朱莉蓉 童德華

刑法總是對(duì)犯罪做出迅速反應(yīng)，敏感地反映著社會(huì)變化。①?gòu)埫骺骸对鲈O(shè)新罪的觀念：對(duì)積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第5 期。隨著襲警案件數(shù)量不斷攀升以及暴力程度的加劇，警察已成為高危職業(yè)。有報(bào)道稱，我國(guó)目前平均每天有1.2 名警察犧牲，20 多名警察負(fù)傷，“天天在犧牲，時(shí)時(shí)在流血”已成為警察職業(yè)的真實(shí)寫照。對(duì)于襲警行為，各國(guó)均從法律上進(jìn)行了規(guī)制，主要的立法模式分為三種：顯性規(guī)制模式、隱性規(guī)制模式和雙重規(guī)制模式。②欒莉：《襲警行為刑法規(guī)制之比較研究》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2003 年第3 期。大陸法系國(guó)家通常采取隱性規(guī)制模式，將襲警行為納入妨害公務(wù)罪之中；英美法系國(guó)家采用顯性規(guī)制模式，大多將襲警行為在刑法或具有刑法效力的法律中獨(dú)立成罪。

我國(guó)刑法學(xué)界多年前就有學(xué)者呼吁增設(shè)襲警罪，但是這個(gè)想法一直未能實(shí)現(xiàn)，一個(gè)很重要的理由便是該問題可以通過(guò)妨礙公務(wù)罪或者關(guān)聯(lián)犯罪的罪刑固定解決。雖然刑法第277 條的規(guī)定可以應(yīng)對(duì)大部分執(zhí)法過(guò)程中遇到的妨礙公務(wù)問題，但妨害公務(wù)罪在適用中仍存在法定刑偏低等缺陷，從而造成襲警行為的違法成本較低，遏制和預(yù)防襲警犯罪的目的難以達(dá)到。③王圓圓：《襲警行為法律規(guī)制思考》，《太原理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016 年第2 期。反觀英美法系的諸多國(guó)家，它們都十分注重保護(hù)執(zhí)法警察的權(quán)益。美國(guó)將暴力襲警行為獨(dú)立成罪，且暴力襲警的法定刑呈階梯狀遞進(jìn)，彰顯了國(guó)家對(duì)執(zhí)法警察的重視和保護(hù)。①譙冉、吳廣宇：《新時(shí)代設(shè)立襲警罪的必要性和可行性探討》，《公安教育》2020 年第8 期。毫無(wú)疑問，我國(guó)襲警罪的增設(shè)目的有二：一是為了更好地保護(hù)執(zhí)行職務(wù)的人民警察的安全，確保警察執(zhí)法效率；二是彌補(bǔ)刑法第277 條適用上的局限性。刑法修正案（十一）增設(shè)襲警罪表明我國(guó)已由隱性立法模式轉(zhuǎn)變?yōu)轱@性模式，通過(guò)加大對(duì)依法執(zhí)行職務(wù)人民警察的保護(hù)力度，使其感受到法律強(qiáng)有力的支持，同時(shí)也讓全社會(huì)形成維護(hù)警察執(zhí)法權(quán)威的共識(shí)，強(qiáng)化法律權(quán)威。②王世洲、欒莉：《論襲警罪的信條學(xué)基礎(chǔ)》，《中國(guó)刑事法雜志》2007 年第4 期。本文從刑法教義學(xué)的視角出發(fā)，以襲警罪的犯罪構(gòu)成為切入點(diǎn)，分析該罪在不同情境中的適用情況，以期妥善處理法條競(jìng)合、想象競(jìng)合和數(shù)罪并罰等一系列問題。

一、襲警罪的犯罪構(gòu)成

《刑法》第277 條第5 款將襲警罪分為兩種情形：一是基本情形，二是加重處罰情形。充分理解基本情形中有關(guān)“暴力襲擊”“正在依法執(zhí)行職務(wù)”“人民警察”等構(gòu)成要件要素，對(duì)于該罪名的正確適用具有至關(guān)重要的作用。在加重處罰情形中，除了列出“使用槍支”“管制刀具”“以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊”三類具體行為手段外，該法條還將“等手段”作為兜底的行為方式。

（一）襲警罪基本情形的犯罪構(gòu)成

我國(guó)刑法關(guān)于襲警罪的基本規(guī)定是“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制”。其中，行為方式為暴力襲擊、行為時(shí)間為正在依法執(zhí)行職務(wù)、行為對(duì)象為人民警察。2020 年1 月10 日，“兩高一部”就暴力襲警行為出臺(tái)了《關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）。其中，第1 條界定了暴力行為；第2 條對(duì)暴力手段、危害后果、社會(huì)影響、襲警人數(shù)及犯罪前科等作出規(guī)定；第3、4 條對(duì)罪名和罪數(shù)作出規(guī)定；第5、6 條對(duì)襲警時(shí)間作出了進(jìn)一步解釋。從某種程度上講，襲警罪是國(guó)家公權(quán)力和公民權(quán)利的沖突在刑法中的顯現(xiàn)，在認(rèn)定襲警罪時(shí)要避免破壞國(guó)家公權(quán)力與公民權(quán)利的平衡。③丁勝明：《公務(wù)行為合法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題的教義學(xué)分析》，《法學(xué)》2016 年第4 期。因此，筆者認(rèn)為，襲警罪的認(rèn)定要以刑法修正案（十一）為基石，輔以《指導(dǎo)意見》，從而將抽象的構(gòu)成要件要素形象化。

首先，襲警罪的行為方式是暴力襲擊，即采用暴力手段襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察。因此，對(duì)“暴力襲擊”的認(rèn)定至關(guān)重要。《指導(dǎo)意見》羅列了幾類具體的暴力襲擊行為，包括撕咬、踢打、抱摔、投擲等不使用任何工具直接攻擊警察人身的行為和打砸、毀壞、搶奪警察正在使用的警用器物等借助某種工具攻擊警察人身的行為?？梢姡吨笇?dǎo)意見》認(rèn)為“暴力”是一種作用于警察且對(duì)警察執(zhí)法造成阻礙的有形力。

其次，襲警罪的行為時(shí)間是人民警察正在依法執(zhí)行職務(wù)之際。只有針對(duì)正在依法執(zhí)行職務(wù)警察的暴力行為才可能構(gòu)成此罪。根據(jù)《指導(dǎo)意見》的解釋，只要警察按照《中華人民共和國(guó)警察法》（以下簡(jiǎn)稱《警察法》）等法律規(guī)定履行職責(zé)，即使在非工作時(shí)間也屬于正在執(zhí)行職務(wù)。如果警察并未執(zhí)行或并未依法執(zhí)行職務(wù)，則即使遭受暴力襲擊也不構(gòu)成襲警罪。

最后，襲警罪的行為對(duì)象為人民警察。刑法規(guī)定襲警行為必須針對(duì)正在執(zhí)行職務(wù)的警察，影響警察職務(wù)行為的順利開展才能認(rèn)定為襲警罪，因此“人民警察”的含義必須明確?！毒旆ā泛汀吨笇?dǎo)意見》指出，人民警察是肩負(fù)維護(hù)國(guó)家安全、社會(huì)秩序、保護(hù)公民人身安全和自由、保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)安全任務(wù)，依法行使國(guó)家執(zhí)法權(quán)、打擊違法犯罪活動(dòng)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、維持司法秩序以及執(zhí)行生效裁判的群體?！毒旆ā芬粤_列的方式將人民警察分為兩類：一是公安、國(guó)安、監(jiān)獄、勞動(dòng)教養(yǎng)管理機(jī)關(guān)的人民警察；二是人民檢察院、人民法院的司法警察。只有暴力襲擊上述正在依法執(zhí)行職務(wù)的人員，才能成立襲警罪。

（二）襲警罪加重處罰情形的犯罪構(gòu)成

襲警罪的加重處罰情形是指“使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等手段，嚴(yán)重危及其人身安全的，處三年以上七年以下有期徒刑”。顯然，法條在此采用了“列舉+兜底”的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)和“嚴(yán)重危及人身安全”的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定。

首先，刑法列舉了“使用槍支、管制刀具或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊”這三類手段作為加重處罰的具體形式要件，即只有采用了此等高度危險(xiǎn)的手段暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的警察才能適用升格的法定刑。

其次，立法者以“等手段”作為兜底性規(guī)定，以避免立法的疏漏。法的有限性與生活事實(shí)的無(wú)限性之間的沖突決定了法律條文只能用有限的文字表達(dá)無(wú)限的生活事實(shí)。①段甜甜：《襲警罪的刑法教義學(xué)分析》，《山西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2021 年第2 期。出于立法的周延性，除了具體列舉上述三種手段外，還應(yīng)將爆炸、投毒、決水等其他具有高度危險(xiǎn)性的暴力襲擊行為納入“等手段”的范圍。如何在個(gè)案中認(rèn)定某種暴力襲擊行為是否屬于兜底性范疇，則需要將之與已列舉的具體手段作比較，在法的規(guī)范目的和示例條文限制下進(jìn)行同質(zhì)解釋。②梅傳強(qiáng)、刁雪云：《刑法中兜底條款的解釋規(guī)則》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2021 年第3期一方面，襲警罪的規(guī)范目的在于減少警察在執(zhí)法過(guò)程中面臨的人身危險(xiǎn)，保障人民警察順利執(zhí)法。上述三種具體的行為手段都對(duì)警察的人身具有現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危害，因此，“等手段”也應(yīng)當(dāng)具有同樣的高度危險(xiǎn)性，那些不具有現(xiàn)實(shí)緊迫危險(xiǎn)性的暴力手段應(yīng)被排除在兜底條款之外。另一方面，兜底性手段必須具有導(dǎo)致執(zhí)法警察人身傷亡的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，否則根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則恐難以加重處罰。這意味著，并不是所有具有高度危險(xiǎn)性的行為都會(huì)導(dǎo)致加重處罰情形，如果行為手段本身具有高度危險(xiǎn)性但因工具損毀而不具有造成嚴(yán)重后果可能性的，則不適用加重處罰。

最后，“嚴(yán)重危及人身安全”是加重處罰的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。上文所述的三種具體手段以及兜底性手段作為形式判斷標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)可視化的表現(xiàn)，而正確理解“嚴(yán)重危及人身安全”將對(duì)合理地適用升格法定刑起到關(guān)鍵作用。對(duì)“嚴(yán)重危及人身安全”后果的判定不僅要考慮警察實(shí)際受到的人身傷害，還要考慮行為人暴力襲擊時(shí)主觀惡性大小、暴力襲擊行為的手段方式、暴力襲擊時(shí)間持續(xù)長(zhǎng)短以及暴力襲擊行為可能導(dǎo)致的潛在風(fēng)險(xiǎn)。③何燕蕓：《襲警罪的保護(hù)法益及其司法適用問題》，《北京警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2021 年第6 期。

二、襲警罪司法適用的局限性

無(wú)論立法者多么理性和睿智，他們都不可能全然洞察立法所面臨的一切問題，語(yǔ)言文字的不確定性決定了法律文本不可能完美無(wú)缺。④舒洪水、賈宇：《刑法解釋論綱》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2009 年第5 期。襲警罪的條文十分簡(jiǎn)潔，在適用過(guò)程中不免會(huì)面臨某些難以應(yīng)對(duì)的特殊情形。究其原因，其一是基本情形中各要素解釋并不周延；其二是加重處罰情形中形式與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系并未厘清。

（一）基本情形中各要素解釋的不周延性

1.行為方式——暴力襲擊。法條和《指導(dǎo)意見》羅列了幾種暴力方式，將暴力襲擊規(guī)定為有形力的暴力手段，并未對(duì)暴力襲擊的形式、暴力襲擊程度以及暴力襲擊的相關(guān)概念作出進(jìn)一步解釋。

第一，襲警罪中的“暴力”應(yīng)包括哪些形式，刑法學(xué)界對(duì)此眾說(shuō)紛紜。按照程度可將暴力分為四類：最廣義的暴力、廣義的暴力、狹義的暴力、最狹義的暴力，⑤[日]西田典之：《日本刑法各罪論》，劉明祥、王昭武譯，武漢大學(xué)出版社2005 年版，第292 頁(yè)。多數(shù)學(xué)者主要支持廣義暴力說(shuō)和狹義暴力說(shuō)。廣義的暴力是指對(duì)人或物實(shí)施的有形力并對(duì)人的身體產(chǎn)生強(qiáng)烈影響，如搶奪罪；狹義的暴力是指對(duì)人而非物實(shí)施強(qiáng)制力，無(wú)需達(dá)到抑制他人反抗的程度，如暴力干涉婚姻自由罪。

筆者認(rèn)為，狹義的暴力說(shuō)將襲警罪視為實(shí)害犯，對(duì)警察身體實(shí)施的強(qiáng)制力終局性地阻礙執(zhí)法人員履行職務(wù)，這可能會(huì)導(dǎo)致法益保護(hù)的不周延。持廣義暴力說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為暴力包括直接暴力和間接暴力，即使是作用于物的間接暴力也需要對(duì)被害人身體產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的危害。這種學(xué)說(shuō)更符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，為司法人員處理實(shí)踐中各類襲警行為留出一定的自由裁量空間?！吨笇?dǎo)意見》第1 條第2 款規(guī)定“實(shí)施打砸、毀壞、搶奪民警正在使用的警用車輛、警械等警用裝備，對(duì)民警人身進(jìn)行攻擊”屬于暴力襲擊行為。此處采納的應(yīng)是廣義暴力說(shuō)，將暴力解釋為對(duì)人或物實(shí)施的有形力，因?yàn)殚g接暴力雖作用于警用設(shè)施或裝備，但極有可能因?qū)λ鼈兊膿p毀而阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)，同時(shí)也會(huì)對(duì)警察的人身安全造成潛在威脅。當(dāng)然，并非所有的間接暴力都屬于廣義的暴力范圍，只有那些通過(guò)對(duì)物的暴力而間接施加于人身的行為才屬于本罪所規(guī)制的對(duì)象，從而避免明顯的處罰漏洞。①賀龍：《準(zhǔn)確把握“暴力襲警”條款適用范圍》，《檢察日?qǐng)?bào)》2017 年4 月26 日。相比之下，筆者更傾向于廣義的暴力說(shuō)。從刑法教義學(xué)視角看，襲警是一個(gè)高度抽象化的概念，只要行為人客觀上實(shí)施足以危害警察人身安全、阻礙執(zhí)法的行為就可以認(rèn)定為襲警，沒有必要糾結(jié)是直接暴力還是間接暴力。

第二，如何界定襲警罪中暴力程度的合理下限與上限是司法實(shí)踐中的一大難題?，F(xiàn)代法治精神的應(yīng)有之義在于限制公權(quán)力的不適當(dāng)擴(kuò)張和保護(hù)公民私權(quán)利不受侵犯，平衡國(guó)家權(quán)力與私人權(quán)利。②劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以刑法修正案（九）為視角》，《法學(xué)評(píng)論》2016 年第1 期。《指導(dǎo)意見》加大了對(duì)襲警行為的打擊力度，利益的天平傾向了國(guó)家公權(quán)力一方，在一定程度上違背了公平正義的法治精神。因此，對(duì)暴力程度作出合理的范圍界定是十分必要的?！吨笇?dǎo)意見》第1 條將撕咬、踢打、抱摔、投擲等行為認(rèn)定為襲警行為，第2 條又規(guī)定了酌情從重處罰的情節(jié)。但這兩條在形式上失于寬泛，并未考慮行為的暴力程度與實(shí)際后果。《指導(dǎo)意見》第1 條第5 款規(guī)定，對(duì)襲警情節(jié)輕微或辱罵民警不構(gòu)成犯罪的，予以治安管理處罰。由此，對(duì)暴力程度范圍作出界定以區(qū)分刑法和行政法，有益于嚴(yán)守刑法的謙抑性原則。

首先，暴力程度下限的確定必須考量該罪的法益規(guī)范目的。其一，本罪的法益是警察的執(zhí)法權(quán)，只要存在足以妨礙警察履行職務(wù)的抽象危險(xiǎn)即可，無(wú)需實(shí)際發(fā)生使人民警察難以執(zhí)行職務(wù)的結(jié)果。③張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016 年版，第1035 頁(yè)。若行為人的暴力造成警察輕微傷，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有阻礙警察執(zhí)法的潛在危險(xiǎn)；對(duì)那些沒有造成輕微傷害的單純推搡、撕扯、相持等行為，應(yīng)排除在犯罪行為之外依照治安管理處罰法處罰。其二，要以行為人的行為方式和行為后果來(lái)認(rèn)定行為是否對(duì)警察依法執(zhí)行職務(wù)造成了危險(xiǎn)?！吨笇?dǎo)意見》第2 條規(guī)定，使用兇器、危險(xiǎn)物品，造成民警輕微傷、警用裝備嚴(yán)重?fù)p毀、他人傷亡、公私財(cái)產(chǎn)損失、嫌犯逃脫、證據(jù)毀滅、交通堵塞、多人襲警或再次襲警等情形的，都應(yīng)當(dāng)視為暴力襲警的酌情從重處罰情節(jié)。其三，在未阻礙警察執(zhí)法行為且未造成警察輕微傷的，應(yīng)當(dāng)適用刑法之外的其他法律對(duì)行為人予以懲處?？偠灾?，暴力程度的下限是給警察依法履行職務(wù)造成了具體的危險(xiǎn)。

其次，對(duì)于暴力程度的上限是否應(yīng)包括造成他人重傷、死亡的情形尚存爭(zhēng)議。持否定論的學(xué)者認(rèn)為暴力程度的上限只能是輕傷，不包括致人重傷、死亡的情形，否則會(huì)導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。④黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016 年版，第350 頁(yè)。持肯定論的學(xué)者與之相反，認(rèn)為暴力上限應(yīng)該包括致他人重傷、死亡的結(jié)果。筆者認(rèn)為，否定論的觀點(diǎn)并不合理。其一，刑法第277 條中雖并未規(guī)定暴力的后果，但《指導(dǎo)意見》第3 條規(guī)定暴力襲警致使民警重傷、死亡的，按照想象競(jìng)合的規(guī)則，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪，因此暴力襲警的后果包含了致他人重傷、死亡的情形。其二，否定說(shuō)自身存在矛盾。一方面它將暴力上限規(guī)定為輕傷又認(rèn)為暴力襲警致他人重傷或死亡的，同時(shí)觸犯故意傷害罪或故意殺人罪以想象競(jìng)合原則，擇一從重處罰。若暴力襲警上限只包括輕傷，那么致警察重傷和死亡的則不屬于襲警罪的規(guī)制范圍，也就不能說(shuō)暴力襲警行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪名。其三，否定說(shuō)不能完整地評(píng)價(jià)案件事實(shí)。雖然否定說(shuō)最終將暴力襲警致人重傷或死亡的行為認(rèn)定為故意傷害罪或故意殺人罪，但警察不僅享有個(gè)人的私權(quán)益，更代表國(guó)家公權(quán)力執(zhí)法，若摒棄想象競(jìng)合原則直接按照故意傷害罪或故意殺人罪認(rèn)定，會(huì)導(dǎo)致案件事實(shí)評(píng)價(jià)不完整。

第三，暴力襲擊與暴力阻礙不是同一概念，暴力襲擊是襲警罪的行為方式，暴力阻礙是妨害公務(wù)罪的行為方式，將暴力襲擊等同于暴力阻礙有違立法本意。①李文：《論妨害公務(wù)罪中暴力襲擊的認(rèn)定》，《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第5 期。從字義解釋上講，“襲擊”意味著行為人主動(dòng)出擊，而“阻礙”則包括積極阻礙和消極阻礙。如果不區(qū)分積極主動(dòng)攻擊和消極被動(dòng)阻礙就會(huì)導(dǎo)致凡是以暴力阻礙警察執(zhí)法的都可能被認(rèn)定為襲警罪。對(duì)于消極妨礙警察執(zhí)法的，如果涉及國(guó)家安全法益，可以依據(jù)同條第4 款的規(guī)定定罪處罰。對(duì)于其他情況，則應(yīng)考慮到行為缺乏嚴(yán)重社會(huì)危害性，而不宜作為犯罪處罰。對(duì)于積極妨礙警察執(zhí)法的，又可以分為如下情形：其一，使用暴力或者威脅方法，但沒有造成警察身體傷害，或者僅僅造成了輕微傷的，可以按照妨礙公務(wù)罪定罪處罰；其二，使用了暴力方法，并造成警察輕傷以上后果的，則同時(shí)觸犯了故意傷害罪或者故意殺人罪，可依據(jù)故意殺人罪或者故意傷害罪的規(guī)定定罪處罰；其三，使用危害公共安全的危險(xiǎn)方法，如駕車沖擊執(zhí)法警察，同時(shí)觸犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，可依照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的規(guī)定定罪處罰?？傊?，這些規(guī)定都可以合理解決警察執(zhí)法中遇到的更嚴(yán)重的暴力抗法問題。

2.行為時(shí)間——正在依法執(zhí)行職務(wù)。《指導(dǎo)意見》只是籠統(tǒng)指出，凡警察依法執(zhí)行職務(wù)，無(wú)論是否在工作時(shí)間都屬于正在依法執(zhí)行職務(wù)，而沒有將此細(xì)分為不同的階段，由此產(chǎn)生了襲警罪在警察履職的準(zhǔn)備階段和終了階段能否適用的疑問。

刑法學(xué)界對(duì)“正在執(zhí)行”存在不同的說(shuō)法：其一，指警察從開始著手執(zhí)行職務(wù)到尚未結(jié)束之前的時(shí)間段，超出此期間的不成立襲警罪。②張小虎：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第605 頁(yè)。其二，從整體上認(rèn)定執(zhí)行職務(wù)的起止時(shí)間，包括準(zhǔn)備、著手以及與此密切相關(guān)的待機(jī)等三個(gè)階段。③張明楷：《刑法學(xué)（下）》，法律出版社2016 年版，第1033 頁(yè)。其三，指著手實(shí)施和實(shí)行終了后與履行職務(wù)存在一定連續(xù)性的時(shí)間段。④劉艷紅：《刑法學(xué)（下）》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第354 頁(yè)。上述三種觀點(diǎn)都包含了著手執(zhí)行職務(wù)的階段，而對(duì)是否應(yīng)包括準(zhǔn)備階段以及執(zhí)行終了后的相關(guān)時(shí)段存在爭(zhēng)議。其實(shí)，任何一項(xiàng)履職活動(dòng)都存在準(zhǔn)備過(guò)程，如果在預(yù)備階段就進(jìn)行阻礙，同樣會(huì)造成警察無(wú)法依法履行職務(wù)的嚴(yán)重后果。除此以外，依法履行職務(wù)的行為實(shí)施終了后還存在著一系列延續(xù)性行為，若對(duì)后續(xù)行為的侵害造成影響履職行為結(jié)果的，也應(yīng)當(dāng)予以法律制裁。第一種觀點(diǎn)將“正在執(zhí)行”局限于著手至結(jié)束職務(wù)行為的時(shí)間段，不當(dāng)縮小了“正在執(zhí)行”的時(shí)間范圍；第二種觀點(diǎn)從整體上劃分了“正在執(zhí)行”的時(shí)間段，雖然考慮了準(zhǔn)備階段和密切相關(guān)的待機(jī)階段，但未做出進(jìn)一步明確；第三種情形未將執(zhí)行職務(wù)前的預(yù)備階段納入“正在執(zhí)行”中，對(duì)那些在預(yù)備階段實(shí)施的阻礙警察依法履行職務(wù)的行為難以作出評(píng)價(jià)。

總而言之，應(yīng)從整體對(duì)“正在依法執(zhí)行職務(wù)”進(jìn)行判斷。警察依法履職行為不可避免地存在預(yù)備、著手、實(shí)施、終了等階段。在此期間，阻礙人民警察履行職務(wù)的暴力行為是否認(rèn)定為襲警罪，應(yīng)從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行把握。毫無(wú)疑問，在著手和實(shí)施階段暴力襲擊警察的，可以認(rèn)定為襲警罪；而在預(yù)備和終了階段進(jìn)行暴力襲擊的，則應(yīng)從實(shí)質(zhì)上判斷這些暴力襲擊行為是否與阻礙警察的履職活動(dòng)具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。

3.行為對(duì)象——人民警察。警察法和《指導(dǎo)意見》只是簡(jiǎn)單地羅列了適用襲警罪的兩大類主體，但那些履行警察職務(wù)但不具有警察身份的輔助人員是否也屬于襲警罪的侵害對(duì)象仍值得思考。

學(xué)界對(duì)人民警察的界定主要存在“身份論”和“職務(wù)論”之爭(zhēng)。持身份論的學(xué)者以當(dāng)然解釋為原理，主張只有具備編制身份的警察才屬于暴力襲警的行為對(duì)象；持職務(wù)論的學(xué)者則認(rèn)為襲警罪保護(hù)的是警察的職務(wù)活動(dòng)而非警察的身份。兩種觀點(diǎn)的分歧在于不屬于警察編制的警務(wù)輔助人員在依法履行職務(wù)時(shí)是否可以適用襲警罪。主張身份論的學(xué)者認(rèn)為，這些人員只能在人民警察的指揮和監(jiān)督下開展輔助性工作，對(duì)他們的暴力襲擊不應(yīng)作為襲警罪處理，如有危及其人身安全的，可按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。①時(shí)延安、陳冉、敖博：《〈刑法修正案（十一）〉評(píng)注與案例》，中國(guó)法制出版社2021 年版，第361 頁(yè)。但此觀點(diǎn)仍存不合理之處，若暴力襲擊不具有警察身份的警務(wù)輔助人員僅以危害公民人身犯罪定罪處罰，難以突出不法分子阻礙執(zhí)法活動(dòng)的特殊之處。

第一，最高人民檢察院曾于2000 年頒布了《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》和《關(guān)于以暴力威脅方法阻礙事業(yè)編制人員依法執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)是否可對(duì)侵害人以妨害公務(wù)罪論處的批復(fù)》，將依法執(zhí)行職務(wù)的合同制警察和事業(yè)編制人員視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，將不具有編制身份的執(zhí)法人員視作具有特定的身份。

第二，根據(jù)文理解釋的規(guī)定，警務(wù)輔助人員與有編制的警察并無(wú)二異，只是在身份上有所區(qū)分，都依照法律履行公職，將他們解釋為人民警察屬于適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，不會(huì)超過(guò)國(guó)民的正常認(rèn)知范圍，也不會(huì)違背罪刑法定原則。在執(zhí)法過(guò)程中，輔警與具有編制的警察通常融為一體，均代表著法律和國(guó)家公權(quán)力的權(quán)威。這些不具有身份的執(zhí)法人員的行為可視為人民警察執(zhí)法行為的延伸，因此，不應(yīng)當(dāng)將其排除在襲警罪適用范圍之外。

筆者認(rèn)為，襲警罪旨在保護(hù)警察依法律履職行為而非其身份，所以要從整體上把握人民警察的含義并淡化身份，以依法履行警察職務(wù)作為實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）加重情形中形式與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)適用的模糊性

上文所述的三類具體手段和兜底手段是加重處罰的形式標(biāo)準(zhǔn)，而嚴(yán)重危及人身安全是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)重危及人身安全與具體手段相同，都要求對(duì)正在執(zhí)法警察的人身安全造成現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)。不同的是，形式標(biāo)準(zhǔn)可以直接依照罪刑法定原則認(rèn)定，而暴力襲擊行為的定性則要在個(gè)案中進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，具體分析行為人采取的手段是否嚴(yán)重危及警察的人身安全。處理好形式判斷標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系有利于合理地適用加重處罰條款。

目前，對(duì)二者關(guān)系的理解主要存在三種觀點(diǎn)：一是“強(qiáng)調(diào)關(guān)系”，即使用槍支、管制刀具或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等手段與嚴(yán)重危及人身安全并無(wú)直接聯(lián)系，只要有上述具體行為就默認(rèn)具備嚴(yán)重危及人身安全的效果，可直接升格法定刑而無(wú)需有實(shí)質(zhì)性的判斷。二是“遞進(jìn)關(guān)系”，即在具體案件中通過(guò)現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)判斷來(lái)認(rèn)定是否達(dá)到“嚴(yán)重危及人身安全”的程度。②李翔：《襲警罪的立法評(píng)析與司法適用》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2022 年第1 期。三是“限縮關(guān)系”，即對(duì)襲警行為的處罰要先從形式上判斷是否符合“列舉+兜底”的形式手段，再?gòu)膶?shí)質(zhì)上判斷行為是否嚴(yán)重危及警察的人身安全。③張永強(qiáng)：《襲警罪的規(guī)范演進(jìn)與理解適用》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2021 年，第1-13 頁(yè)?！皬?qiáng)調(diào)關(guān)系”說(shuō)將形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷相分離，忽視了刑法體系解釋的重要性。刑事立法中“形式判斷+實(shí)質(zhì)判斷”的罪名不在少數(shù)，如以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在列舉了具體的手段后，進(jìn)一步指出其他方法危害公共安全的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)是致人重傷、死亡或造成公私財(cái)物遭受巨大損失。若認(rèn)為形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之間只是單純地強(qiáng)調(diào)，則對(duì)法條的理解未免過(guò)于局限?！斑f進(jìn)關(guān)系”說(shuō)和“限縮關(guān)系”說(shuō)都具有一定的合理性，但筆者傾向于將形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作統(tǒng)一理解，且實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)形式標(biāo)準(zhǔn)的解釋和說(shuō)明。換言之，行為人使用槍支、管制刀具或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊等手段襲擊警察的，只有具體的行為符合嚴(yán)重危害警察人身安全時(shí)才能加重處罰，對(duì)那些不具備嚴(yán)重侵害警察人身安全的行為不得適用升格的法定刑。

三、襲警罪及關(guān)聯(lián)罪名的具體適用

司法實(shí)踐中，襲警罪與妨害公務(wù)罪、故意傷害罪與故意殺人罪、非法攜帶槍支、管制刀具罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪存在關(guān)聯(lián)，如何認(rèn)定此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪是司法中的重點(diǎn)問題。

首先，襲警罪與妨害公務(wù)罪之間是法條競(jìng)合關(guān)系。刑法修正案（十一）出臺(tái)前，暴力襲警一直作為妨害公務(wù)罪的從重處罰條款，故在某種程度上，襲警罪與妨害公務(wù)罪存在包含與被包含的關(guān)系。其一，法益具有共通性。襲警罪是為了保障警察依法順利開展職務(wù)活動(dòng)，警察的執(zhí)法行為在本質(zhì)上仍是公務(wù)范疇，暴力襲警侵害的法益在本質(zhì)上仍是公務(wù)，只不過(guò)其通常在阻礙警察執(zhí)法的同時(shí)還可能會(huì)威脅到警察的人身權(quán)益，而妨害公務(wù)罪并不要求對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的人身造成潛在危險(xiǎn)。其二，“暴力襲擊”是“暴力阻礙”的升格情形。妨害公務(wù)罪的不法行為是指“暴力阻礙和暴力威脅”，包括積極阻礙、消極妨害和心理強(qiáng)制，而襲警罪中“暴力襲擊”的行為要件排除了一般暴力和心理強(qiáng)制的威脅方法，①于賓：《妨害公務(wù)罪中暴力襲警條款的理解與適用》，《中國(guó)檢察官》2016 年第24 期。暴力襲擊可以納入妨害公務(wù)罪的不法行為之中。如《指導(dǎo)意見》第1 條第2 款規(guī)定，對(duì)正在依法執(zhí)行公務(wù)的民警雖未實(shí)施暴力襲擊，但以暴力相威脅的認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。由此可見，妨害公務(wù)罪的不法行為范圍較為寬廣，根據(jù)當(dāng)然解釋原理，暴力襲擊當(dāng)然地可以解釋為暴力阻礙和暴力威脅等暴力程度較低的不法行為。其三，行為對(duì)象具有同質(zhì)性。妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象是依法執(zhí)行公務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，而警察作為一線執(zhí)法人員毫無(wú)疑問也被包含在內(nèi)。綜上所述，襲警罪與妨害公務(wù)罪在構(gòu)成要件上存在包含關(guān)系，成立襲警罪的情形必然也符合妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，對(duì)暴力襲警類案件要優(yōu)先按照特殊法條優(yōu)于普通法條、重法條優(yōu)于輕法條的處罰規(guī)則處理。

其次，暴力襲擊正在執(zhí)行公務(wù)的警察并造成傷亡后果的，將不可避免地涉及襲警罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間競(jìng)合的問題。從法的規(guī)范目的出發(fā)，襲警罪置于刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”之中，旨在保護(hù)警察的執(zhí)法權(quán)，維護(hù)社會(huì)治安和法律秩序；而故意傷害罪、故意殺人罪的設(shè)置卻是為了保護(hù)人的生命健康以及生理機(jī)能的完整②楊金彪：《暴力襲警行為的體系地位、規(guī)范含義及司法適用》，《北方法學(xué)》2018 年第2 期。。在處理案件時(shí)，要以事實(shí)為基礎(chǔ)，考慮不法行為所侵害的法益，在對(duì)事實(shí)進(jìn)行完整評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上合理適用罪名。如前所述，以行為的暴力程度區(qū)分襲警罪和故意傷害罪、故意殺人罪是難以實(shí)現(xiàn)的，故筆者傾向從行為人的故意、實(shí)際損害后果和罪責(zé)刑相一致原則等方面綜合分析案件，以適用不同的罪名。其一，要區(qū)分故意的內(nèi)容。襲警罪的犯罪故意是阻礙人民警察依法執(zhí)行公務(wù)，故意傷害罪和故意殺人罪的犯罪故意則旨在侵犯他人人身安全。如行為人暴力襲擊造成警察輕微傷并阻礙執(zhí)法活動(dòng)的，若行為人及時(shí)終止其不法行為，可推斷出行為人沒有侵害他人人身權(quán)益的故意。同時(shí)，故意傷害罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)還要求造成輕傷以上的損害后果，所以此時(shí)應(yīng)以襲警罪定罪處罰。其二，要區(qū)分實(shí)際損害后果。當(dāng)暴力襲擊正在依法執(zhí)行公務(wù)的警察造成輕傷以上后果時(shí)，要分情形對(duì)待，實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪。一種是造成輕傷以上但未達(dá)重傷的情形。若滿足襲警罪基本犯罪構(gòu)成的，“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”；但刑法第234 條第1 款對(duì)故意傷害罪的刑罰與襲警罪基本情形的法定刑相同，按照想象競(jìng)合擇一從重處罰來(lái)說(shuō)，難以選擇適用襲警罪還是故意傷害罪。不過(guò)，襲警行為不僅對(duì)警察造成了人身傷害也阻礙了警察的順利執(zhí)法，因此適用襲警罪能對(duì)案件作出更全面的分析。另一種是造成重傷以上甚至死亡的情形。暴力襲擊造成警察重傷死亡的，滿足“嚴(yán)重危及其人身安全”的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，毫無(wú)疑問適用加重處罰條款，應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑。而故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑。犯故意殺人罪的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑。由此可見，故意傷害罪結(jié)果加重犯和故意殺人罪的法定刑更重。警察雖代表國(guó)家公權(quán)力的執(zhí)行者，但他們個(gè)人的人身權(quán)益也受到法律平等保護(hù)。按照想象競(jìng)合、擇一從重處罰規(guī)則，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪或故意殺人罪。

最后，襲警罪加重處罰情節(jié)中“使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機(jī)動(dòng)車撞擊”等不法行為與其他罪名相關(guān)聯(lián)，究竟應(yīng)定一罪還是數(shù)罪，需從實(shí)際情況和不法行為間的內(nèi)在關(guān)系出發(fā)進(jìn)行整體判斷。列舉出的三種情況可能觸犯非法攜帶槍支（最高法定刑為3-7 年有期徒刑）、管制刀具罪（最高法定刑為3 年有期徒刑）和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（最高法定刑為3-10 年有期徒刑）。那么，這是否意味著只能按照本罪的規(guī)定而適用襲警罪的加重處罰情形呢？筆者認(rèn)為，凡事都沒有絕對(duì)性。當(dāng)行為人攜帶槍支進(jìn)行襲警，其還觸犯了非法持有槍支罪。由于二罪之間沒有必然的牽連關(guān)系，可以按照數(shù)罪并罰原則處理。同樣，在暴力抗法的同時(shí)危及到多數(shù)人或者不特定人人身安全和財(cái)產(chǎn)安全時(shí)，也可以按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。

四、結(jié)語(yǔ)

警察是落實(shí)國(guó)家法治和維護(hù)社會(huì)治安的重要力量，襲警罪的設(shè)立為警察依法執(zhí)行職務(wù)提供了強(qiáng)有力的法律保障。襲警罪的增設(shè)是對(duì)妨害公務(wù)罪不足以抑制襲警現(xiàn)象擴(kuò)大化的回應(yīng)，更好地保護(hù)了警察的人身安全，提高了執(zhí)法效率。在適用襲警罪時(shí)，應(yīng)把握其基本情形和加重情形的適用范圍，而不能使其成為警察濫用執(zhí)法權(quán)的依據(jù)。因此，在認(rèn)定罪名和罪數(shù)等相關(guān)問題時(shí)，要堅(jiān)持罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，結(jié)合刑法原理和案件事實(shí)進(jìn)行綜合分析。