周振杰

2018年中興事件之后，企業(yè)合規(guī)在中國迅速獲得了關(guān)注。隨著最高人民檢察院（以下簡稱最高檢）2021年4月將試點(diǎn)工作擴(kuò)展至全國160余家基層檢察院，企業(yè)合規(guī)從司法進(jìn)入立法似乎已是大勢所趨。企業(yè)合規(guī)的核心要義，是通過對有效實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)予以不起訴、暫緩起訴、從輕處罰等刑罰激勵，促進(jìn)公私合作，共同預(yù)防違法行為。從國外實(shí)踐來看，實(shí)施合規(guī)計(jì)劃者雖多，但有效者甚少，〔1〕See Gustavo A. Jimenez，Corporate Criminal Liability：Toward a Compliance-Orientated Approach，Indianan Journal of Global Legal Studies，Vol.26:1，p.375（2019）.且有效性評估是非常復(fù)雜的問題，甚至被認(rèn)為是不可能的任務(wù)?！?〕See P. J. Wils. Wouter，Antitrust Compliance Programs and Optimal Enforcement，Journal of Antitrust Enforcement，Vol.1（2012）.所以，如何充分評估涉案企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的有效性是當(dāng)前必須解決的實(shí)踐難題。為此，最高檢等9家單位于2021年6月聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），期望通過第三方評估解決這一難題?！吨笇?dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定無疑具有積極意義，但是從合規(guī)制度產(chǎn)生的背景、國外的評估實(shí)踐等來看，仍存在可以斟酌的空間。本文將重點(diǎn)探討第三方評估的四個核心問題，即評估的主體、對象、標(biāo)準(zhǔn)與原則，以期拋磚引玉。

一、評估主體

根據(jù)《指導(dǎo)意見》第1條、第8條、第10條、第11條以及第17條的規(guī)定，涉案企業(yè)合規(guī)計(jì)劃有效性評估的主體是第三方監(jiān)督評估組織（第三方組織）。從保證評估結(jié)論的中立性、客觀性以及提高其社會認(rèn)同的角度而言，第三方的思路汲取了有益的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對試點(diǎn)實(shí)踐中的爭議進(jìn)行了回應(yīng)，總體而言是適當(dāng)?shù)模珡牡谌浇M織的規(guī)范性質(zhì)、產(chǎn)生方式、人員選任以及職責(zé)來看，仍有許多問題有待于探討。

（一）實(shí)踐爭議與第三方思路的回應(yīng)

1.實(shí)踐中的主要爭議

在當(dāng)前的企業(yè)合規(guī)試點(diǎn)工作中，對企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的監(jiān)督評估大致可以分為三種模式：檢察院自我承擔(dān)的模式、委托行政機(jī)關(guān)的模式與委托獨(dú)立監(jiān)管人（合規(guī)監(jiān)督員、獨(dú)立監(jiān)控人）的模式。〔3〕參見馬明亮：《論企業(yè)合規(guī)監(jiān)管制度——以獨(dú)立監(jiān)管人為視角》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。這三種模式各有長短，因此就如何揚(yáng)長避短存在較大爭議。檢察院自行進(jìn)行監(jiān)督評估能夠節(jié)省合規(guī)成本，對小微企業(yè)更有利，但是在中大企業(yè)的場合，檢察機(jī)關(guān)在專業(yè)知識等方面可能會有所欠缺。委托行政機(jī)關(guān)的模式，有利于實(shí)現(xiàn)刑事執(zhí)法與行政監(jiān)管的銜接、督促企業(yè)改善治理結(jié)構(gòu)，例如，遼寧省人民檢察院等十部門2020年12月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》（遼檢會字［2020］15號）明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)犯罪類型不同與相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行聯(lián)合考察，如在涉嫌污染環(huán)境罪的案件中，檢察機(jī)關(guān)與環(huán)保部門共同考察涉案企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃。然而，實(shí)踐中因?yàn)榭疾鞕C(jī)關(guān)往往是由政府行政部門或者企業(yè)所在地的街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府部門實(shí)際操作，難以保證專業(yè)性與全面性。委托獨(dú)立監(jiān)管人模式在客觀性與專業(yè)性方面占據(jù)優(yōu)勢，但因?yàn)楸O(jiān)管人既是企業(yè)合規(guī)整改的幫助者也是監(jiān)督者，所以應(yīng)限于有限而且必要的場合。與此同時，各種模式的內(nèi)部設(shè)計(jì)也存在爭議。例如，對于委托獨(dú)立監(jiān)管人模式，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，與個人擔(dān)任合規(guī)監(jiān)管人相比，刑事律師、專業(yè)律師與非訴律師協(xié)作團(tuán)隊(duì)的效果更好；有的觀點(diǎn)則認(rèn)為，擔(dān)任合規(guī)監(jiān)管人的應(yīng)該是專業(yè)人員，而且企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)費(fèi)用?！?〕參見毛逸瀟等：《企業(yè)合規(guī)監(jiān)督如何落在實(shí)處》，《檢察日報(bào)》2021年10月21日。

從試點(diǎn)實(shí)踐的現(xiàn)狀與爭議來看，在確定合規(guī)計(jì)劃的評估主體之際，應(yīng)重點(diǎn)考慮并解決如下四個爭議問題：第一，合規(guī)成本的問題。從企業(yè)的角度而言，合規(guī)計(jì)劃的制定、合規(guī)體制的運(yùn)行以及合規(guī)人員的聘任等都需要付出經(jīng)濟(jì)成本。這對于小微企業(yè)而言，毫無疑問是很大的負(fù)擔(dān)，這也是企業(yè)合規(guī)在國外被質(zhì)疑的主要論據(jù)之一?！?〕See Charles Barnes，Why Compliance Programs Fail：Economics，Ethics and the Role of Leadership，HEC Forum，Vol19：2，p.109（2007）.但從評估主體的角度而言，對合規(guī)計(jì)劃的有效性進(jìn)行充分評估需要付出大量的精力、開展繁重的工作，如果不能獲得相應(yīng)的報(bào)酬，難免會影響其結(jié)論的真實(shí)性、全面性與客觀性。也正因如此，有的觀點(diǎn)提出了中小微企業(yè)、行業(yè)自律組織以及商業(yè)保險分擔(dān)的機(jī)制?！?〕同前注［3］。第二，專業(yè)知識的問題。在小微企業(yè)、治理結(jié)構(gòu)簡單、案情清楚、不需要太多專業(yè)知識的場合，檢察機(jī)關(guān)自行評估并無大礙。但是在中大企業(yè)尤其是跨國企業(yè)、管理結(jié)構(gòu)復(fù)雜、涉及化工醫(yī)藥等專業(yè)知識的場合，如果沒有專業(yè)人員的介入，評估效果可能就要大打折扣。第三，責(zé)任追究的問題。因?yàn)椤昂弦?guī)驗(yàn)收的過程實(shí)際上就是證明的過程”，〔7〕同前注［4］。所以有效性評估的結(jié)論在實(shí)質(zhì)上發(fā)揮著證據(jù)的作用。既然如此，就必須考慮在評估結(jié)論存在不實(shí)甚至造假的場合，如何追究責(zé)任的問題。第四，評估結(jié)論的定性問題。在整個企業(yè)合規(guī)制度中，合規(guī)計(jì)劃的有效性評估結(jié)論發(fā)揮著重大作用。對于檢察機(jī)關(guān)而言，可以左右其是否起訴、是否更改對人對物強(qiáng)制措施決定；對于企業(yè)而言，甚至可以決定其生死存亡。因此，對評估結(jié)論的定性，對于保證其真實(shí)性、全面性與客觀性以及相關(guān)的責(zé)任追究都至關(guān)重要。

2.第三方思路的回應(yīng)

《指導(dǎo)意見》的第三方思路，在一定程度上回應(yīng)了上述實(shí)踐爭議，對于推動企業(yè)合規(guī)制度的有效實(shí)施具有重要意義。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第1條、第6條、第8條以及第10條的規(guī)定，第三方組織由第三方監(jiān)督評估機(jī)制管理委員會（以下簡稱第三方機(jī)制管委會）〔8〕根據(jù)《指導(dǎo)意見》第6條、第8條的規(guī)定，第三方機(jī)制管委會由最高檢、財(cái)政部等部門聯(lián)合組成，全國工商聯(lián)負(fù)責(zé)日常工作，第三方機(jī)制管委會主要職責(zé)包括研究制定相關(guān)規(guī)范性文件、第三方監(jiān)督評估機(jī)制專業(yè)人員名錄庫的入庫條件和管理辦法等。試點(diǎn)地方的檢察機(jī)關(guān)和國資委等部門結(jié)合本地實(shí)際組建本地的第三方機(jī)制管委會，負(fù)責(zé)建立本地區(qū)第三方機(jī)制專業(yè)人員名錄庫，以及本地區(qū)第三方組織及其成員的日常選任、考核工作等事項(xiàng)。根據(jù)具體案情、企業(yè)類型等因素，從專業(yè)人員名錄庫中分類隨機(jī)抽取人員組成，負(fù)責(zé)對涉案企業(yè)的合規(guī)承諾及其履行情況進(jìn)行具體調(diào)查、評估、監(jiān)督和考察。也即，第三方組織并非常態(tài)化組織，由第三方機(jī)制管委會根據(jù)案件需要組建；其成員是根據(jù)實(shí)際需求，從專業(yè)人員名錄庫中抽取。例如，在最高檢2021年12月8日公布的合規(guī)典型案例一“上海J公司、朱某某假冒注冊商標(biāo)案”中，第三方組織由律師、市場監(jiān)督管理部門、科技部門熟悉知識產(chǎn)權(quán)工作的專業(yè)人員等代表組成；在同批公布的典型案例三“山東沂南縣Y公司、姚某明等人串通投標(biāo)案”，第三方組織則是由“律師、市場監(jiān)管、工商聯(lián)人員”組成。在實(shí)踐中，有的地方檢察機(jī)關(guān)還搭建了智能化平臺，在輸入企業(yè)規(guī)模、合規(guī)風(fēng)險領(lǐng)域、是否涉及專業(yè)知識等參數(shù)后，平臺可以自動隨機(jī)選取合適的人員組成第三方組織?！?〕參見錢麗、陳迪：《合規(guī)監(jiān)督評估第三方組織實(shí)現(xiàn)隨機(jī)規(guī)范抽取》，《檢察日報(bào)》2021年10月9日。

同時，《指導(dǎo)意見》規(guī)定，第三方機(jī)制不具有強(qiáng)制性，只有在檢察機(jī)關(guān)商請之際才啟動，第三方組織的名單需要向社會公示，并報(bào)送主辦人民檢察院備案。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自第三方機(jī)制建立至今，試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)共辦理涉案企業(yè)合規(guī)案件525件，其中適用第三方評估機(jī)制案件254件。〔10〕參見《及時推廣試點(diǎn)工作經(jīng)驗(yàn) 深入推進(jìn)企業(yè)合規(guī)改革——最高人民檢察院第四檢察廳負(fù)責(zé)人就〈企業(yè)合規(guī)典型案例（第二批）〉答記者問》，最高人民檢察院官網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211215_538815.shtml#3，最后訪問日期：2021年12月20日。如此，檢察機(jī)關(guān)在小微企業(yè)、案情簡單的案件中可以繼續(xù)采納自我監(jiān)督評估的模式，避免給小微企業(yè)增加經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，提高效率。在中大企業(yè)、案情復(fù)雜的案件中，可以商請啟動第三方機(jī)制，由第三方機(jī)制管委會選取相關(guān)專業(yè)人士組成團(tuán)隊(duì)，監(jiān)督涉案企業(yè)實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，對有效性進(jìn)行評估，避免專業(yè)知識不足導(dǎo)致的評估不準(zhǔn)確、不全面等問題。同時，第三方組織雖然需要報(bào)送檢察機(jī)關(guān)備案，但是其入庫標(biāo)準(zhǔn)、組成規(guī)則等并非由檢察機(jī)關(guān)而是由第三方機(jī)制管委會決定，并向社會公開，有助于保證第三方組織的中立性與客觀性，提高評估結(jié)論的社會認(rèn)同度。

再如，《指導(dǎo)意見》第13條明確要求第三方組織在合規(guī)考察期滿后，對涉案企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃完成情況進(jìn)行評估，制作合規(guī)考察書面報(bào)告，報(bào)送負(fù)責(zé)選任第三方組織的第三方機(jī)制管委會和負(fù)責(zé)辦理案件的人民檢察院。第14條繼而規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該將該報(bào)告等合規(guī)材料作為依法作出“批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)逮捕、起訴或者不起訴以及是否變更強(qiáng)制措施等決定，提出量刑建議或者檢察建議、檢察意見的重要參考”。置而言之，第三方組織的評估報(bào)告是影響檢察機(jī)關(guān)決定是否采取強(qiáng)制措施、是否起訴以及是否提出從寬量刑建議的重要參考。

《指導(dǎo)意見》的上述規(guī)定，在明確第三方組織的職責(zé)包括對涉案企業(yè)的合規(guī)承諾及其履行情況進(jìn)行考察、評估的同時，將評估報(bào)告定位為“重要參考”，明確了其法律地位，有助于在出現(xiàn)問題之際追究責(zé)任。但是，《指導(dǎo)意見》關(guān)于第三方組織的定位、構(gòu)成以及人員選聘等事項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定，仍有值得商榷之處。

（二）問題探討

1.第三方組織與責(zé)任分散的理念

企業(yè)合規(guī)能夠在國際上形成潮流的主要原因之一，是執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)在風(fēng)險社會階段制裁企業(yè)違法行為需要付出越來越高的人力、財(cái)力與時間成本，難以保證刑罰的確定性與及時性，無法有效地預(yù)防企業(yè)活動所帶來的危害，〔11〕同前注［1］，p.375.其核心理念在于責(zé)任分散與合作共治?！?2〕參見李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中國家規(guī)制向國家與企業(yè)共治轉(zhuǎn)型之提倡》，《政治與法律》2016年第2期。具體而言，是通過規(guī)定企業(yè)預(yù)防違法行為的義務(wù)，并以違反義務(wù)為基礎(chǔ)追究其刑事責(zé)任，強(qiáng)制將部分預(yù)防企業(yè)犯罪的責(zé)任分散至企業(yè)本身。而判斷企業(yè)是否違反、是否忠實(shí)履行了預(yù)防義務(wù)的基礎(chǔ)，則是合規(guī)計(jì)劃是否存在以及是否有效。

從國外的合規(guī)實(shí)踐來看，在違法行為發(fā)生之前，企業(yè)是否以及如何制定、實(shí)施合規(guī)計(jì)劃完全由其自己決定；在違法行為發(fā)生之后，被告企業(yè)如欲將合規(guī)計(jì)劃作為辯護(hù)理由或者減免情節(jié)，應(yīng)提供證據(jù)證明其有效性，當(dāng)然是否有效最終由司法機(jī)關(guān)決定。如果執(zhí)法或者司法機(jī)關(guān)在起訴階段或者審判階段與被告企業(yè)達(dá)成暫緩起訴或者不起訴協(xié)議，前者可以向后者派駐合規(guī)官員，監(jiān)督其制定、改善以及實(shí)施合規(guī)計(jì)劃。但是無論在哪一種情況下，執(zhí)法或者司法機(jī)關(guān)指定的機(jī)構(gòu)或者人員原則上發(fā)揮指導(dǎo)與監(jiān)督作用，企業(yè)則承擔(dān)制定、實(shí)施內(nèi)部合規(guī)計(jì)劃的主要責(zé)任以及相關(guān)考察、監(jiān)督成本?！?3〕例如，在中興事件中，中興公司在2017年認(rèn)罪時，美國德克薩斯聯(lián)邦地區(qū)法院為該公司指定了合規(guī)監(jiān)督員。2018年，中興公司與美國商務(wù)部達(dá)成協(xié)議，后者又派駐特別合規(guī)協(xié)調(diào)官對中興及其全球子公司的合規(guī)情況進(jìn)行為期10年的監(jiān)督，薪資均由中興承擔(dān)。參見丁繼華：《合規(guī)重磅消息！美國商務(wù)部派駐中興“監(jiān)軍”人選確定！》，搜狐網(wǎng)https：//www.sohu.com/a/250063393_733746，最后訪問日期：2021年8月20日。

根據(jù)《指導(dǎo)意見》第11條與第12條的規(guī)定，第三方組織應(yīng)“要求涉案企業(yè)提交專項(xiàng)或者多項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃，并明確合規(guī)計(jì)劃的承諾完成時限”，并對“涉案企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的可行性、有效性與全面性進(jìn)行審查，提出修改完善的意見建議”，而且在合規(guī)考察期內(nèi)可以“定期或者不定期對涉案企業(yè)合規(guī)計(jì)劃履行情況進(jìn)行檢查和評估”。第三方組織的這些權(quán)力、職責(zé)與國外實(shí)踐基本一致。但問題在于，第三方機(jī)制管委會全權(quán)負(fù)責(zé)第三方組織成員的遴選、培訓(xùn)，而且根據(jù)《指導(dǎo)意見》第6條第4項(xiàng)的規(guī)定，還負(fù)責(zé)制定“第三方組織及其人員的工作保障和激勵制度”。如此，在整個合規(guī)過程中，承擔(dān)主要責(zé)任甚至合規(guī)成本的可能還是檢察機(jī)關(guān)與第三方機(jī)制管委會，從國家的角度而言，預(yù)防責(zé)任并沒有得到有效轉(zhuǎn)移。在一定程度上，這與企業(yè)合規(guī)責(zé)任分散的理念是存在沖突的。

2.第三方組織與評估報(bào)告的作用

如上所述，《指導(dǎo)意見》將第三方組織的評估報(bào)告規(guī)定為檢察機(jī)關(guān)辦案的重要參考，在試點(diǎn)實(shí)踐中，評估報(bào)告也是檢察機(jī)關(guān)提出量刑意見的重要依據(jù)。將有效實(shí)施的合規(guī)計(jì)劃作為定罪量刑的基礎(chǔ)是國外企業(yè)合規(guī)立法與實(shí)踐的基本原則。例如英國《2010年賄賂罪法》第7條第2款明確規(guī)定，如果企業(yè)在犯罪行為發(fā)生之前，制定并積極實(shí)施了以預(yù)防犯罪為目的的合規(guī)計(jì)劃，可構(gòu)成辯護(hù)理由。〔14〕參見周振杰：《英國刑法中的商業(yè)組織不履行預(yù)防賄賂義務(wù)罪研究》，《刑法論叢》2012年第3期。美國《聯(lián)邦組織量刑指南》規(guī)定，如果被告企業(yè)在犯罪實(shí)施之前就已經(jīng)制定并實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，并且在犯罪實(shí)施之后積極與執(zhí)法機(jī)構(gòu)合作并承擔(dān)責(zé)任，可以大幅度降低其罰金數(shù)額。〔15〕See Diana E. Murphy，The Federal Sentencing Guidelines for Organizations：a Decade of Promoting Compliance and Ethics，Iowa Law Review，Vol.87：2（2004）.因此，在合規(guī)計(jì)劃沒有進(jìn)入立法的情況下，《指導(dǎo)意見》的規(guī)定可以接受。但問題是，如果在審判階段，人民法院發(fā)現(xiàn)第三方組織或其成員故意或者過失出具虛假的評估報(bào)告，如將無效或者低效的合規(guī)計(jì)劃評估為有效或者高效的合規(guī)計(jì)劃，是否可以根據(jù)偽證罪、提供虛假證明文件罪或者出具證明文件重大失實(shí)罪等罪名追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任？

從現(xiàn)有規(guī)定來看，答案應(yīng)該是否定的。以出具證明文件重大失實(shí)罪為例，根據(jù)《刑法》第229條的規(guī)定，該罪的犯罪主體是“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員”。從其工作內(nèi)容來看，第三方組織成員承擔(dān)的評估職責(zé)包括會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等內(nèi)容。雖然目前并無官方結(jié)論，但從第三方機(jī)制管委會的職責(zé)與第三方組織的具體作用來看，在一定程度上可以說后者是承擔(dān)前者具體職能的工作機(jī)構(gòu)之一，而前者又是由最高檢等國家機(jī)構(gòu)組成。因此其成員不符合該罪主體要件。如此，一方面，第三方組織的評估報(bào)告可能成為定罪量刑的重要依據(jù)；另一方面，即使第三方組織及其成員故意或者過失出具嚴(yán)重失實(shí)的虛假評估報(bào)告，造成重大后果的也不能追究其刑事責(zé)任，這顯然會影響企業(yè)合規(guī)的有效落地，并可能導(dǎo)致合規(guī)治理流于形式，甚至成為腐敗的增長點(diǎn)?！?6〕對此，官方也有所認(rèn)識，指出“監(jiān)督評估者也要接受監(jiān)督”，并要求“各試點(diǎn)地區(qū)檢察機(jī)關(guān)要積極配合，抓好這些監(jiān)督機(jī)制的落實(shí)，最大限度消除第三方監(jiān)督評估機(jī)制可能產(chǎn)生的尋租空間”。參見檢察日報(bào)每周社評：《推進(jìn)合規(guī)重在落實(shí)第三方監(jiān)督評估機(jī)制》，《檢察日報(bào)》2021年10月11日。

3.第三方組織的義務(wù)與法律責(zé)任

根據(jù)《指導(dǎo)意見》第17條的規(guī)定，第三方組織及其成員在合規(guī)考察期內(nèi)，應(yīng)履行不泄露履職過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，以及不利用履職便利，索取、收受賄賂或者非法侵占涉案企業(yè)、個人的財(cái)物等義務(wù)。第18條繼而規(guī)定，涉案企業(yè)或其人員如果認(rèn)為第三方組織或其組成人員涉嫌違法犯罪，可以提出控告。與此相關(guān)的是，如果第三方組織或者其成員的行為構(gòu)成犯罪，例如，在收受賄賂后出具虛假評估報(bào)告，造成重大人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失等場合，應(yīng)如何追究刑事責(zé)任？因?yàn)樾淌仑?zé)任的承擔(dān)者是第三方組織或/和其成員，所以回答這一問題的關(guān)鍵，是如何認(rèn)定第三方組織及其成員的性質(zhì)。

第三方組織是否構(gòu)成《刑法》第30條規(guī)定的單位？如果是，則可以根據(jù)《刑法》第30條追究其單位犯罪的刑事責(zé)任，或者在《刑法》分則沒有將其實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪之際，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》追究組織、策劃、實(shí)施者的刑事責(zé)任。如上所述，第三方機(jī)制組織是第三方機(jī)制管委會的工作機(jī)構(gòu)，后者又是多家單位共同組成的工作機(jī)構(gòu)，由全國工商聯(lián)承擔(dān)日常工作，并非獨(dú)立存在的單位。因此只能追究自然人的刑事責(zé)任。

那么，應(yīng)如何認(rèn)定第三方組織成員的身份？具體而言，第三方組織成員是否具有國家工作人員的身份，或者說第三方組織成員是否是接受國家機(jī)關(guān)委派從事公務(wù)？例如，根據(jù)《刑法》第398條規(guī)定，只有國家機(jī)關(guān)工作人員才能構(gòu)成故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪的犯罪主體，非國家工作人員實(shí)施相應(yīng)危害行為的，只能參照該條酌情處罰。司法實(shí)踐認(rèn)為，能夠“委派”的只有兩類組織：國家機(jī)關(guān)和管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織?！?7〕參見黃明剛、沈維瓊：《朱思亮非國家工作人員受賄案——如何認(rèn)定“受委派從事公務(wù)”》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（第112集），法律出版社2018年版，第54-55頁。第三方機(jī)制管委會顯然并不屬于這兩類組織，因此第三方組織成員不具有國家工作人員的身份。一方面，因?yàn)榈谌綑C(jī)制管委會的官方性質(zhì)，第三方組織對涉案企業(yè)的監(jiān)督考察其實(shí)具有一定的公務(wù)性質(zhì)；另一方面，第三方組織不是《刑法》第30條規(guī)定的單位，其成員也不構(gòu)成國家工作人員，不但在邏輯上存在一定矛盾，而且在責(zé)任追究的力度上會有所欠缺。

（三）初步建議

那么，應(yīng)如何解決上述問題？如上所述，為保證合規(guī)計(jì)劃有效性評估的透明性、客觀性與公正性，提高其社會認(rèn)同度，《指導(dǎo)意見》采納的第三方組織的思路是正確的。導(dǎo)致上述問題的癥結(jié)是第三方組織的職責(zé)與地位。因此，應(yīng)立足于第三方組織評估報(bào)告的作用展開分析。

如上所述，《指導(dǎo)意見》將第三方組織的評估報(bào)告定性為“重要參考”。也即，涉案企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃最終是否能夠影響其刑事責(zé)任，并不取決于第三方組織的評估報(bào)告，而是由檢察機(jī)關(guān)綜合各種情況予以判斷?！吨笇?dǎo)意見》的這一立場與法治精神是一致的，因?yàn)榈谌浇M織的評估結(jié)論在本質(zhì)上是事實(shí)判斷，是否應(yīng)據(jù)之減免涉案企業(yè)的刑事責(zé)任在本質(zhì)上是法律判斷，最終發(fā)言權(quán)應(yīng)在于司法機(jī)關(guān)。就如同行為人是否患有精神病是事實(shí)判斷，其是否應(yīng)該以及在多大程度上承擔(dān)刑事責(zé)任是法律判斷，雖然只要不存在不能采用的合理理由，例如對鑒定人的公正性、客觀性與專業(yè)能力存疑、鑒定的前提條件存在問題等，法官應(yīng)該采用鑒定結(jié)論，但是二者之間并不存在必然的推定關(guān)系?！?8〕參見［日］淺田和茂：《刑法總論》（第2版），成文堂2019年版，第293頁。

有鑒于此，建議《指導(dǎo)意見》就第三方組織補(bǔ)充規(guī)定如下三方面內(nèi)容：（1）在第三方機(jī)制管委會接受檢察機(jī)關(guān)的商請，啟動第三方監(jiān)督評估機(jī)制之后，可以由第三方機(jī)制管委會根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定組成第三方組織，涉案企業(yè)也可以自行選擇符合標(biāo)準(zhǔn)的專家組成第三方組織，但是應(yīng)向第三方機(jī)制管委會、檢察機(jī)關(guān)備案，并向社會公開，以保證合規(guī)監(jiān)督評估業(yè)務(wù)的質(zhì)量。（2）明確規(guī)定第三方組織是提供法律、會計(jì)、審計(jì)等專業(yè)服務(wù)的中介機(jī)構(gòu)，其獨(dú)立進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)以及評估，相應(yīng)成本由涉案企業(yè)自行承擔(dān)，以體現(xiàn)責(zé)任分散的要求、確定第三方組織的性質(zhì)及其成員的身份?！?9〕2021年6月4日，在晉江市委政法委的牽頭下，晉江市人民檢察院聯(lián)合盈科律師事務(wù)所成立了“晉江市企業(yè)合規(guī)事務(wù)所”，其主營業(yè)務(wù)之一，就是配合檢察機(jī)關(guān)，接受涉案企業(yè)委托、制定合規(guī)整改方案、指導(dǎo)企業(yè)合規(guī)整改、出具評估報(bào)告供檢察機(jī)關(guān)處理案件作參考。參見《晉江市檢察院成立企業(yè)合規(guī)事務(wù)所》，澎湃網(wǎng)https：//m.thepaper.cn/baijiahao_12990450，最后訪問日期：2021年6月4日。此舉固然是創(chuàng)新，但有關(guān)事務(wù)所與其評估報(bào)告的性質(zhì)存在許多疑問，是否可行與可取值得斟酌。（3）將第三方組織的有效性評估報(bào)告規(guī)定為準(zhǔn)鑒定意見，并明確規(guī)定第三方組織以及給出結(jié)論性意見的成員應(yīng)對評估報(bào)告的客觀性、真實(shí)性與公正性負(fù)責(zé)。當(dāng)然，如果將來合規(guī)制度被寫入立法，成為定罪量刑的法定情節(jié)，還是建議立法機(jī)關(guān)將評估報(bào)告規(guī)定為鑒定意見。

二、評估對象

《指導(dǎo)意見》第12條規(guī)定，第三方組織應(yīng)對涉案企業(yè)合規(guī)計(jì)劃的可行性、有效性與全面性進(jìn)行審查，并可以定期或者不定期檢查和評估履行情況。從這一規(guī)定來看，合規(guī)計(jì)劃有效性評估的對象包括合規(guī)計(jì)劃及其實(shí)施情況。如果合規(guī)計(jì)劃本身存在重大缺陷，企業(yè)的合規(guī)努力將會付諸東流；如果得不到有效實(shí)施，完美無瑕的規(guī)劃也不過是鏡花水月。因此，《指導(dǎo)意見》的規(guī)定符合合規(guī)制度的目的要求。

（一）合規(guī)計(jì)劃

1.實(shí)踐現(xiàn)狀

關(guān)于合規(guī)計(jì)劃的內(nèi)容，《指導(dǎo)意見》第11條僅原則性地要求涉案企業(yè)“主要圍繞與企業(yè)涉嫌犯罪有密切聯(lián)系的企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度、人員管理等方面存在的問題，制定可行的合規(guī)管理規(guī)范，構(gòu)建有效的合規(guī)組織體系，健全合規(guī)風(fēng)險防范報(bào)告機(jī)制，彌補(bǔ)企業(yè)制度建設(shè)和監(jiān)督管理漏洞，防止再次發(fā)生相同或者類似的違法犯罪”。在實(shí)踐中，試點(diǎn)地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)通常也是進(jìn)行原則性規(guī)定，例如上述遼寧省的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》第14條也僅僅規(guī)定“合規(guī)計(jì)劃應(yīng)針對企業(yè)涉嫌的罪名，對于引發(fā)犯罪的企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度、人員培訓(xùn)等問題和漏洞進(jìn)行全面梳理”，制定完備的合規(guī)管理規(guī)范。在具體案件中，涉案企業(yè)制定的合規(guī)計(jì)劃是針對具體犯罪行為、同種犯罪行為還是整個內(nèi)控制度也不盡相同。例如，在最高檢2021年6月3日發(fā)布的試點(diǎn)典型案例“張家港市L公司、張某甲等人污染環(huán)境案”中，涉案的L公司是聘請律師對企業(yè)合規(guī)風(fēng)險進(jìn)行全面排查，并制定詳細(xì)的合規(guī)計(jì)劃，而在另一典型案例“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”中，涉案企業(yè)是“圍繞與商業(yè)賄賂犯罪有密切聯(lián)系的企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度、人員管理等方面存在的問題，制定可行的合規(guī)管理規(guī)范”?！?0〕參見《最高檢發(fā)布企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)典型案例》，最高人民檢察院官網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml，最后訪問日期：2021年12月1日。

從相關(guān)文件與實(shí)踐來看，需要思考如下三個問題：（1）合規(guī)計(jì)劃可以分為旨在營造企業(yè)守法文化的一般性合規(guī)計(jì)劃與針對某一類違法行為的專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃。從上述第11條中“圍繞與企業(yè)涉嫌犯罪有密切聯(lián)系的企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)”等表述來看，《指導(dǎo)意見》要求的是專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃。但是在企業(yè)尤其是大型企業(yè)故意犯罪的場合，僅要求涉案企業(yè)進(jìn)行專項(xiàng)合規(guī)不足以改變企業(yè)整體的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。（2）良好的合規(guī)計(jì)劃是有效合規(guī)治理的前提。在小微企業(yè)的場合，涉案企業(yè)在檢察機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下自行設(shè)計(jì)合規(guī)計(jì)劃并無大礙。但是在中大型尤其是國際企業(yè)的場合，由專業(yè)人員或者機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)合規(guī)計(jì)劃可能更為可取，但是目前并無強(qiáng)制性規(guī)定，顯然并不妥當(dāng)。（3）就合規(guī)計(jì)劃的具體內(nèi)容，雖然涉案企業(yè)可以參考標(biāo)準(zhǔn)化組織或者中介組織的文本，但是并無參考義務(wù)。雖然根據(jù)《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，第三方組織可以對涉案企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃提出整改意見，但無疑會付出時間與經(jīng)濟(jì)成本。例如，在最高檢2021年6月3日發(fā)布的另一試點(diǎn)典型案例“上海市A公司、B公司、關(guān)某某虛開增值稅專用發(fā)票案”，檢察機(jī)關(guān)在起訴階段已經(jīng)督促企業(yè)進(jìn)行合規(guī)建設(shè)，但是在判決之后卻發(fā)現(xiàn)涉案企業(yè)的業(yè)務(wù)監(jiān)督流程等方面仍然存在缺陷，不得不組織“回頭看”。

2.初步建議

針對上述問題，建議第三方機(jī)制管委會在《指導(dǎo)意見》中補(bǔ)充或者在實(shí)施細(xì)則中規(guī)定如下幾方面內(nèi)容：第一，第三方組織在成立之后，應(yīng)主動審查案件事實(shí)、企業(yè)規(guī)模等情況，向涉案企業(yè)提出是制定專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃還是一般性合規(guī)計(jì)劃的建議。第二，明確在案情重大、企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)復(fù)雜等場合，涉案企業(yè)制定合規(guī)計(jì)劃必須要有專業(yè)機(jī)構(gòu)或者人員的參與，以保證合規(guī)計(jì)劃的質(zhì)量。第三，對合規(guī)計(jì)劃的構(gòu)成要素做出強(qiáng)制性規(guī)定，明確涉案企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃必須包括的內(nèi)容。

采納合規(guī)計(jì)劃的各國關(guān)于合規(guī)計(jì)劃構(gòu)成要素的要求不盡相同。例如，意大利羅馬法院在2003年的判決中從反面指出：“如果具有以下情形之一，不能認(rèn)為具體的合規(guī)計(jì)劃能夠預(yù)防犯罪：沒有具體針對企業(yè)被追訴之罪發(fā)生的領(lǐng)域；沒有有效保證控制組織的獨(dú)立性；沒有載明只有合格的董事會的多數(shù)通過才能對之予以修改”?！?1〕Framcesca Chiara Beviliacqua，Corporate Compliance Programs under Italian Law，at www.ethikosjournal.com，last accessed on 9 July 2016.加拿大法院在2011年的判決中也要求被宣告緩刑的企業(yè)所制定的合規(guī)計(jì)劃應(yīng)包括如下關(guān)鍵要素：內(nèi)部會計(jì)控制措施、有力的反腐合規(guī)規(guī)則、風(fēng)險評估程序、年度審訂與更新、任命高層管理人員直接向獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告、進(jìn)行定期培訓(xùn)、采取保護(hù)措施防止報(bào)復(fù)、針對違規(guī)行為制定懲處程序、對代理人與業(yè)務(wù)伙伴進(jìn)行盡職調(diào)查等要素?！?2〕See Stefano Manacorda，F(xiàn)rancesco Centonze and Gabrio Forti eds.，Preventing Corporate Corruption，Springer，2014，p.416.但是，從各國的規(guī)范性文件與實(shí)踐來看，無論是一般性合規(guī)計(jì)劃還是專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃都應(yīng)包括：（1）完備的倫理規(guī)范或者行為準(zhǔn)則，為內(nèi)部治理奠定合法性基礎(chǔ)。（2）清晰的預(yù)防政策和程序，保證內(nèi)部制裁與調(diào)查的規(guī)范性。（3）最高管理層積極參與制定與實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，明確傳遞企業(yè)預(yù)防、制裁違規(guī)行為的立場與決心。（4）專業(yè)合規(guī)機(jī)構(gòu)與人員，例如設(shè)立獨(dú)立的合規(guī)事務(wù)部或者首席合規(guī)官，并配備充分的資源以保證有效開展業(yè)務(wù)。（5）定期培訓(xùn)計(jì)劃。（6）內(nèi)部舉報(bào)制度，尤其是舉報(bào)人保護(hù)制度。（7）內(nèi)部紀(jì)律與制裁措施。（8）獎勵制度，鼓勵促進(jìn)合規(guī)、廉潔企業(yè)文化的行為。（9）監(jiān)控和審計(jì)制度、對風(fēng)險評估制度。（10）定期評估和改善程序，保證合規(guī)計(jì)劃的適應(yīng)性?！?3〕Ibid，p.365.

從上述構(gòu)成要素來看，有效的合規(guī)計(jì)劃應(yīng)具備針對性、適應(yīng)性、完整性和修復(fù)性四個特征：（1）針對性，即針對特定違法行為制定的合規(guī)計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)具體覆蓋已經(jīng)發(fā)生的犯罪風(fēng)險，采取必要合理的措施預(yù)防犯罪。（2）適應(yīng)性，即合規(guī)計(jì)劃應(yīng)與具體企業(yè)的資產(chǎn)規(guī)模、人員構(gòu)成、業(yè)務(wù)特點(diǎn)、潛在風(fēng)險等相適應(yīng)。應(yīng)指出的是，雖然國外實(shí)踐通常要求不得照抄行業(yè)組織的合規(guī)指南，但可參照行業(yè)道德守則標(biāo)準(zhǔn)審查合規(guī)方案。（3）完整性，即合規(guī)計(jì)劃應(yīng)包含所有必備要素、合規(guī)機(jī)構(gòu)應(yīng)充分履職，內(nèi)控監(jiān)管與培訓(xùn)應(yīng)針對所有員工。（4）修復(fù)性，即合規(guī)計(jì)劃應(yīng)不斷更新，根據(jù)企業(yè)具體情況量身定制，定期核查，并在發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重違規(guī)或者違法活動以及經(jīng)營活動發(fā)生變化之際及時予以完善。第三方組織也可以從上四個方面審查涉案企業(yè)提交的合規(guī)計(jì)劃是否符合要求。

（二）實(shí)施情況

就如何評估合規(guī)計(jì)劃的實(shí)施情況，《指導(dǎo)意見》并無詳細(xì)的規(guī)定，試點(diǎn)工作的相關(guān)規(guī)定也比較籠統(tǒng)。例如，上述遼寧省《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》也僅在第27條簡單規(guī)定“涉罪企業(yè)合規(guī)考察期屆滿后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取行政監(jiān)管機(jī)關(guān)對企業(yè)的合規(guī)建設(shè)情況進(jìn)行全面考核評估的意見后，結(jié)合具體犯罪情況提出合規(guī)建設(shè)的評估意見”。從合規(guī)計(jì)劃的制訂目的、構(gòu)成要素以及上述特征出發(fā)，建議第三方機(jī)制管委會在《指導(dǎo)意見》中補(bǔ)充或者在實(shí)施細(xì)則中規(guī)定，第三方組織圍繞如下五個方面對合規(guī)計(jì)劃的實(shí)施情況進(jìn)行評估：

第一，合規(guī)機(jī)構(gòu)設(shè)置與履職情況。為保證合規(guī)計(jì)劃能夠貫徹落實(shí)，企業(yè)應(yīng)設(shè)立或者外聘獨(dú)立的合規(guī)部門或者專員，并保證其獨(dú)立于決策層，以保證合規(guī)業(yè)務(wù)的獨(dú)立性、自主性、客觀性與公正性；配備充分的人力、財(cái)力等相應(yīng)的辦公資源，保障其能夠協(xié)調(diào)相關(guān)部門，有針對性地開展風(fēng)險評估，向最高決策層匯報(bào)；在有證據(jù)證明可能或者已經(jīng)發(fā)生違規(guī)行為之際，及時展開內(nèi)部調(diào)查；根據(jù)企業(yè)人員的不同性質(zhì)與崗位職責(zé)，開展合規(guī)培訓(xùn)；依據(jù)內(nèi)部行為規(guī)則或者倫理規(guī)范向最高決策層提出改善與懲戒建議。

第二，風(fēng)險評估與管理情況。為保證合規(guī)計(jì)劃的針對性與適用性，合規(guī)部門或者專員應(yīng)根據(jù)企業(yè)狀況制定風(fēng)險管理評估計(jì)劃，定期對企業(yè)可能存在的風(fēng)險進(jìn)行評估，在已經(jīng)出現(xiàn)違規(guī)行為或人力資源高度流動的情況下，通過定期風(fēng)險評估或突擊檢查，持續(xù)不斷追蹤和更新風(fēng)險管理措施，并及時將風(fēng)險評估的結(jié)果與管理措施傳達(dá)至最高決策層，以及必要的場所與人員。

第三，盡職調(diào)查情況。在發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為之際，合規(guī)機(jī)構(gòu)應(yīng)及時展開盡職調(diào)查，并向最高決策層匯報(bào)，同時提出懲戒建議。應(yīng)指出的是，盡職調(diào)查并非僅指對涉案企業(yè)內(nèi)部違規(guī)行為的調(diào)查，有時還包括對商業(yè)伙伴或者交易對象是否存在違規(guī)行為的調(diào)查。同時，內(nèi)部調(diào)查雖然具有積極意義，但其所采用的一些調(diào)查措施，如監(jiān)控公司職工的內(nèi)部通訊、檢查內(nèi)部郵件等，可能會影響到公司職工的基本權(quán)利，因此企業(yè)應(yīng)保證內(nèi)部調(diào)查符合法治原則，〔24〕例如，在上海市金山區(qū)人民法院審理的一起案件中，某公司為防止“飛單”行為，利用工作手機(jī)偷錄員工李某的通話，并據(jù)之索賠。法院經(jīng)審理判決認(rèn)為，原告公司侵犯員工隱私權(quán)，李某無需賠償損失。參見《工作手機(jī)竟然在偷偷錄音？——公司憑偷錄內(nèi)容向離職員工索賠14萬》，澎湃網(wǎng)https：//m.thepaper.cn/baijiahao_14122971，最后訪問日期：2021年12月10日。在本案中，企業(yè)為進(jìn)行索賠而進(jìn)行的努力在本質(zhì)上屬于內(nèi)部調(diào)查程序，其手段顯然違法。以違法手段推動合規(guī)管理本身就是違規(guī)的。否則違法的內(nèi)部調(diào)查將成為證明合規(guī)計(jì)劃沒有得到有效實(shí)施的直接證據(jù)。

第四，披露與合作情況。在認(rèn)為存在違法行為或者事實(shí)之際，合規(guī)機(jī)構(gòu)應(yīng)及時向最高決策層報(bào)告，并提出向執(zhí)法或者司法機(jī)關(guān)披露的建議。在接受調(diào)查之際，合規(guī)機(jī)構(gòu)應(yīng)與調(diào)查機(jī)關(guān)充分進(jìn)行合作。合作方式包括主動承認(rèn)違法事實(shí)、提供相應(yīng)證據(jù)或者證人、接受制裁、賠償損失、恢復(fù)原狀等。

第五，內(nèi)部舉報(bào)尤其是舉報(bào)人保護(hù)情況。企業(yè)應(yīng)保證舉報(bào)渠道便捷、通暢、多樣，確保舉報(bào)信息能夠傳遞至合規(guī)機(jī)構(gòu)或者最高決策層。合規(guī)機(jī)構(gòu)應(yīng)對舉報(bào)信息予以保密，保護(hù)舉報(bào)人的合法權(quán)益不受直接或者間接減損，并在必要時提供協(xié)助，使之能夠及時從執(zhí)法或者司法機(jī)關(guān)處獲得法律保護(hù)，對舉報(bào)人保護(hù)不力甚至打擊報(bào)復(fù)，或者企業(yè)員工都明知違法行為或者事實(shí)的存在而無人舉報(bào)，也是合規(guī)計(jì)劃無效的直接證據(jù)。

簡而言之，合規(guī)計(jì)劃是否有效是一個抽象概念，必須抓住合規(guī)計(jì)劃實(shí)施的關(guān)鍵點(diǎn)，根據(jù)具體客觀事實(shí)予以評估。

三、評估標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《指導(dǎo)意見》第6條的規(guī)定，第三方機(jī)制管委會的職責(zé)之一，是研究制定涉企犯罪的合規(guī)考察標(biāo)準(zhǔn)，這當(dāng)然包括合規(guī)計(jì)劃有效性的評估標(biāo)準(zhǔn)。

（一）核心問題

就合規(guī)計(jì)劃的有效性評估，在國內(nèi)外已經(jīng)存在一些非政府組織或者行業(yè)組織制定的標(biāo)準(zhǔn)。例如，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織2021年4月13日發(fā)布的《合規(guī)管理體系要求及使用指南》（ISO 37301：2021）對建立、運(yùn)行、維護(hù)和改進(jìn)合規(guī)管理體系進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定。但是如上所述，是否以及在多大程度上根據(jù)評估結(jié)論減免企業(yè)責(zé)任由司法機(jī)關(guān)最終決定，所以非政府組織以及行業(yè)組織的標(biāo)準(zhǔn)原則上只是一種參考。國外司法實(shí)踐也存在否定“符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)即有效”的判例。例如，在根據(jù)2001年《第231號法令》審判的英布瑞吉羅公司案中，該公司的總經(jīng)理等在金融市場虛假陳述的行為被認(rèn)定構(gòu)成操縱證券罪。意大利米蘭地方法院2009年11月17日的一審判決、米蘭上訴法院2012年3月21日的二審判決都認(rèn)定，在犯罪行為實(shí)施之前，英布瑞吉羅公司內(nèi)部存在有效合規(guī)計(jì)劃，并宣告該公司無罪?！?5〕See Manacorda，Centonze and Forti，Preventing，p.408-409.但是意大利最高刑事法院第五庭2013年12月18日的判決推翻了二審無罪判決，將案件發(fā)回重審，并明確指出行業(yè)工會制定的行為準(zhǔn)則即使經(jīng)過司法部批準(zhǔn)，也不能成為逃避《第231號法令》所規(guī)定的合規(guī)計(jì)劃責(zé)任的理由。〔26〕DLA Piper Italy，Legislative Decree N. 231/2001：The Stance Taken by the Italian Supreme Court，at https：//www.jdsupra.com/legalnews/legislative-decree-n-2312001-the-stan-08759/. last accessed on 18 September 2018.正因如此，有觀點(diǎn)建議“參考美國評估標(biāo)準(zhǔn)的基本框架及ISO37031國際標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合我國企業(yè)的實(shí)際情況，研究制定一套具有中國特色的合規(guī)管理體系有效性評估標(biāo)準(zhǔn)”〔27〕同前注［4］。。

因此，建議《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定評估標(biāo)準(zhǔn)的制定權(quán)屬于第三方機(jī)制管委會，其他組織的標(biāo)準(zhǔn)僅能作為參考。置而言之，必須將制定有效性判斷標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)則的權(quán)力集中在執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)手中，不能讓渡給企業(yè)或者企業(yè)實(shí)質(zhì)控制的組織，避免“合規(guī)的違法現(xiàn)象”，即形式上符合法律規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上有悖于正義原則。例如在“三鹿毒奶粉”事件之后，舉國上下都在大呼加強(qiáng)食品安全，但中國生乳的標(biāo)準(zhǔn)卻從2010年以前的每毫升細(xì)菌總數(shù)不超過50萬個，蛋白質(zhì)含量最低每百克2.95克，降低為每毫升細(xì)菌限量總數(shù)提高到200萬個，蛋白質(zhì)最低含量下調(diào)至每百克2.8克，堪稱世界最低。這一現(xiàn)象的背后不乏大企業(yè)的影子，〔28〕參見歐志葵：《中國乳業(yè)：國家標(biāo)準(zhǔn)全球最差？》，鳳凰網(wǎng)http：//news.ifeng.com/c/7fZu701ftJf，最后訪問日期：2021年9月5日。因?yàn)榻档蜆?biāo)準(zhǔn)是達(dá)到合法合規(guī)最省事的做法?！?9〕參見楊玉華等：《國內(nèi)奶業(yè)標(biāo)準(zhǔn)世界最低引爭議：做不到還是不想做》，搜狐新聞網(wǎng)http：//news.sohu.com/20110624/n311581581.shtml，最后訪問日期：2021年8月31日。諸如此類自欺欺人的合規(guī)沒有任何意義，完全違背了合規(guī)計(jì)劃的目的與正義原則，這也是批評合規(guī)計(jì)劃者的主要論點(diǎn)之一：“企業(yè)合規(guī)的根本缺陷在于以企業(yè)秉承慈善之念開展業(yè)務(wù)為假想前提。”〔30〕Barnes，Why，p.109.

同時，建議第三方機(jī)制管委會在制定有效性評估標(biāo)準(zhǔn)之際，以犯罪行為發(fā)生的時間為基準(zhǔn)將合規(guī)計(jì)劃的實(shí)施過程分為兩個階段，圍繞不同的核心問題展開。在犯罪行為發(fā)生之前可圍繞如下五個問題展開：（1）企業(yè)高管是否參與了合規(guī)計(jì)劃的制定與實(shí)施，并向全體員工傳達(dá)禁止違法行為的決心、致力于營造“對違法行為零容忍”的守法文化。（2）企業(yè)是否針對企業(yè)具體經(jīng)營組織情況制定風(fēng)險評估與預(yù)防程序，并在透明的情況下定期進(jìn)行評估、公開與更新。（3）在可能存在違規(guī)之際，企業(yè)是否對相關(guān)雇員與行為及時進(jìn)行調(diào)查，確保不會存在以企業(yè)名義實(shí)施的違規(guī)行為。（4）企業(yè)是否針對全體雇員進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)，確保合規(guī)計(jì)劃能夠發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用，而非停留在紙面。（5）是否設(shè)置了獨(dú)立的合規(guī)機(jī)構(gòu)以及人員并配置充足的資源，負(fù)責(zé)處理舉報(bào)與制裁違規(guī)行為，定期檢查、更新合規(guī)計(jì)劃，保證合規(guī)計(jì)劃適應(yīng)企業(yè)活動的要求。在犯罪行為發(fā)生后可圍繞如下四個問題展開：（1）企業(yè)是否主動對違法行為進(jìn)行了調(diào)查并對相關(guān)人員進(jìn)行了制裁，并及時主動向主管機(jī)構(gòu)報(bào)告違法行為。（2）企業(yè)是否及時針對違法行為及其發(fā)生的環(huán)境與誘因，調(diào)整合規(guī)計(jì)劃，預(yù)防再次發(fā)生類似違法行為。（3）在主管機(jī)構(gòu)調(diào)查過程中，企業(yè)是否如實(shí)反映情況，積極配合調(diào)查，并按照要求調(diào)整內(nèi)部合規(guī)計(jì)劃。（4）企業(yè)是否在違法行為發(fā)生之后，積極采取措施進(jìn)行補(bǔ)救，以減少甚至消弭社會危害。

（二）關(guān)鍵要素

此外，建議第三方機(jī)制管委會在制定評估標(biāo)準(zhǔn)之際，聚焦如下四個關(guān)鍵要素：

第一，風(fēng)險。提倡合規(guī)計(jì)劃的宏觀背景之一，是在風(fēng)險社會階段預(yù)防風(fēng)險的困難。風(fēng)險社會中的風(fēng)險具有系統(tǒng)性、不可知性與全球性的特點(diǎn)，企業(yè)作為風(fēng)險的主要創(chuàng)造主體，總是會嘗試?yán)闷涓鞣N可支配的資源“竭盡全力通過在工業(yè)中逐漸制度化的‘反科學(xué)’的幫助來反駁對他們的指控，并試圖提出其他的原因和禍根”，〔31〕［德］烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第33頁。將風(fēng)險從其本身轉(zhuǎn)移至他處，如此導(dǎo)致了“有組織的不負(fù)責(zé)任”的社會現(xiàn)象。因此，合規(guī)計(jì)劃應(yīng)針對企業(yè)行為可能導(dǎo)致的風(fēng)險制定并調(diào)整。具體而言，企業(yè)在制定合規(guī)計(jì)劃之際，必須針對其經(jīng)營組織活動可能涉及的所有風(fēng)險制定預(yù)防與制裁措施，以將風(fēng)險置于可控的范圍之內(nèi)。在實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的過程中，合規(guī)計(jì)劃應(yīng)根據(jù)可能存在的風(fēng)險及時進(jìn)行調(diào)整。如果合規(guī)計(jì)劃未將實(shí)際發(fā)生的風(fēng)險考慮在內(nèi)，或者對明顯可能發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險沒有及時做出應(yīng)對，應(yīng)被認(rèn)為無效。

第二，透明。企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃及其實(shí)施機(jī)制對所有員工透明，讓員工充分了解企業(yè)可能面臨的風(fēng)險、可能出現(xiàn)的違法行為以及應(yīng)對之策。同時，也要對企業(yè)外部透明，接受外部第三方組織的監(jiān)督，并向交易對象與商業(yè)伙伴通報(bào)，以促進(jìn)守法、合規(guī)的整體營商環(huán)境。

第三，舉報(bào)。實(shí)現(xiàn)合規(guī)計(jì)劃的目的離不開或者說依賴于內(nèi)部舉報(bào)，無人舉報(bào)明顯存在的違法行為是合規(guī)計(jì)劃無效的證據(jù)。因此，采納合規(guī)計(jì)劃的國家都通過立法保護(hù)舉報(bào)人，例如，法國2005年的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》、日本2004年的《公益舉報(bào)人保護(hù)法》、美國1989年的《舉報(bào)人保護(hù)人》、澳大利亞聯(lián)邦2013年的《公益公開法》。意大利也在2017年通過“第179號立法”，要求實(shí)施合規(guī)計(jì)劃的企業(yè)必須制定、實(shí)施舉報(bào)人保護(hù)程序?！?2〕參見周振杰：《單位賄賂犯罪預(yù)防模式研究》，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第283頁。在評估具體合規(guī)計(jì)劃之際，應(yīng)特別關(guān)注企業(yè)內(nèi)部舉報(bào)機(jī)制的實(shí)效。

第四，合作。合作共治是企業(yè)合規(guī)的理念之一。因此，國外司法實(shí)踐在評估合規(guī)計(jì)劃是否有效之際，通常將企業(yè)在發(fā)現(xiàn)違法行為之后的合作情況，例如，主動報(bào)告違法行為、提供證據(jù)材料、協(xié)助調(diào)查等作為關(guān)鍵要素。例如，在英國法院根據(jù)《2010年賄賂罪法》第7條審理的第一起商業(yè)組織不履行預(yù)防賄賂義務(wù)案（SG案）中，SG公司在調(diào)查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)其違法行為之后的表現(xiàn)，如否認(rèn)所涉款項(xiàng)的賄賂性質(zhì)、在接到調(diào)查通知后企圖銷毀文件等，都成為了法院認(rèn)定其合規(guī)計(jì)劃無效的直接證據(jù)?！?3〕Andrew Cheung，F(xiàn)ailure to Prevent Bribery：The first s7 sentence，at https：//www.dentons.com/en/insights/articles/2016/february/26/failure-to-prevent-bribery-the-first-s7-sentence，last accessed on 10 October 2021.

（三）分級建議

根據(jù)《指導(dǎo)意見》第14條的規(guī)定，第三方組織的評估報(bào)告是依法作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)逮捕、起訴或者不起訴、是否變更強(qiáng)制措施等決定以及提出量刑建議的重要參考。一方面，要么“有效”要么“無效”的結(jié)論過于絕對化，對于作出是否逮捕、起訴或可發(fā)揮明確的參考作用，對于應(yīng)建議在多大程度上給予減免優(yōu)惠幾乎難以發(fā)揮參考作用。另一方面，如果未來合規(guī)計(jì)劃寫入立法，成為企業(yè)刑事責(zé)任的判斷依據(jù)，第三方組織的評估報(bào)告還可能成為對企業(yè)定罪量刑、決定是否宣告緩刑的情節(jié)。簡而言之，第三方組織的評估報(bào)告不宜僅給出有效或無效的結(jié)論。因此，建議《指導(dǎo)意見》對要求第三方組織在評估結(jié)論中對合規(guī)計(jì)劃的有效性進(jìn)行分級，例如，無效、一般、良好、優(yōu)秀，或者先區(qū)分有效、無效，在有效的結(jié)論下再區(qū)分高、中、低三個等級，當(dāng)然也可以采用打分制，以便有利于司法機(jī)關(guān)參考。

許多采納合規(guī)計(jì)劃的國家在確定企業(yè)的刑事責(zé)任之際，都對具體合規(guī)計(jì)劃進(jìn)行評分或者根據(jù)合規(guī)計(jì)劃的實(shí)施情況進(jìn)行責(zé)任分級。美國的《組織量刑指南》自不待言，英國量刑委員會的《關(guān)于欺詐罪、賄賂罪和洗錢罪的指導(dǎo)意見》將商業(yè)組織應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任分為高、中、低三級，法官在量刑之際首先要根據(jù)其合規(guī)努力等情況確定責(zé)任等級，然后根據(jù)責(zé)任等級確定罰金數(shù)額等。在上述英國的SG案中，法官就參考相關(guān)要素將被告企業(yè)的責(zé)任等級認(rèn)定為“高級”，以罰金基礎(chǔ)數(shù)額的3倍為基準(zhǔn)，計(jì)算最終罰金數(shù)額，〔34〕Ibid.這與對評估結(jié)果進(jìn)行分級其實(shí)異曲同工。

四、評估原則

根據(jù)《指導(dǎo)意見》第11條與第12條的規(guī)定，第三方組織在評估涉案企業(yè)合規(guī)計(jì)劃有效性之際應(yīng)遵循靜態(tài)與動態(tài)相結(jié)合、外部與內(nèi)部相結(jié)合兩個原則。同時，從提高評估結(jié)果的社會認(rèn)同度與增加涉案企業(yè)落實(shí)合規(guī)承諾外部壓力的角度出發(fā)，建議《指導(dǎo)意見》增設(shè)專業(yè)與常識相結(jié)合、整體與個案相結(jié)合的兩項(xiàng)評估原則。

（一）靜態(tài)與動態(tài)相結(jié)合的原則

靜態(tài)與動態(tài)相結(jié)合的原則，是指第三方組織在進(jìn)行有效性評估之際，不但要采納書面審查的靜態(tài)形式，還應(yīng)采納現(xiàn)場調(diào)查等動態(tài)形式。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第11條規(guī)定，第三方組織應(yīng)當(dāng)要求涉案企業(yè)提交專項(xiàng)或者多項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃。第12條繼而要求，第三方組織在對合規(guī)計(jì)劃的可行性、有效性與全面性進(jìn)行審查的同時，授權(quán)其定期或者不定期對涉案企業(yè)合規(guī)計(jì)劃履行情況進(jìn)行檢查和評估。

對于靜態(tài)評估的規(guī)定，此處不再多言。但有關(guān)動態(tài)評估的規(guī)定還存在值得探討之處。根據(jù)上述第12條的規(guī)定，第三方組織是“可以”采取現(xiàn)場檢查和評估的方式。雖然并非在所有的案件中都需要進(jìn)行現(xiàn)場評估，但是在污染環(huán)境、非法處置進(jìn)口的固體廢物、非法占用農(nóng)用地等案件中，如果不進(jìn)行現(xiàn)場評估可能難以得出準(zhǔn)確結(jié)論。同時，對于舉報(bào)、培訓(xùn)等的效果評估的可能需要采用問卷調(diào)查等形式。因此，建議第三方機(jī)制管委會在根據(jù)《指導(dǎo)意見》第6條制定相關(guān)規(guī)范性文件之際，細(xì)化第三方組織評估的方式，例如，規(guī)定在某類案件中必須采取不定期現(xiàn)場檢查、居民走訪等動態(tài)方式，或者在具體案件中指導(dǎo)第三方組織采取適當(dāng)方式展開動態(tài)評估。

（二）外部與內(nèi)部相結(jié)合

根據(jù)《指導(dǎo)意見》第12條第2款的規(guī)定，第三方組織考察期間可以要求涉案企業(yè)定期書面報(bào)告合規(guī)計(jì)劃的執(zhí)行情況。這一規(guī)定體現(xiàn)出了第三方外部評估與企業(yè)內(nèi)部評估相結(jié)合的原則，有助于減輕第三方組織的證明負(fù)擔(dān)，可間接促使企業(yè)切實(shí)履行合規(guī)承諾。首先，第三方組織的結(jié)論無論是無效還是有效，都需要充分的事實(shí)材料支撐，涉案企業(yè)關(guān)于合規(guī)計(jì)劃執(zhí)行情況的報(bào)告本身就是事實(shí)材料。其次，第三方組織進(jìn)行評估也需要確定評估的方向與重點(diǎn)，例如，選擇重點(diǎn)評估的個案，涉案企業(yè)的報(bào)告能夠提供相應(yīng)的線索。例如，在涉及污染環(huán)境的案件中，如果企業(yè)在報(bào)告中表示已經(jīng)完成對被污染河流的治理，第三方組織可以重點(diǎn)對河流的治理情況進(jìn)行評估。最后，企業(yè)關(guān)于執(zhí)行情況的報(bào)告可能成為證明合規(guī)計(jì)劃全部或者部分無效的直接反面證據(jù)，例如，報(bào)告載明已經(jīng)對全體員工進(jìn)行了培訓(xùn)，而問卷調(diào)查表明僅僅是以公告的形式通報(bào)了相關(guān)文件，那么報(bào)告就可以直接證明培訓(xùn)計(jì)劃無效。

同時，從企業(yè)內(nèi)部評估的上述作用出發(fā)，《指導(dǎo)意見》第12條第2款的規(guī)定在如下兩方面還可以斟酌。其一，應(yīng)考慮將“可以要求涉案企業(yè)”改為“應(yīng)該要求涉案企業(yè)”提交關(guān)于執(zhí)行情況的書面報(bào)告，增加涉案企業(yè)自我評估的義務(wù)；其二，在“要求涉案企業(yè)定期書面報(bào)告合規(guī)計(jì)劃的執(zhí)行情況”后增加一句，明確要求涉案企業(yè)在最后一次書面報(bào)告中就其合規(guī)計(jì)劃是否有效進(jìn)行自我評估，以增加涉案企業(yè)履行合規(guī)計(jì)劃的動力。

（三）專業(yè)與常識相結(jié)合

在對具體合規(guī)計(jì)劃有效性進(jìn)行評估之際，涉及會計(jì)、審計(jì)、污染物含量測量等專業(yè)知識與技能的問題當(dāng)然需要專業(yè)判斷，但在合規(guī)計(jì)劃涉及社會公共利益，尤其是涉及大眾日常生活，其有效性評估不能離開常識判斷。一方面，在涉及社會公共利益的場合，合規(guī)計(jì)劃有沒有產(chǎn)生實(shí)際效果，生活于特定環(huán)境的公眾最有發(fā)言權(quán)。例如，在偷工減料導(dǎo)致居民樓存在重大安全隱患的案件中，企業(yè)是否完全消除了其導(dǎo)致的安全隱患、整改后的建筑是否符合法定標(biāo)準(zhǔn)，樓中居民最有發(fā)言權(quán)；在導(dǎo)致重大安全生產(chǎn)事故的案件中，企業(yè)是否已經(jīng)消除了生產(chǎn)風(fēng)險，一線職工最有發(fā)言權(quán)。另一方面，實(shí)施合規(guī)計(jì)劃也是消弭違法行為造成的企業(yè)與其員工以及公眾之間的矛盾、實(shí)現(xiàn)刑法秩序價值的途徑，因此在判斷其有效性的過程中應(yīng)吸收常識判斷，讓利益相關(guān)者看到、體會、認(rèn)同問題已經(jīng)得到解決。如果第三方組織的最終評估報(bào)告的結(jié)果與常識明顯相悖，不但會削弱第三方機(jī)制的權(quán)威，還會讓合規(guī)計(jì)劃的目的落空。例如，在污染水體的案件中，如果第三方組織的報(bào)告認(rèn)為涉案企業(yè)已經(jīng)采取了有效的治污措施，但居民在數(shù)百米外仍然能夠聞到污水散發(fā)的惡臭、看到大量污染物漂浮，評估結(jié)論顯然難以令人信服。〔35〕例如，廣西崇左市在接受國家的巨額治污補(bǔ)貼后，提交報(bào)告稱污染已經(jīng)得到有效治理。但是當(dāng)?shù)鼐用裨趲装倜淄舛寄軌蚵劦轿鬯某粑?，政府的結(jié)論顯然不能服眾。參見《大量污水直排左江！督察人員將副市長帶到居民家旁排污口：臭嗎？》，北青網(wǎng)https：//t.ynet.cn/baijia/30660439.html，最后訪問日期：2021年12月10日。

就此，《指導(dǎo)意見》并沒有具體規(guī)定，司法實(shí)踐也未給予充分關(guān)注。例如，在最高檢2021年12月8日公布的合規(guī)典型案例四“隨州市Z公司康某某等人重大責(zé)任事故案”中，檢察機(jī)關(guān)委托“應(yīng)急管理局、市場監(jiān)督管理局、工商聯(lián)等第三方監(jiān)督評估機(jī)制管委會成員單位以及安全生產(chǎn)協(xié)會，共同組成了第三方監(jiān)督評估組織”，并邀請“省人大代表、省政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、公安機(jī)關(guān)和行政監(jiān)管部門代表、工商聯(lián)代表以及第三方組織代表參加聽證”，〔36〕最高人民檢察院：《企業(yè)合規(guī)典型案例（第二批）》，最高人民檢察院官網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211215_538815.shtml#2，最后訪問日期：2021年12月23日。但是并未邀請權(quán)益受事故影響最大的企業(yè)工人代表。因此，建議第三方機(jī)制管委會在制定實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件之際，規(guī)定在涉及社會公共利益的案件中，在評估涉案企業(yè)合規(guī)計(jì)劃之際應(yīng)采取問卷調(diào)查、實(shí)地訪談等適當(dāng)方式收集利益相關(guān)者意見。

（四）整體與個案相結(jié)合

“是否以及在多大程度上有效”是對合規(guī)計(jì)劃及其實(shí)施情況整體進(jìn)行的評估。這一整體評估應(yīng)結(jié)合個案進(jìn)行。從正面講，個案評估是動態(tài)評估的主要構(gòu)成部分，或者說動態(tài)評估就是由多個個案評估支撐起來的，例如，對專項(xiàng)培訓(xùn)效果進(jìn)行的問卷調(diào)查結(jié)果、對舉報(bào)材料的處理情況等。從反面講，個案評估的否定性結(jié)論可以左右合規(guī)計(jì)劃的整體效力。例如，在企業(yè)員工對內(nèi)部違法行為舉報(bào)的場合，對舉報(bào)人進(jìn)行直接或者間接打擊報(bào)復(fù)說明合規(guī)計(jì)劃中的舉報(bào)機(jī)制是無效的。如果打擊報(bào)復(fù)是企業(yè)高層的授意，而且合規(guī)部門故意視而不見，則可認(rèn)為整個合規(guī)計(jì)劃是無效的。

實(shí)施這一原則的關(guān)鍵問題是如何發(fā)現(xiàn)適當(dāng)?shù)膫€案。如果第三方組織能夠在評估實(shí)踐中貫徹上述三個原則似乎可解決這一問題。因?yàn)榈谌浇M織在動態(tài)評估的過程中可以自己發(fā)現(xiàn)個案、企業(yè)自己的評估報(bào)告需要個案來支撐、公眾的常識判斷也會以切身感受與個案認(rèn)知為基礎(chǔ)。當(dāng)然，如果《指導(dǎo)意見》能夠明確要求第三方組織進(jìn)行評估之際應(yīng)注重個案評估、企業(yè)在提交執(zhí)行情況書面報(bào)告之際寫入典型個案會更有利于有效性評估的形象化與具體化。

結(jié)語

從全球范圍內(nèi)來看，實(shí)施合規(guī)計(jì)劃正逐漸成為現(xiàn)代化企業(yè)治理的必然選擇，而企業(yè)治理是社會治理的重要組成部分。雖然人們接受合規(guī)計(jì)劃的概念有客觀環(huán)境的影響，學(xué)界對企業(yè)合規(guī)的有效性、正當(dāng)性等基礎(chǔ)理論問題尚存在爭議，但就其目的與價值而言，合規(guī)計(jì)劃對于促進(jìn)中國企業(yè)管理乃至社會治理能力與體系現(xiàn)代化都具有積極意義。因?yàn)楫?dāng)前的試點(diǎn)改革實(shí)踐已經(jīng)充分表明，通過這些變革措施實(shí)現(xiàn)了刑事檢察對社會治理和推動企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的功能，促進(jìn)社會治理?！?7〕劉華：《國家治理現(xiàn)代背景下刑事檢察職能的拓展路徑》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第2期。因此，合規(guī)計(jì)劃有效性評估的科學(xué)性、客觀性、公正性與準(zhǔn)確性，在微觀上直接影響到企業(yè)能否合法、合規(guī)地持續(xù)發(fā)展，在宏觀上間接影響到社會治理的成效，應(yīng)該成為我們后續(xù)工作的關(guān)注重點(diǎn)。

在對具體合規(guī)計(jì)劃進(jìn)行有效性評估之際，應(yīng)重點(diǎn)解決好評估主體、評估對象、評估標(biāo)準(zhǔn)以及評估原則四個核心問題。評估主體不但應(yīng)具備相應(yīng)的專業(yè)知識，而且應(yīng)具備獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的能力。鑒于評估結(jié)果是“對以專業(yè)知識調(diào)查后所獲得之事實(shí)之認(rèn)定，并藉學(xué)術(shù)性的推衍規(guī)則，將該認(rèn)定之事實(shí)導(dǎo)向一結(jié)論”，〔38〕張斌：《論科學(xué)證據(jù)、專家證言、鑒定意見三者的關(guān)系》，《證據(jù)科學(xué)》2012年第1期。建議將來將之作為鑒定意見列入法定證據(jù)的范圍。解決好這兩個前提，才能針對合規(guī)計(jì)劃及其實(shí)施情況，抓住核心問題，依據(jù)靜態(tài)與動態(tài)相結(jié)合等原則，對其有效性進(jìn)行科學(xué)的分級評估。