孫道萃

一、問題的提出

對于刑法中的“口袋罪”，各方基本上都視其為“洪水猛獸”，并附上難以計數(shù)的“正當理由”與“合法依據(jù)”，使這場學術討論基本上從一開始便似乎就可以宣告結束。而且，各界對“口袋罪”絕非“敬而遠之”的消極應付便作罷，而更傾向于“廢止（廢除）”這種終結式的“一了百了”。這些觀念幾乎根深蒂固?！翱诖铩彼池摰姆ㄖ巍霸铩迸c“詰難”仍在增量中。誠然，個別地質疑、反思乃至否定“口袋罪”的適用不當是無可厚非的。只是刑法中的“口袋罪”體系，果真就是一無是處嗎？還是“存在即合理”的哲學觀提供另一個“異類”的觀察視角與容忍度？“口袋罪”是一個法律概念，也是一個歷史概念，罪名的“口袋化”不是我國獨有的現(xiàn)象，有效控制和消減已是域內外的共識?！?〕參見姜濤：《中國刑法走向何處去：對積極刑法立法觀的反思》，《國家檢察官學院學報》2021年第5期。當前，尚無實證數(shù)據(jù)來說明我國罪名的“口袋化”現(xiàn)象及其嚴重性。但是，口袋罪名的司法亂象已成為刑事法治中的不良因素，特別是在保障國家總體安全觀、適度倡導預防性刑法、安全刑法以及犯罪化下更為突出?！?〕參見高銘暄、孫道萃：《總體國家安全觀下的中國刑法之路》，《東南大學學報》（哲學社會科學版）2021年第2期。在不同認識論、價值論反復交鋒下，理論界首先需要認真探討我國刑法中的“口袋罪”究竟是什么、表現(xiàn)形態(tài)以及誘發(fā)的危害，也要客觀地審視“口袋罪”的前生今世、演變邏輯以及正向意義，更要深究如何從理論、立法以及司法等多維度有效消解“口袋罪”所潛在的法治風險。只有這樣，才能理性對待并為口袋罪“正名”。為“口袋罪”作理性的辯護，既不是為了宣揚“反法治”的樸素情緒，也并非為了縱容司法環(huán)節(jié)的不當擴張之做法，而是在中國語境下更客觀、中立地看待刑事法治的本真。

二、“口袋罪”的規(guī)范論：基本類型、外部征表與法治隱憂

究竟什么是“口袋罪”的本源性問題，其實處于相對模糊的狀態(tài)，以至于“筆伐”的對象可能不夠明確。而且，如何辨識“口袋罪”的基本要素與原則是匱乏的，容易主觀上擴大“口袋罪”的實際范圍，使其進一步在價值上被否定。相應地，對于“口袋罪”的危害，概括地加以否定顯然不甚全面，仍需實事求是地評價。

（一）基本類型

“口袋化”的罪名可以分為兩個歷史階段：一是1979年《刑法》中的立法遺留或觀念殘余；二是1997年《刑法》中的新生或分解后罪名，以及個別罪名因司法解釋等原因而呈現(xiàn)出的擴張適用現(xiàn)象。在這種大縱向分類法的前提下，就我國現(xiàn)行刑法典中的口袋罪，還可以分為顯性和隱性“口袋罪”兩大類。

1.顯性“口袋罪”。1979年《刑法》的投機倒把罪與流氓罪被分解后，1997年《刑法》重新規(guī)定的“次生”罪名，仍遺傳“口袋罪”的基因。這種立法基因的“因襲”，從立法原意、公眾情感以及理論取向上都極易被“標簽化”。目前，一般都認為刑法中典型的顯性“口袋罪”包括：（1）非法經(jīng)營罪是投機倒把罪分解后的“次生罪名”。第 225條第4項內容的抽象性，導致非法經(jīng)營罪的構成要件具有高度的開放性。而司法解釋的不斷補充，使該罪在一些情況下，由合理擴張變?yōu)楫惢m用，形成“口袋罪”?！?〕參見張?zhí)旌纾骸蹲镄谭ǘㄔ瓌t視野下的非法經(jīng)營罪》，《政法論壇》2004年第3期。（2）尋釁滋事罪是流氓罪分解后的“遺留”罪名，被認為裹挾了“口袋罪”的立法因子。在司法解釋等因素的推動下，尋釁滋事罪的內涵不斷擴張，構成要件容納的行為不斷擴充，出現(xiàn)了被濫用的傾向、有演變?yōu)槠茐纳鐣芾碇刃蚍缸锏亩档鬃锩麅A向、甚至被進一步全面否定?！?〕參見陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學形象：以起哄鬧事為中心展開》，《中國法學》2015年第3期。

2.隱性“口袋罪”。在立法與司法適用中，一些罪名含有空白罪狀或兜底條款，或同時因司法解釋的規(guī)定等原因，在司法適用中呈現(xiàn)出擴大化適用，因而也被認為是“口袋罪”。相比于顯性的“口袋罪”，因缺少立法因子的“沿襲”，具有一定的隱性特征，實踐中也不全都認可。主要有：（1）第114條、第115條對“危險方法”采取開放性犯罪構成，賦予較大的司法裁量空間?！?〕《刑法修正案（十一）》最后將高空拋物罪挪至《刑法》分則第六章內，第291條之二系立法特例?！耙晕ｋU方法”的司法觸角不斷擴大，以危險方法危害公共安全罪的“口袋罪”特征日益明顯?！?〕參見孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現(xiàn)代法學》2010年第5期。（2）第176條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，可能擴張為非法集資犯罪的“口袋罪”，過度干預民間融資。〔7〕參見王新：《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用》，《法學》2019年第5期。（3）第182條第1款第7項規(guī)定“以其他方法操縱證券、期貨市場”的“雙重兜底”條款，〔8〕參見劉憲權、林雨佳：《操縱證券、期貨市場犯罪的本質與認定》，《國家檢察官學院學報》2018年第4期。操縱證券、期貨市場罪存在擴大化適用跡象。（4）第224條第5項規(guī)定“以其他方法騙取對方當事人財物的”兜底條款?！捌渌椒ā比菀妆徊扇U張解釋，既可能影響民事欺詐與刑事詐騙的界限，也可能模糊入罪界限及其與其他詐騙犯罪之間的區(qū)分，合同詐騙罪具有一定的“口袋”屬性。（5）破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪規(guī)定“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”?！吧a(chǎn)經(jīng)營”“破壞”的內容與形式具有變動性，漸露出“口袋化”的端倪?！?〕參見崔志偉：《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的口袋化傾向與司法消解》，《法律適用》2018年第7期。（6）非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪有明顯的“口袋化”跡象?！?0〕參見楊志瓊：《非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪“口袋化”的實證分析及其處理路徑》，《法學評論》2018年第6期。破壞計算機信息系統(tǒng)罪的“口袋化”趨勢明顯?！?1〕參見周立波：《破壞計算機信息系統(tǒng)罪司法實踐分析與刑法規(guī)范調適——基于100個司法判例的實證考察》，《法治研究》2018年第4期。第286條之一第4項規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”是兜底條款，存在滑向兜底適用的危險。第287條之一是獨立的網(wǎng)絡預備犯，第一款第（三）項規(guī)定“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息”的情形，容易成為網(wǎng)絡“工具型”犯罪的兜底罪名?！?2〕參見孫道萃：《非法利用信息網(wǎng)絡罪的適用疑難與教義學表述》，《浙江工商大學學報》2018年第1期。第287條之二是幫助行為的正犯化立法。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的2021年1月至9月全國檢察機關主要辦案數(shù)據(jù)顯示，起訴罪名排在第四位的是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，涉案人數(shù)為79307人，同比上升21.3倍。此罪也出現(xiàn)了明顯的“口袋化”問題。（7）在實踐中，巨額財產(chǎn)來源不明罪有可能成為賄賂犯罪的兜底規(guī)定。（8）1979年《刑法》第187條規(guī)定的玩忽職守罪是“大口袋罪”。1997年《刑法》單章規(guī)定“瀆職罪”。但是，濫用職權罪和玩忽職守罪的規(guī)定較為抽象，其“口袋性”特征仍在一定程度上有所延續(xù)。

（二）外部征表

當前，“口袋罪”的立法價值被刑法理論基本予以否定。它具有較為鮮明的外部征表與形式特征，使其足以成為一種“類型化”且規(guī)律化的刑法“異化”現(xiàn)象，同時也成為各界對其進行批評乃至否定的重要知識支點與具體對象所在。

1.立法征表。主要包括：（1）空白罪狀?？瞻鬃餇钍侵笇ξ：π袨榈染唧w的構成要件要素，采取了開放性的規(guī)定，而沒有完全直接明確。例如，《刑法》第225條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”、第293條規(guī)定的“破壞社會秩序”等。（2）兜底條款。“兜底條款”通常是指以“概括性（類型化）”的立法語言或司法解釋規(guī)定，對犯罪構成作出具有“兜底性”（模糊性）規(guī)定，賦予司法機關“裁量權”。例如，《刑法》第225條第4款規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”、第114條與第115條中的“以其他危險方法危害公共安全”、第182條第一款第（七）項中的“以其他方法操縱證券、期貨市場的”、第224條第（五）項中的“以其他方法騙取對方當事人財物的”、第293條中的“隨意毆打他人”“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人”“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物”“在公共場所起哄鬧事”等。

2.司法征表。主要表現(xiàn)為：（1）“入罪”的司法功能傾向。顯性的“口袋罪”往往有著開放性的犯罪構成以及空白屬性，在立法功能上往往可能是“入罪”導向的，“出罪”的功能相對偏弱或重視不夠。以經(jīng)濟犯罪中的“兜底條款”為例，在司法解釋與司法判決上呈現(xiàn)為擴大適用的趨勢，旨在打擊日益變化的新型經(jīng)濟犯罪問題。（2）兜底性的司法保護。隱性“口袋罪”的兜底規(guī)定使其可以規(guī)制新情形，不至于陷入“無法可用”的司法困境。例如，金融市場、資本市場發(fā)展非常迅猛，《刑法》第182條規(guī)定的“兜底條款”的適用頻率不斷提高，以便應對新型操作證券期貨行為。但是，不斷依賴“兜底條款”，極易導致刑罰權的擴張。（3）擴張解釋的重用。立法原意所能輻射的范圍總是有限，新型犯罪仍然不斷演變。這些劇烈反差使顯性或隱性“口袋罪”的立法表述，可以供給擴張解釋相應的素材與依據(jù)，在實踐中更容易“支撐”擴張解釋的適用。擴張解釋雖然對解決新型犯罪具有積極的現(xiàn)實意義，卻隱藏與類推解釋糾葛不止的司法風險。

3.理論征表。其特點表現(xiàn)為：（1）刑法工具主義的不當擴張。開放性犯罪構成或“兜底條款”都只是犯罪構成的立法表述，并不具有立法或司法的擴張性。“示例+兜底”的立法模式，本質是表達立法者設置“兜底條款”作為“限制條款”之意圖?！岸档讞l款”的解釋理應受到示例行為類型作為“最大公約數(shù)”的限制。在實踐中，刑法工具主義的泛化理解等，使“口袋罪”的“吸附功能”更容易被使用。這種“互長”的不良連鎖效應，容易滋生司法風險。（2）司法功利主義的慣習化?！翱诖铩钡乃痉ɑ圆荒苋娑糁?，主要是受到司法功利主義的影響。所謂司法功利主義，就是在刑事司法過程中，基于打擊犯罪的需要、刑法規(guī)范供給不足等情形，在刑法保障功能的策動下，為了訴訟便利，而對實體法或程序法規(guī)定作出“異化”適用，在實質上背離立法原意或規(guī)范本真。〔13〕參見高銘暄、孫道萃：《網(wǎng)絡時代刑法解釋的理論置評與體系進階》，《法治研究》2021年第1期。

（三）法治隱憂

關于“口袋罪”的界定與判定，理論上基本上認為，在理論、立法以及司法層面存在一定的危害或隱患，與刑法基本原則、價值取舍相抵牾。只有客觀地呈現(xiàn)針對口袋罪名的法治危害評判，才能更全面透視口袋罪名的否定問題。

1.理論隱憂。“口袋罪”的理論危害是“重災區(qū)”，也即：（1）僭越罪刑法定原則的明確性要求?！翱诖铩倍嘁钥瞻鬃餇?、兜底條款以及司法解釋的概括性條文為主，與明確性要求以及罪刑法定原則之間存在直接的緊張關系。從立法上看，“口袋罪”對罪狀中構成要件要素的外延缺乏封閉式的限制，更容易出現(xiàn)入罪化?！?4〕參見陳興良：《口袋罪的法教義學分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》，《政治與法律》2013年第3期。在現(xiàn)代社會，刑事司法是否遵循明確性原則，已經(jīng)成為公眾評價刑法公正的重要方式?！?5〕參見張明楷：《明確性原則在刑事司法中的貫徹》，《吉林大學社會科學學報》2015年第4期?？诖锩牟划斶m用，容易觸碰公正敏感的法治神經(jīng)。（2）入罪“一邊倒”與出罪的不均衡化?！翱诖铩敝饕轻槍τ形：Y果但沒有明文規(guī)定、有刑法規(guī)范但相對牽強等情形。為了有效規(guī)制犯罪，往往對“口袋罪”作擴大化適用，通常以擴張解釋與“入罪”的結論為主。（3）懲治犯罪與人權保障的不對稱。在“入罪”與“出罪”不均衡下，會出現(xiàn)懲治犯罪與人權保障的失衡問題?！翱诖铩钡臄U張化作用，在外溢的過程中，更容易強化懲治犯罪的效應。然而，擴張化適用的邊界存在司法恣意的危險，對人權保障而言是潛在的威脅。（4）法定犯罪的刑事違法性判斷“泛化”。不乏觀點認為，法定犯是單純違反禁止規(guī)范的犯罪，是對國家規(guī)定的單純不服從，沒有實質地侵害法益，在法益侵害性上存在先天不足。沒有法益作為判斷可罰性的理論支撐并發(fā)揮限縮作用，會導致出罪機制不暢，甚至在實踐中呈現(xiàn)“口袋化”問題?！?6〕參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，《比較法研究》2019年第1期。盡管該觀點未必都合理，但至少反映“違反國家規(guī)定”“其他”等立法表述，在“口袋化”的傾向性司法適用中，可能使刑事違法性的判斷出現(xiàn)異化跡象、甚至是“泛化”問題。

2.立法隱憂。主要包括：（1）損害立法的精細化。在“宜粗不宜細”的立法指導思想下，“口袋罪”在一定程度上沿襲概括性立法與抽象性立法思維，甚至走向立法精細化的另一端，制造罪與非罪之間的模糊邊界問題。（2）破壞罪名體系的嚴謹性。“口袋罪”的立法，客觀上有損犯罪競合理論的有效適用，也極可能增加與相關聯(lián)罪名之間競合的概率。而且，在犯罪競合的處理上，往往因兜底條款或空白罪狀更“便于”解釋新情況而被優(yōu)先適用。這既可能導致口袋罪與關聯(lián)罪名的競合陷入“虛無”，也可能在定罪量刑上出現(xiàn)偏差。（3）扭曲立法完善與刑法解釋的功能分工。立法完善和刑法解釋之間應當分工明確。按照罪刑法定原則的精神，在立法原意的合理、合法以及有效的限度內，刑法解釋具有正當性；同時，為了防止刑法解釋和類推解釋的“混同”，立法在必要時應當“挺身而出”。但是，“口袋罪”更容易放大刑法解釋的司法張力，實際上會出現(xiàn)替代立法的情況。

3.司法隱憂?！翱诖铩钡睦碚撐：εc立法危害將在司法環(huán)節(jié)“集成”，會進一步放大危害的范圍與幅度，也即：（1）罪與非罪的界限模糊，滋生不當入罪問題。無論是空白罪狀還是兜底條款，在理解危害行為等罪狀要素時，存在較大的自由裁量空間，罪與非罪的界限容易模糊，甚至在個案中是不當?shù)娜胱?。?）此罪與彼罪的競合交錯，擠壓關聯(lián)罪名的適法空間?！翱诖铩钡牧⒎ㄈ菀啄：嚓P罪名之間的界限。例如，尋釁滋事罪的擴大化適用，導致容易模糊與故意傷害罪、強迫交易罪、故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、侮辱罪、誹謗罪之間的界限。既弱化了定罪的準確性，也不利于實現(xiàn)類案類判，也定然會有損司法公正。（3）擴張解釋與類推解釋的“混同”效應，加劇立法的正當性危機。在現(xiàn)代社會，刑法規(guī)范供給不足問題更常見，進一步暴露立法規(guī)定的“不適性”。之所以顯性或隱性的口袋罪名更容易被擴大化適用，其一便是口袋罪名的立法屬性與擴張解釋之目的導向尤為吻合，可以滿足“及時有效”規(guī)制的司法需求。但是，也會混同擴張解釋與類推解釋的應然邊界，并在計算機犯罪、網(wǎng)絡犯罪的適用上體現(xiàn)得較為明顯?！?7〕參見孫道萃：《網(wǎng)絡時代的中國刑法發(fā)展研究：回顧與展望》，《華南師范大學學報》（社會科學版）2021年第1期。如何區(qū)分擴張解釋與類推解釋始終是難題。在“口袋罪”的司法化過程中，對二者加以區(qū)分不僅難度不減，且面臨更畏難的司法情緒。

三、“口袋罪”的價值論：原生溯源、常態(tài)需求與正向功能

對“口袋罪”的否定性認識、評價與抵制，是對“潔身自好”的法治追求。然而，全盤托出“口袋罪”的來龍去脈，審視其自發(fā)自生的法治軌跡，可以認為，“口袋罪”在法治的維度內是必然且客觀的司法需求與立法現(xiàn)象?！翱诖铩庇纱搜莼霾蝗莘裾J的法治正能量，理論上對其價值“全面判負”的做法尚需商榷。

（一）原生溯源

“口袋罪”究竟經(jīng)歷怎樣的原罪“煉成”之路？這一本源性的追問，不僅需要溯源“口袋罪”的原生歷程，也應在此基礎上“中立”地看待其生成路徑。就其關鍵，是要從歷史性與現(xiàn)實性兩個維度，綜合評價“口袋罪”的演化史。

1.立法分解的尚未徹底。1979年《刑法》規(guī)定的投機倒把罪和流氓罪是“口袋罪”的立法始源。1997年《刑法》分解后的非法經(jīng)營罪和尋釁滋事罪是“次生”罪名，依舊背負“口袋罪”之歷史污名，但也從立法本源上為“口袋罪”的再度演化埋下伏筆。也即：（1）投機倒把罪尚需“二次分解”。1997年《刑法》廢除投機倒把罪，規(guī)定非法經(jīng)營罪?！?8〕參見陳興良：《投機倒把罪：一個口袋罪的死與生》，《現(xiàn)代法學》2019年第4期。然而，非法經(jīng)營罪遺留投機倒把罪的“口袋因子”，尚需立法的分解。（2）流氓罪的“一次分解”不徹底。1997年《刑法》取消流氓罪，但分解為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、強制猥褻罪、聚眾淫亂罪。尋釁滋事罪被認為是沿襲流氓罪的“口袋性”，在實踐中出現(xiàn)不同程度的擴大適用。

2.立法能力的先天不濟。“隱性”的口袋罪名雖然不存在立法分解的“原罪”問題，但是，空白罪狀與兜底條款都折射立法能力相對不濟問題。在“隱性”口袋罪名的生成邏輯上，立法能力不濟扮演一定的內部助推作用。其理由為：（1）刑法的調整對象全面、復雜和廣泛，需要保護的內容豐富。這決定刑事立法是需要糅合理性與實踐之尤為復雜工程，也對立法者提出極高的要求。但是，在犯罪治理上，立法者的認識水平具有先天不足，立法能力有“上限”。對于某些犯罪行為而言，“口袋罪”是在當時所能達到的最高立法水準下予以規(guī)范的確立?！翱诖铩笔潜厝划a(chǎn)物，也是客觀事實。但不能過多地苛責“能力不濟”之主觀原因。（2）立法語言與規(guī)范表達的“射程”相對有限。語言是人類的表達載體。理解刑法是從刑法語言開始的。立法語言盡管力求簡潔、明確和準確以及專業(yè)化。但是，立法語言對規(guī)范含義的呈現(xiàn)與表達總是相對完整和全面，立法的精英話語也不能脫離大眾話語的銜接。在立法表述與立法原意之間，沒有絕對百分之百的“契合”。立法表述及其語言總處于需要被“解釋”的狀態(tài)。立法技術并非“盡善盡美”，隱藏語義解釋中的擴張（大）邏輯。例如，破壞計算機信息系統(tǒng)罪中的“破壞行為”具有多義性、變動性、開放性，實踐中引發(fā)入罪邊界模糊問題；“后果嚴重”的標準泛化，使該罪呈現(xiàn)出“口袋化”的適用動向。盡管口袋罪名問題不能全部賴于立法語言，但刑法立法語言也不能就此“全身而退”。

3.立法原意的實踐阻塞。從立法應當具備的“原初”正當性與合法性看，立法原意是立法存續(xù)的根本依據(jù)，也決定刑法解釋的立場與限度。但是，立法原意在由立法到司法的過程中，注定是復雜、甚至可能與客觀需要是脫節(jié)的。立法原意在實踐中無法得到全面且有效的釋放，以及立法原意明顯滯后的，容易將個別罪名在發(fā)揮刑法保障功能之際，制造司法異化以及法治詰難?！翱诖铩痹谝欢ǔ潭壬鲜橇⒎ㄔ庠趯嵺`中遭遇的困局之體現(xiàn)。具體而言：（1）立法原意是相對“定格”的。從立法權的原初正當性看，任何立法活動都“定格”在特定時期，由當時的立法需求與立法任務所決定。立法原意在特定時段生成，以立法的方式予以固化。這是立法原意的相對“定格性”。雖然充分確保并延續(xù)立法的原初正當性以及立法原意的合法性，但也隱藏滯后性、封閉性等問題。（2）立法原意的司法張力存在局限性。固化的立法原意被推上“司法適用”是其宿命。立法原意的“定格性”，使其司法張力存在明顯的局限性。從方法論看，以相對“固化”的立法原意“解釋”新型犯罪，必然出現(xiàn)持續(xù)緊張的“契合”難題。（3）立法原意時刻遭受社會需求的“沖擊”與“撕裂”?？诖锩谒痉ㄟm用上的擴張化動向，首先是為了延續(xù)立法原意的生命力，確保與新的社會需求之間不再“沖擊”“撕裂”而是共生。

（二）常態(tài)需求

盡管對“口袋罪”的理論反思乃至批判占據(jù)著主流。但是，各界對“口袋罪”實則處于“愛恨交加”的兩難境地。如若秉持中立原則，“口袋罪”實則是多方面因素共同催生的“實際需求”。這也是現(xiàn)代刑法及其功能體系保持時代適應力與生命力的根本之路。在供需面前，應當另眼看“口袋罪”的法治污名問題。

1.立法滯后性、局限性的自主消解。近現(xiàn)代的立法從一開始就具有滯后性，在功能上存在局限。任何立法者都必須承認立法的滯后性是“天然”的。這是無法回避的客觀事實與立法規(guī)律。立法本身不是萬能的，立法規(guī)定也不是盡善盡美的。應尊重與信賴立法，卻不能陷入“立法至上”的迷信。同時，立法的保障功能時刻保持動態(tài)的發(fā)展。要求立法者賦予立法一定的能動性與自主調試的空間，以便可以靈活應對?！翱诖铩弊鳛榱⒎ǖ漠a(chǎn)物，正是立法為自己量身定制的“自救”方式。無論是空白罪狀還是兜底條款等概括性立法表述都賦予立法一定的張力，在個罪或刑事司法過程中可以舒緩或消解立法所裹挾的滯后性與局限性。

2.自覺回應打擊新型犯罪的動態(tài)剛需。犯罪現(xiàn)象總是在演變和突變。刑法對犯罪的反應通常都是事后性或回溯性的，很難實現(xiàn)立法前瞻性的普及化或一般化。新型犯罪治理與立法供給之間始終不可縫合，也即常態(tài)化的結構性供需裂縫。新的犯罪治理“剛需”，反復“敲打”既有立法的科學性，迫使司法人員充分挖掘立法張力?？诖锩麅仍诘拈_放性犯罪構成以及兜底保護作用正好可以派上用場。這一實際存在的發(fā)生邏輯表現(xiàn)為：（1）立法規(guī)定與新型犯罪之間始終存在“緊張”的適法關系，合理擴大立法原意具有必然性。例如，通過尋釁滋事罪嚴厲制裁網(wǎng)絡造謠行為是向網(wǎng)絡空間的再次擴張，也是傳統(tǒng)刑法向網(wǎng)絡空間的合理延伸。在打擊與放縱新型犯罪的悖論兩端，首先應當認可刑法工具主義屬性并釋放保障功能。（2）立法原意往往難以覆蓋新型犯罪，口袋罪名的立法原意具有一定的概括性。犯罪現(xiàn)象始終變化不止。這在立法原意與新型犯罪之間形成穩(wěn)定的“時間差”問題。不僅考驗立法規(guī)定的適宜性，也考慮立法原意的張力?！斑^去”的立法原意，在“解釋”新型犯罪問題時，由于需要遵循嚴格的規(guī)范主義、法條文本等規(guī)則，使其對新的犯罪對象、危害行為、危害結果等，缺乏顯而易見或一目了然的“匹配”關系，適法時往往需要作出新的“解釋”。對口袋罪名而言，這正是實際操作中形成的內生邏輯，從而釋放口袋罪名的立法張力。

3.呼應民意的外部“滲透”。在現(xiàn)代社會，社會與個體都變得更加焦慮，對公共利益的訴求有著明顯的強化趨勢。在刑法領域，對社會法益的保護處于集體性的增量狀態(tài)，民眾對刑法打擊犯罪與保障安全的訴求攀升不止。這是刑法與民意的互動現(xiàn)狀，既表現(xiàn)為司法審判對民意的重視已經(jīng)提高到司法政策的層面，也出現(xiàn)一些被認為是“情緒性”的立法。這是“口袋罪”在司法中呈現(xiàn)出擴張化適用的主要外部因素之一。民意可能是非理性的“慫恿”，既可能綁架司法機關；也可能觸發(fā)適用“口袋罪”，以伸張刑法規(guī)制新型犯罪的制度“寄托”，引導司法積極應答保護社會法益、公共安全、社會秩序。當前，以危險方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪所涉及的公共安全、經(jīng)濟秩序以及社會秩序，都是公共性的社會法益。這些罪名在實踐中針對新型犯罪行為的“優(yōu)位”或“密集”適用，在一定程度上回應強化保護社會法益之訴求。但是，也存在不當順應公眾輿論中的重刑主義、重罪主義等訴求，引發(fā)犯罪治理的亂象。

4.接納刑事政策的功能“索取”。刑事政策既影響立法活動，也左右司法活動。但是，刑事政策并不是具體的立法規(guī)定，也不具有直接的適法能力。刑事政策的刑法實踐模式必然是“嵌入式”，必須借助立法與司法的規(guī)范通道。但是，刑事政策在與刑法的互動過程中，刑事政策內在的擴張性容易出現(xiàn)異化，在實踐中與民意的滲入等外部因素相互耦合，成為“隱形”的適法原則或邏輯。一些個案忽視政策與規(guī)范之間的應然關系，如過分關注結果的危害性而淡化行為規(guī)范內容和主觀心態(tài)。這種唯結果論或基于功利主義導向而做出的入罪之擴張解釋等做法，都可以在口袋罪名中尋找依據(jù)并具體落地。刑事政策向口袋罪名的延伸，無非是向“口袋罪”索取擴張介入的規(guī)范依據(jù)。但是，實踐中不排除過度“索取”的問題。無論對刑事政策的不當解讀，還是片面地強調社會效果的意義，以及無視罪名的確定性規(guī)范內容，都加劇了刑事政策內在的過度擴張?zhí)煨浴＠?，“口袋思維”入侵網(wǎng)絡犯罪的適用“軌跡”，是基于“口袋罪”的“模糊性”“隨意性”等特點，并與網(wǎng)絡犯罪的“復雜多變性、專業(yè)技術性”等治理需求相互吻合?！?9〕參見孫道萃：《網(wǎng)絡刑法學初論》，中國政法大學出版社2020年版，第416頁。

（三）正向功能

刑法中的“口袋罪”絕非一無是處?？诖锩诜ㄖ紊媳环穸ǎ蛊浔池摕o處釋放的負能量。當前，耐心地“確證”口袋罪名的正向功能不僅難能可貴，也在更寬廣的認識論、規(guī)范論、價值論之維度構建起求真務實的功利主義觀。

1.科學釋放刑法工具主義的內旨?？诖锩卺尫帕⒎◤埩εc司法適應力之際，也以符合犯罪態(tài)勢、司法需求的姿態(tài)，遵循現(xiàn)代刑事法治的立場與精神，使刑法工具主義可以順利落地。從刑法工具主義的科學實踐看，“口袋罪”的擴張功能，只要在合理的范圍內，通常具有積極的正當意義。應當善待刑法工具主義的合理一面，以防止樸素的“法治潔癖”觀，走向過度的極端化。關于刑法工具主義的問題，理論上總是偏于消極乃至否定?！靶滦谭üぞ咧髁x”以安撫民意、穩(wěn)定民心、減少轉型危機可能帶來的政治風險為立法導向的目標，偏離了刑事立法的法益基準，造成了立法空置或選擇性司法現(xiàn)象。〔20〕參見魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》，《法學》2016年第2期。無論是舊的刑法工具主義還是新的刑法工具主義，總是背負沉重的法治包袱?！肮ぞ咧髁x”給刑法蒙上極其危險的擴張“影像”。但是，如果現(xiàn)代刑法尚且無法發(fā)揮基本的工具主義效能，如何期待其有效發(fā)揮保障功能？法律工具主義有其合理性、正當性，但不可絕對或過分的工具主義化，應當禁止立法上的過度犯罪化以及刑事司法上的司法裁量權與解釋權的過度擴張，防止國家刑罰權的惡性膨脹和公民個人權利與自由的嚴重萎縮。〔21〕參見謝望原：《謹防刑法過分工具主義化》，《法學家》2019年第1期。這更為可取。承認刑法的工具主義屬性是科學的務實態(tài)度，反對刑法的過分工具主義符合罪刑法定原則。在兩種力量的角力中，就“口袋罪”的正負價值看，僅認為口袋罪名就是罪刑法定原則的“死敵”無疑是片面的，也無法釋放口袋罪名內在的擴張適用潛質。當代刑法應當是國家治理的“法治工具”。對“口袋罪”加以過度的壓制，不僅背離實際，也扼殺立法與司法之間的裁量通道。易言之，在高速變動的現(xiàn)代社會，刑法承載了以往所不能預測的諸多新型法治難題，在刑事法治體系的外部支撐機制配套不到位的情況下，刑法保障功能容易出現(xiàn)“肥大化”現(xiàn)象。而這也是刑法工具主義過度化所可能引發(fā)的情況。

2.動態(tài)實現(xiàn)刑法保障功能?！翱诖铩痹谒痉▽用娴臄U大化適用，只要恪守罪刑法定原則的立場與精神，就是積極并動態(tài)實現(xiàn)刑法保障的重要體現(xiàn)。這一司法效能也應被正確對待。也即：（1）刑法無力保障是最大的制度“宿敵”。刑法有效實現(xiàn)保障功能是頭等大事，否則，存在的意義和必要性驟降。脫逸于有效保障功能的宗旨，刑法在現(xiàn)代社會將變得無意義（負值）。按照罪刑法定原則之“明確性”要求，如果在立法上貫徹的不充分，對于新出現(xiàn)的犯罪，立法規(guī)范供給必然不足。我國的“口袋罪”兼具正負價值，彈性過大、內容偏廣是其特征，可能出現(xiàn)打擊面過大、甚至司法恣意，但也具有一些不容忽視的正面價值和積極意義，更不能只被否定。（2）刑法保障的供需是動態(tài)的。社會發(fā)展與變遷是刑法反應的“節(jié)拍器”。在風險社會，刑法反應的供需集中表現(xiàn)為需求大、體量大、類型多、變動快、要求高等特征。在現(xiàn)階段，刑法保障的供需處于高位運行狀態(tài)，必然決定適度的犯罪化是我國立法的趨勢?！?2〕參見陳興良：《回顧與展望：中國刑法立法四十年》，《法學》2018年第6期。為了與現(xiàn)代社會發(fā)展的情勢相關聯(lián)，刑法應當秉持積極主義的刑法觀，更加積極地介入社會生活。〔23〕參見高銘暄、孫道萃：《預防性刑法觀及其教義學思考》，《中國法學》2018年第1期。“口袋罪”可以支撐刑法維持理性且動態(tài)的保障，在個別情形下更符合現(xiàn)代社會對刑法保障功能的多元性、發(fā)展性以及增量型的實際需求。

3.“口袋罪”是刑法體系自發(fā)自生的要素?！翱诖铩笔亲园l(fā)自生的立法產(chǎn)物與司法現(xiàn)象。不宜片面地將常態(tài)的刑法運行模態(tài)訴諸于“扼殺”的選項。既要尊崇罪刑法定原則這一人權保障的大憲章，也要容忍口袋罪名在滿足犯罪治理需求之余所裹挾的“法治潔癖”以及司法功能的兩面性。需澄清以下兩個方面：（1）口袋罪名釋緩了規(guī)范供給不足的“頑癥”，也為調和擴張解釋與類推解釋的“膠著”問題開辟新通道。在一些案件中，通過有效釋放口袋罪名的立法與司法張力，可以緩解刑法規(guī)范供給不足問題。以網(wǎng)絡空間是否屬于刑法的“公共場所”為例。積極論認為，身體能否進入不是判斷公共場所的標志，將網(wǎng)絡場所理解為屬于公共場所并沒有超出國民預測的可能性。消極論認為，網(wǎng)絡空間不是公共場所，通過“口袋性”的尋釁滋事罪規(guī)制網(wǎng)絡謠言是對罪刑法定原則性的突破?！?4〕參見盧勤忠、鐘菁：《網(wǎng)絡公共場所的教義學分析》，《法學》2018年第12期。只要在傳統(tǒng)罪名所能容納的規(guī)范意義內，通過網(wǎng)絡化擴張解釋且并未超出國民的可預測性或一般公眾可以接受的，就是合法的解釋，也在一定程度上彌合擴張解釋與類推解釋的糾葛問題。網(wǎng)絡空間場所可以“對等”（同質）地理解為現(xiàn)實物理社會中的公共場所，并借此激活傳統(tǒng)罪名的網(wǎng)絡化適用空間。（2）全面廢止的替代措施在準備上不充分。“口袋罪”客觀上存在擴大刑法打擊面、威脅人權保障的司法化等弊端，但也迎合國家治理體系與能力現(xiàn)代化進程中的刑法保障需求，契合刑法積極預防的價值目標。盡管如此，“口袋罪”的命運并不樂觀，加快廢止或削減的呼吁從未中斷。全面廢除“口袋罪”仍然是情懷式的向往。在現(xiàn)階段的立法能力、水平與犯罪治理條件下，“口袋罪”應被依法控制在法治范圍內運行。簡單廢除并不可行。新型犯罪仍繼續(xù)演化，刑法應及時進行立法規(guī)制而不能滯后，廢除非法經(jīng)營罪，仍會有其他新“罪名”替代，新設罪名的“口袋”屬性在所難免。

四、“口袋罪”的進階論：理論廓清、立法凝練與限縮適用

“口袋罪”的法治隱憂如何有序并合理地卸負？這絕不是通過立法予以廢止就可以簡單了事。既要澄清理論供需的兩端，消解學理上的負面因素；也要從立法技術等方面予以凝練和完善，使立法表述中的“口袋”內容更精準而非泛化；還要從司法適用上進行必要的限縮，處理好與關聯(lián)罪名之間的競合關系等。

（一）理論廓清

為“口袋罪”正名，不止是為了揭開裹在口袋罪名之上的陰霾與誤解，也在理論上為“口袋罪”的正負價值提供更寬廣的視野，繼而為“口袋罪”的合法運行與正義達致，提供更好的理論依據(jù)與教義學供給通道。其中，尤其需要就罪刑法定原則的理解、當代刑法的定位以及“口袋罪”的理論正名等問題予以辨明。

1.與現(xiàn)代罪刑法定原則的共存。“口袋罪”的首要難題，就是與罪刑法定原則之間的緊張關系?！翱诖铩比缬叱龇ㄖ蔚年庼?，就必須在理論上尋找二者可以共存的支點。而其關鍵為：對于“實質上值得科處刑罰，但缺乏形式規(guī)定的行為”，“口袋罪”的介入，不僅是規(guī)范供給的合法通道，也實質上維護罪刑法定原則的現(xiàn)代意蘊。在理解現(xiàn)代罪刑法定原則時，有以下三個方面值得關注：一是實質與形式側面?，F(xiàn)代罪刑法定主義可以理解為由形式側面與實質側面統(tǒng)合而成的有機體?！?5〕參見張明楷：《罪刑法定的兩個側面對法治的啟示》，《法學論壇》2003年第2期。形式側面與實質側面不應被分割，而是一個有機整體。二是形式與實質解釋論。對于“實質上值得科處刑罰，但缺乏形式規(guī)定的行為”如何處置，形式解釋論與實質解釋論的立場分別是出罪和入罪?！?6〕參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學》2010年第4期；張明楷：《實質解釋論的再提倡》，《中國法學》2010年第4期。但形式解釋論與實質解釋論極可能是偽命題，沖突并不存在，是認識誤解所致。三是積極與消極罪刑法定。《刑法》第3條前段與后段分別被稱為積極與消極的罪刑法定原則是極具中國特色的理論命題。〔27〕參見何秉松：《刑法教科書》（上卷），中國法制出版社2003年版，第63頁。一種觀點認為，第13條的前半段與后半段完全相同，都是為了限制國家的刑罰權。但有觀點認為，積極的罪刑法定不能成立，容易誤讀罪刑法定原則，司法實踐中“出罪需要法律規(guī)定”便是體現(xiàn)。〔28〕參見陳興良：《罪刑法定主義的邏輯展開》，《法制與社會發(fā)展》2013年第3期。積極與消極罪刑法定，對“法律規(guī)定”的理解不同，其焦點仍然是如何處置“法律沒有規(guī)定為犯罪、但實質上值得刑罰處罰的行為”。從對現(xiàn)代罪刑法定原則的理解看，無論是形式側面與實質側面、形式解釋論與實質解釋論、積極罪刑法定與消極罪刑法定，都是圍繞如何處理“實質上值得科處刑罰、但缺乏形式規(guī)定的行為”的關鍵難題展開。援引“口袋罪”規(guī)定，往往會選擇入罪處理，而不是“出罪”?！叭胱铩钡淖龇ǎ绕涫窃凇俺鲎铩辈槐恢匾暬虿灰妆豢匆姷那闆r下，容易被認為僭越罪刑法定原則，以及被詬病、甚至被全面否定。這使“口袋罪”極易站在罪刑法定原則及明確性原則的對立面。

這里需要澄清的理論癥結為：（1）罪刑法定主義正在經(jīng)歷由絕對到相對的演變過程。現(xiàn)代社會日益復雜和多元，過于僵硬的“法條主義”，并不足以及時有效應對新出現(xiàn)的犯罪問題。在相對的罪刑法定原則框架內，對明確性原則也要做“軟化”理解。不能僵化地認為，只要缺乏“法條主義”的文本，就認為屬于沒有法律規(guī)定的情形，不能定罪處罰。如若這樣，立法的局限性與滯后性會被人為地進一步放大，規(guī)范供給不足問題更為加劇，也壓制立法本應有的外部張力與解釋能力。（2）全面理解罪刑法定原則的立法原意。在現(xiàn)代社會，有效貫徹罪刑法定原則，應當與現(xiàn)代刑法的任務保持一致。如果現(xiàn)代罪刑法定原則難以供給有效的保障機能，對人權保障而言就是“內傷”。只要口袋罪名的司法擴大化適用，在國民的可預測范圍，定罪處罰的結論可以得到公眾的認可，應當對動態(tài)的合理限度予以必要的容忍。對于公民權利的適度限制無可厚非，是為了更好地保障人權。（3）罪刑法定原則與“口袋罪”之間的沖突并非真實且必然的司法現(xiàn)象。按照嚴格的罪刑法定原則，空白罪狀、兜底條款以及擴張解釋都是消極因素。但是，對于高速變化的犯罪情勢，罪刑法定原則應當是動態(tài)且相對的，更應同步跟進。司法適用環(huán)節(jié)如何進行科學把控與分流，也是至關重要的。進言之，“口袋罪”在實踐中是否會走向極端，關鍵取決于司法管控機制與效果。只要秉持罪刑法定原則，就具體的新情況綜合分析，通盤考慮實際需求，即使得出入罪的結論亦正當且合法。同時，也要強化出罪機制的司法實踐與宣示。通過消除“口袋罪”只入罪而不出罪的認識誤區(qū)，更好地達到固化口袋罪名的正面形象。

2.與當代刑法性質的并合。消極論認為，“口袋罪”實則反映立法者對某一領域或法益等，試圖全面保護的立意?？瞻鬃餇钆c兜底條款等立法，在司法適用的擴張化下，總是折射出刑法“無處不在”的“全能型”角色，容易被認為會擠壓其他法律應有的空間，更與保障人權的理念抵牾。這牽扯出刑法性質、刑法與其他部門法的關系問題。也即刑法是其他部門法的“保障法”，還是刑法與其他部門法之間是平等（對等）的協(xié)作關系。傳統(tǒng)理論基于人權保障等理由，更愿意將刑法作為“事后（保障）”法。這種“固見”可能是偏頗的。刑法不是一味的保障法，也應當是“事先法”。不能將刑法總置于事后，把問題交由其他部門法解決。一律消極反應的刑法功能定位未必科學，甚至可能引發(fā)對口袋罪名的“誤解”。目前我國傳統(tǒng)理論一般認為，法律性質是保障法（事后法）?！?9〕參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第7-8頁。“刑法保障法”的觀點，在認識論上確立刑法不能積極介入或預先介入，而必須是在其他部門法或憲法無能為力時，才可以事后介入，也即限定在其他部門法不便于規(guī)制、無法規(guī)制或規(guī)制無效的特定前提下介入。但該認識未必全面正確，反思的力度也尤為微弱。這很可能極大地限制刑法保障功能的積極釋放，更與現(xiàn)代刑法面臨的社會形勢與法治需求格格不入。從學術緣起看，刑法保障法在一定程度上引介自大陸法系理論，我國也因襲刑法謙抑性的證成路徑。但其認識誤區(qū)可能在于，謙抑性不是保障性，而是刑罰權自身的克制性。反而，刑法的事先性已顯端倪。〔30〕參見孫道萃：《反思刑法保障法》，《國家檢察官學院學報》2012年第5期。從現(xiàn)代刑法的應然定位與功能安排看，刑法不是“保障法”，刑法具有鮮明的“事先法”特征。從罪刑法定的實質側面看，刑事立法存在事先的價值判斷，刑法的正義價值要求刑法與其他部門各司其責、平起平坐，犯罪概念的立法“定性”+“定量”分別表明刑法的“事先性”與“克制性”之屬性。而且，刑法的邊界是“人類行動的自覺結果”，在原初意義上具有“事先性”。刑法“保障法”存在語義誤讀之嫌?！?1〕參見孫道萃：《刑法“事先法”之理念導讀》，《福建警察學院學報》2013年第2期。這種反思認為，刑法不應再一味地充當“保障法”，只能限定在“事后”發(fā)力。對于口袋罪名而言，盡管預先對一些可能出現(xiàn)的情形作了“預留”，使其可能處于刑法規(guī)制的輻射范圍。這種面向未來的立法與司法邏輯，及其所呈現(xiàn)出的“積極干預”與“事先性”，正是刑法天性的正常反應，但前提是控制在合理的限度內。對此，傳統(tǒng)理論一般采取刑法從屬性說，主張刑法是最后一道防線、最后的手段。在肯定法秩序統(tǒng)一性的大前提下，也應強調刑法在判斷對象和判斷標準上的相對獨立性。對于法律的“灰色地帶”現(xiàn)象，應該積極面對，不能一概推諉至其他部門法調整?！?2〕參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期。這種看法實質上也反對片面的“刑法保障法”之說，也對刑法與其他部門法之間的保障關系作了修正。概言之，刑法不再必然只能“二次（事后）干預”，而可以自主地根據(jù)內在的功能設定進行規(guī)制，“事先”調整不僅必要且可能，旨在避免治理的“灰色地帶”。

3.對全面否定口袋罪的立基之撥正。針對口袋罪名所承受的理論詰難與法治包袱，應當從理論上進一步澄清“口袋罪”在立法以及司法環(huán)節(jié)的正面形象。這不僅是口袋罪名去“法治污名”的必經(jīng)過程，也更立體地透析了口袋罪名在孕育理論素養(yǎng)上的蓄力與克制。具體而言：

（1）立法的正當性。一是“口袋罪”的實質是犯罪客體內容具有開放性與發(fā)展性。它規(guī)制的對象是具有抽象性的特定罪名，是刑法規(guī)定應當保護的對象。在犯罪構成中，是指犯罪客體要件及其所需要保護的對象。通常認為，刑法所保護或調整的對象涉及生產(chǎn)生活的全部，基本沒有“死角”。同時，刑法所立足的社會始終處于發(fā)展與變化中，需要保護的對象也變動不居。這導致犯罪客體所規(guī)定的保護對象或規(guī)制對象是開放性與發(fā)展性的。既然犯罪概念也是變動的，犯罪客體的內涵是不斷進化的，那么，刑法保護任務所輻射的范圍是“增”與“減”并行的。社會發(fā)展與法律的相對模糊是矛盾體，但二者必須能動于規(guī)制對象的開放性。在此復雜的情況下，對于部分暫時無法認識或掌握的社會利益等，采取“概括性”的立法規(guī)制策略是必然的，在罪名上出現(xiàn)某一罪名的“外延張力”相較于其他罪名更廣的現(xiàn)象，也就不足為奇。

二是“口袋罪”是立法無法細分的“類罪”，是立法技術的選擇結果。就立法技術看，“口袋罪”的規(guī)范本真應當是“類罪”。相比于已經(jīng)類型化到極致或最大程度的罪名，非法經(jīng)營罪等罪名具有一定的“類型化不足”問題，可以視為立法中的“類罪”。這種“類罪”往往是由于危害行為類型或犯罪對象具有一定的并列性、種屬性等關系，可以在一個罪名中加以規(guī)定，也在一定程度上降低立法罪名的過度繁瑣與過度精細化的衍生問題，防止徒增罪名之間的交叉性、重復性乃至“疊床架屋”之問題。以尋釁滋事罪為例，雖規(guī)定的不同情形基本上是并列的關系，但又可以歸結為“尋釁滋事”之類行為，因而規(guī)定在一個罪名中。這種“類罪”之立法現(xiàn)象，被理論上形象地稱為“口袋罪”。然而，尋釁滋事罪作為典型的“口袋罪”，其“類罪化”也是相對而言。刑法典中有不少罪名，看似屬于單純意義上的典型個罪，但也具有“口袋”之實效。例如，在犯罪競合層面看，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪也具有“兜底性”。這是否也是“口袋性”立法呢？過往對口袋罪名的批評是否過于“偏執(zhí)”？答案是顯而易見的。

三是口袋罪名的立法“原罪”辨正。從原生溯源看，“口袋罪”首先是立法產(chǎn)物。盡管不能直接歸咎于立法者的能力與水平，也不能直接“遷怒”于立法技術及其水平。但是，口袋罪名的“原罪”是在立法層面積累而成的。立法所致的“法治瑕疵”，正乃口袋罪名所背負的“污名”之始源。立法不是用來批判的，更應當被包容。立法難以達致盡善盡美，總是滯后于犯罪的演變態(tài)勢。這也不能轉而全面責怪于刑事司法環(huán)節(jié)的“功利主義”。單純認為司法功利主義違背了法治精神，無疑是將口袋罪名的擴大化適用問題，完全推卸給司法環(huán)節(jié)。這種法治危機轉嫁的做法，只是掩蓋了問題的本源。

（2）司法功能。一是不能只取“口袋罪”的“袋入”之入罪功能，亦有“出罪”功能。從語義上，“口袋”意喻指“裝入”，形象地暗指“口袋罪”具有無限收發(fā)、容納之能力。我國刑法明確規(guī)定的“口袋”罪名，通常被賦予令人期盼、但又令人擔憂的“入罪”功能，“出罪”功能不被認知或認可?！叭胱铩迸c“出罪”是相互依存、相互排除且相互耦合的關聯(lián)體，二者互為“對立面”。否定 “口袋性”罪名的出罪功能，不僅站不住腳，也與司法實踐中的客觀事實不符。要從觀念上扭轉這一認識，在時下仍然非常困難。

二是“口袋罪”不是無所不能的“惡法”，關鍵是控制在法治的合理邊界內。理論上對“口袋罪”的口誅筆伐，主要是因為忌憚這些罪名似乎具備強大且不可控的“入罪”潛質，侵蝕犯罪構成的法定化意義。僅就法治的形式指標而論，“口袋罪”基本上被認為是“惡法”。對于“惡法”的排斥、乃至廢止是現(xiàn)代法治的基本精神。但是，對“口袋罪”的認識，不能走向“惡法”的序列。刑法在歷史性與現(xiàn)實性上都是趨于合理。但是，犯罪形態(tài)是變動的，立法的科學性與有效性是相對的?？诖锩诖饲闆r下擴張適用，功能滯后、對司法適用的負面作用客觀存在且持續(xù)不止，但不能直接或全部理解為“惡法”的一種體現(xiàn)。

三是“口袋罪”的“口袋”有邊界，通過克減適用來防止司法擴張的“虛無化”。在認識論上，對“口袋罪”的恐慌，如同傳染病一樣，處于無休止的蔓延之中。甚至認為，“口袋罪”可以包攝其它罪名無法規(guī)制的“違法犯罪行為”，是整個刑法典的“兜底”條文，是刑法保障功能的司法“兜底”。這種過度擴大化的“判定”是沒有根據(jù)的，也與實際明顯不符。實際上，盡管“口袋罪”具有包容性的特征，但其“口袋”的收與納是存在邊界的。當出現(xiàn)新型犯罪，而相關罪名無法提供有效的規(guī)范供給時，且該行為類型更接近或契合某一口袋罪名之規(guī)定時，才可能出現(xiàn)“口袋化”的司法動向。但無論如何，“口袋罪”不是無休止的“裝納盒”。然而，口袋罪名在司法適用過程中，確實出現(xiàn)過不可控的個體風險以及法外因素，是口袋罪名陷入正當性困境的主要原因。當前，口袋罪名在司法適用環(huán)節(jié)出現(xiàn)的“越軌”問題，其首要原因在于司法把控失位，對口袋罪名的司法流量作了不當?shù)摹皵U大”。因而，從司法上進行合理的控制與克減是當務之急，但就此不能全面否定口袋罪名的正面意義。

（3）理論自洽。“口袋罪”是刑法理論的“益生菌”，促進刑法理論維系生態(tài)平衡。再完美的立法也存在缺陷。再完美的理論體系也必然存在瑕疵?！翱诖铩奔仁橇⒎ǖ臒o奈之舉，但不盡然全是“敗筆”?？诖锩澈蟮睦碚撝?，雖然看似與傳統(tǒng)刑法理論體系有“出入”，但不至于陷入“反法治”的深淵。口袋罪名所裹挾的法治風險，與任何刑法中具體罪名潛藏的法治風險，并無實質差異，只是在“量”上有差異。這是刑法理論體系的真實運作生態(tài)，是一種動態(tài)的結構平衡與穩(wěn)定。被詬病的“口袋罪”，盡管更多地被視為刑事法治的“毒瘤”。它在襯托“非口袋罪名”的正義形象之際，也以“忍辱負重”的方式持續(xù)性地消解“口袋化”的外部司法風險，是整個刑法體系中不可或缺的“益生菌”。

（二）立法凝練

基于主客觀因素，“口袋罪”在立法維度上是有“欠賬”的。應當存在進一步完善立法的空間。對“口袋罪”進行立法完善是去“病灶”的關鍵內容之一。

1.容忍必要的“類罪型”立法?！翱诖铩痹诹⒎ㄒ?guī)律與特性上，可以認為是“類罪型”立法。因為立法者認為，對一類行為而非某一具體行為進行設罪，是立法當時最佳的選擇。同時，立法者在制定法律時，選擇“類罪型”立法，是因為立法者的能力是有局限性的，受立法時的主客觀條件所限。立法總是對社會現(xiàn)實的滯后反映。在審視口袋罪名時，要對“類型化”立法予以容忍，不應隨意苛責“類罪型”立法。近現(xiàn)代以來，立法的精細化是相對而非絕對的，一律要求對所有罪名遵循絕對的精細立法，既不可能、也不現(xiàn)實，甚至是對過往我國“粗疏立法”之弊端的矯枉過正。在個別情形下，立法的“適度粗疏”是必要的。對“類罪型”立法的“包容”，尚取決于能否可以形成以下正確的認識觀：一是明確性原則是相對而非絕對的。罪刑法定原則既要求保持基本的明確性，又必須保持一定的張力以適應社會生活的新需要，因而必然具有一定的概括性?！邦愖铮ㄐ停绷⒎m然將一類危害行為置于單個罪名中，形式上不符合明確性原則的要求，但實質上并無抵牾，與罪刑法定原則的積極或消極面是一致的。二是概括性、類型化立法蘊含“查缺補漏”的作用。絕對或過度的精細化立法，都可能是極端的做法，雖然在追求單一危害行為的獨立處罰上具有積極優(yōu)勢，但也可能過度分解關聯(lián)危害行為之間的交互性、交錯性乃至重疊性，甚至遺留立法的空隙。通過“類罪型”立法，以相對包容與開放的犯罪構成，在必要時，可以兼容和吸納同類行為。

2.適度的立法活性“克減”口袋罪名。在現(xiàn)代風險社會，立法應當保持適度的活性化，以適應社會發(fā)展的新需要。這為從立法上合理“克減”口袋罪名提供了內部機制。在實現(xiàn)方式上：（1）不能僅限于“非犯罪化”。理論界倡導的典型做法是對口袋罪名進行限縮立法，使其適用范圍變小或適用情形減少。這是“非犯罪化”模式，也是容易被接受的做法。此外，司法限制乃至“停用”，實為立法“封存”，也無異于“非犯罪化”。例如，通過限定流氓動機的范圍、模糊用語的明確、轉化犯條款的補增、犯罪競合時優(yōu)先適用其他罪名等，逐步實現(xiàn)尋釁滋事罪的“司法停用”。立法廢止或司法上“停止適用”口袋罪名是最直接的做法，起到了“非犯罪化”的立法效果。但是，廢除罪名與犯罪化都涉及合法性與正當性。只有某一行為確實沒有社會危害性，才可以廢除，并同時解決好廢止后的配套措施。（2）應當包括“犯罪化”的方式。對該“兜底規(guī)定”另行立法，使其單獨分流，確保符合明確性與罪刑法定原則的要求。這從立法層面“縮小”口袋罪名的兜底邊界，分解可能偏于“肥大”的口袋罪名。例如，在掃黑除惡專項斗爭中，為強索不受法律保護的債務而采取實施圍堵、滋擾等行為的，有些按照尋釁滋事罪論處。這導致尋釁滋事罪的擴大化認定乃至“口袋化”適用。為此，《刑法修正案（十一）》增設第293條之一“催收非法債務罪”。這種犯罪化導向下的立法再“分流”做法，既符合削減口袋罪名的法治初衷，及時立法可以提高立法的適時性能；也有利于立法的精細化，優(yōu)化關聯(lián)罪名競合時的適用關系。

（三）限縮適用

對于口袋罪名的過度適用及其引發(fā)不當入罪等風險問題，不僅需要從理論、立法上進行引導與支持，更需要從司法上予以克制。司法適用的控制路徑是成本更低、更易操作的做法，也是理論敘說與立法優(yōu)化能否真正貫徹的實踐終端。

1.出罪與入罪的并重把控?？诖锩馐艿淖钪饕百|疑”，系其出罪不足的功能隱憂，以及外觀上基本可以歸結為司法擴張的結果，更多是“入罪”而非“出罪”。這種預設的“選邊站隊”，對口袋罪名的司法控制制造幾乎難以逾越的門檻。與其他罪名無異的是，口袋罪名的司法控制本就是一項常規(guī)活動。對于口袋罪名的司法限制，尚需作出一定的特殊處理。結合目前的司法現(xiàn)狀，應注意以下幾個方面：（1）回歸犯罪構成進行精準適用。當前，之所以出現(xiàn)一些不當適用問題，其主要原因是沒有遵循好罪刑法定原則，對法定的犯罪構成進行判斷時出現(xiàn)偏差或錯誤。例如，將以危險方法危害公共安全罪擴大適用于新型公共安全危險行為，可能使對“不特定多數(shù)人的生命、身體安全以及重大財產(chǎn)安全”“以其他危險方法”等要素的判斷標準，脫離“公共安全”之罪質。又如，“違反國家規(guī)定”“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”“情節(jié)嚴重”是非法經(jīng)營罪之兜底條款適用的關鍵要素，準確認定該罪的犯罪客體應當限定于保護“合法經(jīng)營”，合理地進行限縮理解。原則上，應確立遵循犯罪構成對口袋罪名依法適用的基本立場。針對具體的顯性或隱性口袋罪名，在實踐中還可以確立以下幾個具體規(guī)則：一是對入罪與出罪，要貫徹好寬嚴相濟的政策。入罪嚴格限制，出罪適度寬緩。但是，這個標準是動態(tài)的，需要及時作出更新與調整。二是出罪的情形，應當作為典型案例或指導性案例，納入到強制類案檢索制度中，實現(xiàn)法律適用標準的統(tǒng)一。三是對于入罪的，司法機關應當在每個訴訟階段進行說理，特別是裁判文書應當說理，使其經(jīng)過層層檢驗。不僅滿足正當程序的要求，也使入罪結論具有可接受性。（2）激活并釋放“口袋罪”的出罪機制。一直以來，“刑法（主要是）入罪”的觀念長期深耕于公眾觀念中，冤假錯案的平反使這種偏見更加變本加厲?？诖锩姆ㄖ挝勖凇俺鲎铩鄙蠋缀醭蔀楸娛钢模灾劣谡J為口袋罪名和“出罪”無關。不能否認口袋罪名與其他罪名都具有出罪的功能。在實踐中，應強化如下出罪機制：一是重視立案偵查階段、審查起訴階段、審判階段的分流，依法作出不立案或撤銷案件決定、不起訴決定或無罪判決，實現(xiàn)有罪與無罪的程序分流。二是為擴張解釋設置更嚴格的審查判斷標準。擴張解釋是常見的刑法解釋方法，它作為方法論雖然是中性的，但是，在口袋罪名的擴張解釋上，應當設置更嚴格的準入標準以及必要的退出機制。例如，在網(wǎng)絡“公共場所”尋釁滋事的，起哄鬧事的“公共場所”可以包括網(wǎng)絡虛擬空間，但目前造成秩序嚴重混亂的“公共場所”應當原則上限于實際公共空間。只要網(wǎng)絡言論并未造成實際公共場所的“秩序嚴重混亂”，一般不適用尋釁滋事罪。

2.犯罪競合的規(guī)則優(yōu)化?？诖锩牟划斶m用，會沖擊犯罪競合適用規(guī)則，特殊法條優(yōu)于一般法條、重罪優(yōu)于輕罪均未能幸免。在實踐中，“口袋罪”通常是特殊法條且往往是輕罪，在競合時更容易被適用，也是促成適用口袋罪名的“誘因”。例如，強拿硬要型的尋釁滋事罪與搶劫罪之間存在行為方式交叉與競合問題，合理運用競合犯理論，就可以限制尋釁滋事罪的擴張適用。為了合理限制口袋罪名的適用，應當重述犯罪競合在口袋罪名中的特殊適用規(guī)則。宜確立如下犯罪競合適用規(guī)則，當“口袋罪”與其他關聯(lián)罪名出現(xiàn)重合時，原則上應當遵循特殊法條優(yōu)于一般法條的規(guī)則。但是，此處的特殊法條應當是其他關聯(lián)罪名，口袋罪名才是一般法條，從而限制口袋罪名的適用概率。一般來說，顯性口袋罪名與部分隱性口袋罪名主要是輕罪，通過遵循重罪優(yōu)于輕罪的補充性規(guī)則，不僅可以合理限制口袋罪名的適用，也確保罪責刑相適應原則的實現(xiàn)。同時，為了能夠與上述重新確立的犯罪競合規(guī)則相適應，對于非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪等，為了防止其與關聯(lián)罪名競合時，出現(xiàn)“一邊倒”的適用問題，也需要對關聯(lián)罪名進行擴張解釋或立法上擴充構成要件要素的范圍，改變現(xiàn)有的犯罪競合現(xiàn)狀。通過重新調試犯罪競合的適用規(guī)則，可以降低適用口袋罪名的概率。這是“圍魏救趙”的變通做法。此外，對于上述行為，按照新的競合規(guī)則，往往會適用非口袋罪名，也不必然都會作為犯罪論處。

3.司法外力的循法交互。一些口袋罪名在司法適用環(huán)節(jié)出現(xiàn)了異化現(xiàn)象，導致不當?shù)臄U張適用，甚至是單一面向的入罪化。這與刑法適用的非規(guī)范（外部）因素介入有關。阻絕司法外力的不當滲透，對合理糾偏口袋罪名的個別異化具有積極意義。當前，遏制口袋罪名的不當司法擴張問題，需要做好以下幾點：（1）理性對待民意。刑事司法不能回避民意，應當傾聽民意，尊重民意，回應民意。但也不能被民意“綁架”，以至于脫離法治的本真。在現(xiàn)階段，非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪等口袋罪名，在回應民意時，存在一定的“不規(guī)則化”問題，特別是在一些典型案件中，折射出司法為了回應民意而突破罪刑法定原則的情形。在口袋罪名的互動場域上，刑法必須正確處理其與民意的關系，其關鍵在于：一是不能將口袋罪名作為回應非理性民意的“替罪羊”。任何一次不當?shù)倪m用，對口袋罪名以及刑事法治而言，都是致命的“污染源”。二是不能將口袋罪名作為回應非理性民意的“借口”，人為壓制口袋罪名的依法適用。（2）司法慣性的逐步糾正。司法機關出于處罰必要性的考慮，可能違背立法者的本意。例如，一些個案的處理，偏離了非法經(jīng)營的本質特征。也即作為破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的兜底條款，將“國家規(guī)定”理解為“在全國范圍內適用的規(guī)定”，忽略“嚴重擾亂市場秩序”的實質要件，導致該罪變成包括所有具備“違法”和“經(jīng)營”行為要素的“口袋”。這是司法便宜主義脫離法治的司法慣性作祟之表現(xiàn)。所謂司法便宜主義的慣性，就是司法機關對于一些新情況或新案件，當出現(xiàn)規(guī)范適用不足、沖突或者理論分歧等情形的，更愿意選擇簡單且可以“保底”的做法，以回應民意的關切，特別是入罪的需求。在糾正這種司法慣性時，應當從制度層面予以消解：一是要進一步理順公檢法三家的合作、制約關系，特別是要強化相互制約，防止訴訟流程的“一條龍”“一站到底”等情形，強化程序的實質分流。二是要強化控辯平等武裝，在以審判為中心的訴訟改革中，對于重大、疑難、復雜案件，必須堅持庭審實質化，加強刑事辯護的覆蓋面與有效性。三是進一步優(yōu)化司法機關的內部業(yè)務考核機制，落實好司法責任終身制，突出司法辦案人員的主體性地位，有效隔離外部干擾，營造更好的司法環(huán)境。（3）防止刑事政策的“非法入侵”。刑事政策的擴張性與生俱來。在現(xiàn)階段，刑事政策的過度侵入在口袋罪名適用上較為突出。應當從以下幾個方面防止刑事政策的過度侵入：一是應當區(qū)分國家治理政策與犯罪治理的刑事政策，防止“運動式”執(zhí)法，避免法治“口號化”，強化刑事政策與刑法之間的向心力而非離心力。特別是在保護公共安全、公共秩序以及經(jīng)濟安全等問題上，仍應以刑法規(guī)定為前提，依法精準釋放刑法保障功能。二是刑事政策不能突破刑法的藩籬是底線正義。當前，在寬嚴相濟刑事政策的指導下，一些司法解釋及其規(guī)定在內容上有偏離刑法規(guī)定以及罪刑法定原則精神的地方。這在一些口袋罪名上體現(xiàn)得較為明顯。立法者應當加強對司法解釋的合法性審查，防止刑事政策借助司法解釋入侵并擴張刑法。

結語

刑法必須被信仰，否則，會形同虛設。法治信仰的形成過程，往往是對“法治潔癖”的推崇與熱愛，從而一絲不茍地反對法治建設中的“問題”?！?3〕參見孫道萃：《刑法信仰的建構》，《河南科技大學學報》（社會科學版）2012年第4期。在刑事法治的發(fā)展中，“口袋罪”集聚“寵兒”與“棄兒”于一身，成為立法者、司法者、社會公眾以及法治國家的訟爭之“標的”。對“口袋罪”的法治觀察與功能評判等，尚需更加中立、客觀以及求真的態(tài)度。既不人為拔高，也不人為降低，做到不偏不倚、功過分開。從刑事治理現(xiàn)代化的建設看，如何糾偏“口袋罪”的認識誤區(qū)，并使其在法治的軌道上發(fā)揮更加積極的作用，是值得探索的真正議題。邁出這一步的前提是為“口袋罪”減負并減壓，使其在合法與正當?shù)能壍郎线\行。為此，理論上應摘下“有色眼鏡”，從中國實際出發(fā)，重述“口袋罪”的諸問題。