規(guī)范理論”，但其實(shí)在第二段的分析論證中，其說理已經(jīng)回歸到了“實(shí)際影響說”的路徑中。

(二) “實(shí)際影響論”的具體展開

如果單獨(dú)從再審判決說理的第二段分析，最高人民法院的邏輯是①處罰決定認(rèn)定科彩牌電線不合格+②處罰依據(jù)的證據(jù)能證明科彩牌電線由東聯(lián)電線廠生產(chǎn)，而①②作為有證據(jù)證明的事實(shí)實(shí)際已經(jīng)構(gòu)成了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條、第4條和第49條的處罰要件事實(shí)，法院得出了起訴人將可能受到《產(chǎn)品質(zhì)量法》所規(guī)定的行政處罰的結(jié)論。而這就被認(rèn)為對起訴人必然產(chǎn)生了“行政法意義上的不利影響”。

從上述最高人民法院的思路可以看出，即使產(chǎn)品質(zhì)量不合格的行政處罰尚未做出，具體的行政法律責(zé)任尚不明確，只要一個已經(jīng)做出的行政處罰確認(rèn)的違法事實(shí)(包括該處罰所依據(jù)證據(jù)證明的事實(shí))同時也能夠構(gòu)成監(jiān)管競合領(lǐng)域中相關(guān)規(guī)范的要件事實(shí)時，即可判定成立了行政法上的“不利影響”。

東聯(lián)電線廠再審判決第二段關(guān)于原告資格的證立核心論證的是建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰是如何構(gòu)成對起訴人的不利影響的，其核心在于論證建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰和產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰之間的關(guān)聯(lián)。建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰與產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰之間的關(guān)聯(lián)，即因果關(guān)系是論述的重點(diǎn)，這恰是“合法權(quán)益+因果關(guān)系”思路(31)參見沈巋： 《行政訴訟原告資格： 司法裁量的空間與限度》，載《中外法學(xué)》2004年第2期，第177—178頁。區(qū)別于保護(hù)規(guī)范理論的地方。法院指出產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰是“可能”的，因?yàn)槭聦?shí)上行政處罰并沒有做出，而產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰即是對于起訴人的不利影響，因此這里對不利影響的判斷是從事實(shí)上結(jié)果層面進(jìn)行的，是實(shí)際影響事實(shí)上是否存在，而不是在法規(guī)范的解釋層面判斷是否有規(guī)范上直接法律效果的判斷。這也反映了“實(shí)際影響說”就原告資格判定從事實(shí)認(rèn)定角度出發(fā)的特點(diǎn)，而非“保護(hù)規(guī)范說”從實(shí)定法規(guī)范的規(guī)范性效果進(jìn)行法解釋的特點(diǎn)。(32)見前注〔2〕，章劍生文，第256—257頁。

保護(hù)規(guī)范理論將實(shí)體法上擁有的主觀公權(quán)利和行政訴權(quán)關(guān)聯(lián)起來，因此論證實(shí)體法上主觀公權(quán)利是該理論的核心。(33)參見趙宏： 《主觀公權(quán)利、行政訴權(quán)與保護(hù)規(guī)范理論——基于實(shí)體法的思考》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期，第29頁。也就是說起訴人的權(quán)益不明，(34)見前注〔3〕，何天文文，第202—203頁。需要明確其是否成立為主觀公權(quán)利。而在本案中，產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰造成起訴人實(shí)體法上權(quán)利義務(wù)的影響并不構(gòu)成疑問，因此在論證中不是重點(diǎn)，幾乎沒有展開。

五、 兩種學(xué)說的邏輯重整及沖突平復(fù)

(一) 兩種學(xué)說間的影響

“實(shí)際影響說”以“行政法意義上的不利影響”的確定來論證利害關(guān)系、原告資格，其強(qiáng)調(diào)的是個案中行政行為和影響之間事實(shí)上的因果關(guān)系。而“保護(hù)規(guī)范理論”確定原告資格基點(diǎn)在于規(guī)范確定的保護(hù)權(quán)利或者考慮利益的義務(wù)，進(jìn)而推導(dǎo)出的起訴人的主觀公權(quán)利，強(qiáng)調(diào)的是規(guī)范基礎(chǔ)上的主觀公權(quán)利存在。兩者論證的側(cè)重有所不同。這樣兩種思路在東聯(lián)電線廠案再審判決中都有所顯現(xiàn)，彼此間還產(chǎn)生了微妙的影響。

1. 聚焦行政法上的不利影響

本文最初的分析，東聯(lián)電線廠案一審判決在說理邏輯上更接近于“實(shí)際影響論”，法官關(guān)注的影響是起訴人已經(jīng)提起的民事訴訟。而再審判決雖然在原告資格問題的結(jié)論上與一審判決一致，但即使在東聯(lián)電線廠申請?jiān)賹彽睦碛傻?條就指出被訴行為與其民事權(quán)利義務(wù)緊密相關(guān)的情況下，依然在說理中完全沒有提及民事訴訟或者民事權(quán)利義務(wù)的問題。

筆者認(rèn)為這很可能是受到了其重申的保護(hù)規(guī)范論的影響。保護(hù)規(guī)范論強(qiáng)調(diào)的是行政行為所依據(jù)的規(guī)范提出的保護(hù)權(quán)利或者考慮利益的誡命。所以再審法院選擇以《產(chǎn)品質(zhì)量法》的行政監(jiān)管規(guī)范出發(fā)加以論述。而在本案中的處罰行為，無論是建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)管還是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管的處罰，法律都無要求考量或保護(hù)第三方私法上的利益。因此，再審判決并沒有支持一審判決和再審申請理由中的民事責(zé)任上的影響，而是將對影響的論證聚焦在了“行政法上的不利影響”。

2. 規(guī)范搜索范圍客觀上擴(kuò)大

在最高人民法院的再審判決中，在判斷“法律保護(hù)的權(quán)益”時，最初表述是“要以行政機(jī)關(guān)作出行政行為時所依據(jù)的行政實(shí)體法”，但是隨后又表示要“參照整個行政實(shí)體法律規(guī)范體系”。從規(guī)范搜索的結(jié)果上看，“整個行政實(shí)體法律規(guī)范體系”包括了產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管的相關(guān)規(guī)范，而這些規(guī)范已經(jīng)和處罰行為的依據(jù)，以及處罰行為依據(jù)的解釋和適用沒有直接聯(lián)系，這已經(jīng)不同于傳統(tǒng)的保護(hù)規(guī)范說，(35)參見[德] 哈特姆特·鮑爾： 《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第1期，第100—101頁?？陀^上擴(kuò)大了保護(hù)規(guī)范的搜索范圍。

(二) “實(shí)際影響說”中因果關(guān)系的再討論

關(guān)于不利影響的判定，再審判決中的表述耐人尋味，即“該處罰決定認(rèn)定科彩牌電線不合格，客觀上也是對建筑材料的產(chǎn)品質(zhì)量作出負(fù)面評價，必然對該產(chǎn)品的生產(chǎn)者產(chǎn)生不利影響，即生產(chǎn)者可能會因此承擔(dān)《產(chǎn)品質(zhì)量法》所規(guī)定的行政處罰”。(36)最高人民法院行政判決書，(2019)最高法行再107號。可能做出的行政處罰等于必然的不利影響，這種邏輯上的不適該如何理解？

這里的解釋可能是： 只要不利影響在事實(shí)上存在可能，那么原告資格就當(dāng)然成立。如果事實(shí)上的可能性——無論是1%或者是99%——都能夠構(gòu)成可能的不利影響的話，那么原告資格的范圍會被極度放大。當(dāng)然，本案的可能性是限定在一定范圍內(nèi)的，無法做如此寬泛的解釋。

事實(shí)上，最高人民法院對監(jiān)管競合中先行處罰機(jī)關(guān)的移送問題做了說理，法院認(rèn)為住建廳應(yīng)當(dāng)移交證據(jù)和線索，也就是說有啟動產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰程序的義務(wù)。從這個角度理解“可能”的限定，應(yīng)該是建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)管行政機(jī)關(guān)在建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰中確認(rèn)了產(chǎn)品質(zhì)量處罰的要件事實(shí)，由此移交證據(jù)和線索給予監(jiān)管競合的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管行政機(jī)關(guān)，從而啟動產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰，這樣侵害行政行為的行政程序方才構(gòu)成不利影響。

對“可能”的另一重限定是建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰的確認(rèn)效力。在原告資格說理的第二段中，法院在談及產(chǎn)品質(zhì)量法上的行政處罰時，直接根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰確認(rèn)的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行了法律適用的推導(dǎo)，并沒有做任何留有余地的、在特定情況下可能為否的表述。最高人民法院認(rèn)為，在建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰中，產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰的要件事實(shí)已經(jīng)確認(rèn)。這里暗含著法院肯定了建設(shè)工程質(zhì)量處罰行為的“確認(rèn)效力”。(37)[德] 哈特穆特·毛雷爾： 《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2002年版，第269頁。具言之，建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰對于違法事實(shí)的確認(rèn)其他的國家機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)給予尊重，并受其約束。(38)不僅如此，該案中還有一個細(xì)節(jié)就是，在質(zhì)量工程處罰決定中并沒有確認(rèn)科彩牌電線的生產(chǎn)者是東聯(lián)電線廠，而是在處罰決定的證據(jù)中有一項(xiàng)確認(rèn)了東聯(lián)電線廠是不合格產(chǎn)品的生產(chǎn)者。也就是說這種確認(rèn)效力不僅及于了處罰決定確認(rèn)的要件事實(shí)，還包括處罰決定過程中確認(rèn)的非要件事實(shí)。正是因?yàn)榻ㄔO(shè)工程質(zhì)量的處罰有這樣的一種確認(rèn)效力，那么產(chǎn)品質(zhì)量的行政處罰，在違法事實(shí)層面已經(jīng)成立，處罰機(jī)關(guān)只需在法律效果上進(jìn)行判斷。雖然產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督行政機(jī)關(guān)事實(shí)上尚未做出處罰，處罰的具體內(nèi)容尚不確定，行政機(jī)關(guān)可以行使效果裁量權(quán)，但處罰的制裁性的法律后果已然可以肯定。

當(dāng)然，如果出現(xiàn)不予行政處罰的情形，(39)對于本案有效的《行政處罰法》(1996)的第25、26和27條規(guī)定了不予處罰的情形。則行政機(jī)關(guān)亦不會做出相應(yīng)的產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰。不予行政處罰的事實(shí)在建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰程序中并不涉及，因此，事實(shí)上，如果后續(xù)查明相關(guān)事實(shí)，產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰在未來可能并不會做出。所以這種可能性是以目前確認(rèn)的事實(shí)和證據(jù)為基礎(chǔ)，不予處罰的事實(shí)因?yàn)槟壳吧形凑{(diào)查過，因此也不確定；而建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰依據(jù)的違法事實(shí)，必須被尊重，那么產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰就會做出，起訴人作為被處罰人會受到不利影響。(40)相反，如果處罰決定不具有這樣的效力，那么也就是說，即使信息共享，線索移交，產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管部門并不受建設(shè)工程質(zhì)量部門事實(shí)確認(rèn)的影響，可以重新進(jìn)行事實(shí)的認(rèn)定，對法律進(jìn)行適用，做出自己獨(dú)立的判斷，也就是說，有可能否定違法事實(shí)的成立，進(jìn)而不做出行政處罰。是否會對起訴人造成不利影響完全處于一種不確定的狀態(tài)。

同最高人民法院在此前司法解釋中提出的必然實(shí)際影響說(41)最高人民法院行政審判庭編： 《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》，中國城市出版社2000年版，第26—27頁。相結(jié)合，就是事實(shí)上行政處罰確實(shí)只是“可能”發(fā)生，但在法律上基于確認(rèn)效力就目前案件事實(shí)進(jìn)行判斷，具有“必然”性。

(三) 保護(hù)規(guī)范說延續(xù)的嘗試與矛盾理清

雖然東聯(lián)電線廠案再審判決并沒有在說理中由始至終貫徹“保護(hù)規(guī)范說”，但通過對本案原告資格說理的整理，并在此基礎(chǔ)上適當(dāng)探尋規(guī)范搜索范圍擴(kuò)大的規(guī)則，將會為我國保護(hù)規(guī)范理論的內(nèi)容的進(jìn)一步明確提供線索。

正如前述，本案中“實(shí)際影響說”的邏輯，實(shí)際在于事實(shí)上受到可能不利影響的個人也應(yīng)當(dāng)在一定程度上被肯定為原告。這其中的理由就在于建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰和產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰的某種因果關(guān)系。這里有兩種因果關(guān)系的可能： 一種是基于程序上前一行政處罰機(jī)關(guān)的移送義務(wù)，另一種則是基于實(shí)體上前一行政處罰對于后一行政處罰的確認(rèn)效力。

下面就將第一種因果關(guān)系推論的思路運(yùn)用到保護(hù)規(guī)范理論中。法院認(rèn)為“建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)管與產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督存在競合”，還提出了“建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)在今后的執(zhí)法過程中，逐步完善調(diào)查處理程序，探索建立與產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門的聯(lián)合執(zhí)法、信息共享、線索移交等多種方式，充分保障相關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)益”。(42)最高人民法院行政判決書，(2019)最高法行再107號。聯(lián)合執(zhí)法、信息共享、線索移交等可能并不是明文法定的義務(wù)，但最高人民法院確認(rèn)為被訴行政機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”為之，并且要充分保障相關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。這強(qiáng)調(diào)的是，行政機(jī)關(guān)并不是各自為政地進(jìn)行行政執(zhí)法，監(jiān)管重合領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)間必須通過信息共享等實(shí)現(xiàn)相互的協(xié)作，協(xié)同監(jiān)管中要通過程序規(guī)則的完善保障利害關(guān)系人的合法權(quán)益。(43)當(dāng)然，如果堅(jiān)持保護(hù)規(guī)范理論關(guān)于實(shí)定法作為權(quán)利聯(lián)結(jié)點(diǎn)的要求，那么這里可能還要進(jìn)一步論證移送監(jiān)管的義務(wù)實(shí)定法的基礎(chǔ)，或許可以基于《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行論證，如基于《行政處罰法》(2021)第29條和第58條等條款進(jìn)行解釋。因?yàn)楸景甘窃谛滦姓幜P法修訂前的案件，因此不再展開詳細(xì)論述。最高人民法院認(rèn)為被訴行政機(jī)關(guān)在建設(shè)工程行政處罰過程中應(yīng)當(dāng)考慮產(chǎn)品質(zhì)量行政監(jiān)管法律規(guī)范的適用，由此應(yīng)當(dāng)考慮產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰相對人的利益。由于監(jiān)管重合領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)在確定哪些信息需要共享，哪些線索需要移交等協(xié)作中應(yīng)依據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管的法律規(guī)范，基于移送義務(wù)，建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰機(jī)關(guān)需要適用產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管的法律規(guī)范，也因此被約束，該規(guī)范也就自然成為保護(hù)規(guī)范的部分。

而基于實(shí)體上前一行政處罰對于后一行政處罰的確認(rèn)效力，事實(shí)上產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰的違法事實(shí)已經(jīng)確認(rèn)，雖然針對違法行為的懲戒性的新義務(wù)并未確定，但確定了產(chǎn)品質(zhì)量處罰違法事實(shí)的建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰已經(jīng)可以由產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰的相對人提起訴訟，實(shí)際是提前將尚未做出的產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰的事實(shí)確認(rèn)部分納入受案范圍。在這種情況下，起訴人作為產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰的相對人自然可以成為原告。畢竟，產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰是直接要針對相對人設(shè)定其義務(wù)的行為，無論是從目的指向性，還是從直接的法律效果上都針對起訴人，基于相對人理論，而無須動用保護(hù)規(guī)范理論即可以獲得原告資格。(44)如果基于這個理由，實(shí)際存在受案范圍和原告資格判定的混淆。參見黃宇驍： 《行政訴訟受案范圍與原告資格關(guān)系之辨》，載《政治與法律》2021年第2期，第109—110頁。

六、 本案邏輯重整后的問題和可能影響

(一) 行政處罰確認(rèn)效力的來源

如果以上對于可能性解釋的邏輯成立，那么就必須要回答這樣一個問題，潛在被肯定的確認(rèn)效力是從何而來？在法律上并沒有這樣的明確規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管部門并不必須被建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門的事實(shí)認(rèn)定所約束。事實(shí)上，在傳統(tǒng)的行政行為效力理論中，確認(rèn)效力只有在個別法律的明確規(guī)定下才能例外性地存在。(45)見前注〔37〕，毛雷爾書，第269頁。

究竟是在何種情況下何種理由下肯定處罰的確認(rèn)效力，這個問題至關(guān)重要，因?yàn)檫@個問題的答案不僅會關(guān)乎行政處罰，甚至?xí)P(guān)乎行政行為整體的效力問題。問題的不同回答甚至可能會改變我國現(xiàn)有的行政行為效力理論的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

(二) 原告資格確認(rèn)的預(yù)防效果

本案判決針對尚未發(fā)生的行政法上權(quán)利義務(wù)上的變動，僅根據(jù)引起權(quán)利義務(wù)變動的事實(shí)(處罰要件事實(shí))得到確認(rèn)，或者已經(jīng)啟動權(quán)利義務(wù)變動的行政程序(處罰程序)，即允許起訴人獲得原告資格。而按照原告資格的通行理論，行政處罰的相對人是具有原告資格的，在處罰做出后本案的起訴人應(yīng)當(dāng)是可以提起行政訴訟的。因此，本案所持的“實(shí)際影響說”邏輯實(shí)質(zhì)是提前賦予了未來行政處罰的相對人提前啟動行政訴訟的可能，即在產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰做出前的階段，允許起訴人針對建設(shè)工程質(zhì)量處罰進(jìn)行訴訟，實(shí)際上有著一種預(yù)防性的效果，即提前防止起訴人在未來受到行政處罰。

事實(shí)上，如果產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰對于處罰相對人的權(quán)利義務(wù)的影響是成立的，那么為什么不通過處罰決定做出后訴請撤銷以保護(hù)處罰相對人的權(quán)益，而要提前給予訴訟的可能？誠然，提前給予訴訟可能具有一定的便宜性，可以“提高行政爭議解決效率、降低當(dāng)事人維權(quán)成本”。(46)最高人民法院行政判決書，(2019)最高法行再107號。但這種事實(shí)上的不利影響并不是法律所直接確定的后果，是否最終必然做出產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰，還會受制于其他的多種因素，比如是否存在免責(zé)的情形等等。如何在整體的訴訟程序上安排救濟(jì)機(jī)制，需要考慮的不僅僅是當(dāng)事人的便宜性，還有提前救濟(jì)的必要性，外加訴訟制度的整體效率，等等。(47)是否有必要在此時保護(hù)起訴人啟動行政訴訟程序。參見蔡樂渭： 《行政訴訟中的成熟性原則研究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2005年第5期，第63—65頁。本案裁判就提前啟動行政訴訟的必要性做更多的說理，顯然是有益而有必要的。

另一方面，如果是基于預(yù)防性的理由，在產(chǎn)品質(zhì)量行政處罰尚未做出的情況下要給予起訴人救濟(jì)的機(jī)會，那么還需要解決以下問題——這種預(yù)防目的是否通過賦予原告資格即能實(shí)現(xiàn)。再審判決中，最高人民法院在行為合法性審查中并沒有認(rèn)可起訴人在建設(shè)工程質(zhì)量行政處罰中程序上的陳述申辯的權(quán)利，而行政程序過程中參與機(jī)會恰是有效防止違法侵犯相對人權(quán)利的事前機(jī)制、預(yù)防途徑。因此，如果在訴訟程序上肯定起訴人的權(quán)利，而在行政程序中予以否定，這種裁判方式是否真能實(shí)現(xiàn)預(yù)防性效果，顯然值得懷疑。

七、 結(jié) 語

東聯(lián)電線廠案再審判決在主張“保護(hù)規(guī)范說”的原理之下又混用了“實(shí)際影響說”，一方面反映了“保護(hù)規(guī)范說”作為一種不同與以往原告資格判定的新方法逐漸進(jìn)入到司法審判實(shí)踐，另一方面也說明了“保護(hù)規(guī)范說”基本原理的引入尚不足以應(yīng)對具體案件，如果要使得“保護(hù)規(guī)范說”成為有力的解決疑難案件的理論，對于該學(xué)說的內(nèi)涵和構(gòu)成還需要進(jìn)一步探討，例如，保護(hù)規(guī)范的范圍，保護(hù)規(guī)范解釋中考慮義務(wù)的生成，保護(hù)規(guī)范的形式，等等。

本案也說明了“實(shí)際影響說”仍然具有相當(dāng)影響力，事實(shí)上，對于不利影響的“常識”(48)見前注〔20〕，耿寶建文，第16頁。判斷依然是法官裁判說理的出發(fā)點(diǎn)，為了避免過度陷入“主觀性標(biāo)準(zhǔn)”的論證循環(huán)，(49)見前注〔2〕，章劍生文，第256頁。必須建立可以重復(fù)討論的論證結(jié)構(gòu)，這正是本文在邏輯重整中所做的推測和嘗試。這需要理論界和實(shí)務(wù)界就疑難案件進(jìn)行反復(fù)公開地討論方能實(shí)現(xiàn)。

筆者在前文就保護(hù)規(guī)范理論在本案中如何適用進(jìn)行了推演，推演的過程也反映了“實(shí)際影響說”的思路對于“保護(hù)規(guī)范說”亦能提供有益的提示。這就是說，對于原告資格的判定理論徑路并非只此一條，如何對“利害關(guān)系”進(jìn)行解釋并非非此即彼的關(guān)系。(50)在日本法上，“法律上保護(hù)的利益說”與“值得保護(hù)的利益說”的區(qū)別越來越相對化，兩者的界限已經(jīng)不明顯了。當(dāng)然，兩者在看待行政訴訟的本質(zhì)與目的的時候依然不同，對兩者進(jìn)行區(qū)分依然不失理論意義。參見石龍?zhí)叮?《日本行政訴訟之訴的利益》，中國政法大學(xué)出版社2021年版，第150—151頁。因此，在“保護(hù)規(guī)范說”與“實(shí)際影響說”的學(xué)說競爭中，不僅應(yīng)當(dāng)注意自身理論構(gòu)建的自洽，還應(yīng)當(dāng)回應(yīng)來自對方角度的解釋理論。(51)參見朱芒： 《行政訴訟中的保護(hù)規(guī)范說——日本最高法院判例的狀況》，載《法律適用》2019年第16期，第120頁。