童云峰

一、問題的提出：實(shí)務(wù)中同問異答常見頻發(fā)

“法不溯及既往”體現(xiàn)了對(duì)法律主體信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)和法安定性的維護(hù)，已被《中華人民共和國(guó)立法法》(以下簡(jiǎn)稱《立法法》)第93條確立(1)《立法法》第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”，但允許基于優(yōu)勢(shì)利益有條件地溯往。然而，關(guān)于司法解釋尤其是刑法司法解釋是否存在溯及力問題？一直未能妥善解決，雖然最高人民法院、最高人民檢察院已于2001年頒行《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《2001年規(guī)定》)，對(duì)刑法司法解釋“溯及力問題”專項(xiàng)清礙(2)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》(高檢發(fā)釋字〔2001〕5號(hào)，2001年12月7日發(fā)布)規(guī)定：“一、司法解釋是最高人民法院對(duì)審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對(duì)檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。二、對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。三、對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。四、對(duì)于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，認(rèn)定事實(shí)和適用法律沒有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)?！?，但因理解偏差和解讀異致，仍困擾司法實(shí)踐的精準(zhǔn)適用。筆者通過裁判文書網(wǎng)，以“法不溯及既往”為關(guān)鍵詞，共檢索到234份刑事判決書，經(jīng)逐一篩查，獲取直接涉及刑法司法解釋溯及力問題的判決書92份，對(duì)每一份判決書經(jīng)過提煉和歸納后獲悉：(1)主要涉及的犯罪可歸納為19種(3)貪污賄賂犯罪10件，食品藥品犯罪4件，侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪17件，破壞環(huán)境犯罪14件，毒品犯罪5件，侵犯公民個(gè)人信息罪10件，尋釁滋事罪4件，非法吸收公眾存款罪4件，組織賣淫犯罪2件，開設(shè)賭場(chǎng)罪5件，黑社會(huì)犯罪2件，非法侵入住宅罪1件，信用卡犯罪2件，組織傳銷活動(dòng)罪2件，故意傷害罪2件，虛假廣告罪1件，非法經(jīng)營(yíng)罪3件，偽造印章罪1件，妨害司法罪3件。，涉及這些罪名的原因在于相關(guān)司法解釋出臺(tái)或頻繁修改；(2)實(shí)踐中法官對(duì)于辯護(hù)律師提出的“司法解釋無溯及力”辯護(hù)理由，大致有六類回應(yīng)態(tài)度。

類型一：引用《2001年規(guī)定》(30件)。法院不做肯否回答，直接引用《2001年規(guī)定》作為回應(yīng)。例如，“伍志強(qiáng)侵犯公民個(gè)人信息案”，辯護(hù)人認(rèn)為，被告人行為發(fā)生在2017年2月至5月間，而最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2017〕10號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《個(gè)人信息解釋》)是2017年6月1日起施行，根據(jù)“法不溯及既往”的原則，被告人伍志強(qiáng)無罪。法院認(rèn)為，關(guān)于司法解釋適用問題，《2001年規(guī)定》已有規(guī)定，認(rèn)定被告人有罪符合該規(guī)定，故不違反刑法關(guān)于溯及力的原則。(4)參見南京市六合區(qū)人民法院(2018)蘇0116刑初76號(hào)刑事判決書。此類裁判說理在實(shí)務(wù)中最為常見。

類型二：回避問題(14件)。法院不做正面回應(yīng)而是借其他事由否決辯護(hù)。例如，“馮志浩、張同同侵犯公民個(gè)人信息案”，辯護(hù)人認(rèn)為張同同犯罪時(shí)《個(gè)人信息解釋》尚未生效，根據(jù)“法不溯及既往”原則，不應(yīng)對(duì)張同同適用該司法解釋中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。法院認(rèn)為，雖然張同同犯罪時(shí)該司法解釋未施行，但案發(fā)后，該司法解釋已生效，一審判決并無不當(dāng)，故對(duì)該意見不予采納。(5)參見宜春市中級(jí)人民法院(2019)贛09刑終79號(hào)刑事裁定書。此處法院對(duì)司法解釋是否具有溯及力并未回答，只是以案發(fā)時(shí)已有司法解釋為由否決辯護(hù)理由。

類型三：直接忽略(16件)。筆者通讀判決書全文并未發(fā)現(xiàn)法院的任何回應(yīng)，但卻徑直定罪。例如，“王某甲尋釁滋事案”，辯護(hù)人提出，網(wǎng)絡(luò)短信辱罵他人構(gòu)成犯罪的司法解釋生效于2013年9月10日，根據(jù)法不溯及既往原則，之前的行為不應(yīng)被追究刑事責(zé)任。法院的判決是，根據(jù)被告人王某甲的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和行為的危害程度，其已構(gòu)成尋釁滋事罪。(6)參見平頂山市新華區(qū)人民法院(2014)新刑初字第180號(hào)刑事判決書。對(duì)司法解釋無溯及力的辯由并無點(diǎn)滴潑墨。

類型四：認(rèn)為不存在溯及力問題(26件)。其邏輯是溯及力專屬于法律，司法解釋作為闡明法律規(guī)范含義的方法，并無溯及力問題可言。例如，“林貴亮尋釁滋事罪案”，辯護(hù)人提出，被告人林貴亮等人的行為在前，《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2018〕1號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《辦理黑惡勢(shì)力案件意見》)頒行在后，根據(jù)法不溯及既往原則，被告人林貴亮等人不能被認(rèn)定為惡勢(shì)力團(tuán)伙。法院則認(rèn)為，雖然《辦理黑惡勢(shì)力案件意見》頒行在后，但其僅是對(duì)《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)的解釋，其作用是指導(dǎo)司法人員準(zhǔn)確理解和適用法律，本院依照《刑法》對(duì)本案作出判決并不違反從舊兼從輕原則。(7)參見上杭縣人民法院(2019)閩0823刑初196號(hào)刑事判決書。

類型五：認(rèn)為有溯及力(2件)。法院肯定司法解釋有溯及力問題，并對(duì)其溯及既往予以認(rèn)可。例如，“王繼一等生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪案”，辯護(hù)人提出，“一審法院適用2012年‘兩高一部’《關(guān)于依法嚴(yán)懲‘地溝油’犯罪活動(dòng)的通知》(公通字〔2012〕1號(hào))，違背‘法不溯及既往’的原則”。法院認(rèn)為，“本案是經(jīng)檢察院抗訴發(fā)回重審的案件，在重審期間，一審法院依照刑法、司法解釋和‘兩高一部’的通知規(guī)定審理本案并無不當(dāng)，因司法解釋具有溯及力，故本案不違背法不溯及既往的原則。”(8)濰坊市中級(jí)人民法院(2014)濰刑二終字第9號(hào)刑事裁定書。

類型六：認(rèn)可無溯及力(4件)。法院認(rèn)可刑法司法解釋無溯及力的辯由，例如，“劉某某等污染環(huán)境罪案”，法院認(rèn)為，本案發(fā)生在2014年至2015年，根據(jù)法不溯及既往原則，本案應(yīng)適用2013年6月19日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕15號(hào))。(9)參見中衛(wèi)市中級(jí)人民法院(2018)寧05刑終68號(hào)刑事裁定書。又如，“江偉等走私毒品案”，法院認(rèn)為，被告人江偉實(shí)施犯罪時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》(法釋〔2000〕13號(hào))尚未廢止，根據(jù)從舊兼從輕原則，適用該司法解釋中關(guān)于販賣毒品“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定對(duì)被告人更有利，故對(duì)江偉辯護(hù)人提出的“新司法解釋不溯及既往”的辯護(hù)意見予以采納。(10)參見黃山市中級(jí)人民法院(2016)皖10刑初18號(hào)刑事判決書。

綜上可知，同樣的辯護(hù)理由，各法院的回應(yīng)卻大相徑庭，不禁令人深思各異裁判的原因何在？需要反思的是，雖有《2001年規(guī)定》的定分止?fàn)帲糠址ㄔ翰⑽赐耆裱?，是否意味著該?guī)定本身有欠妥當(dāng)？刑法司法解釋相較于刑法是否具有獨(dú)立性？是否存在溯及力問題？對(duì)于實(shí)務(wù)中裁判混亂的局面應(yīng)當(dāng)如何破解？基于上述問題意識(shí)，本文先爬梳國(guó)內(nèi)外涉及刑法(司法)解釋溯及力問題的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，并對(duì)其形成根源與邏輯予以挖掘和檢視，繼而澄清刑法司法解釋的本質(zhì)屬性，揭橥和證立刑法司法解釋“溯及力問題”的解決路徑。

二、理論的分歧：溯及力的有無觀針鋒相對(duì)

我國(guó)刑法理論對(duì)司法解釋有無溯及力的爭(zhēng)議異常激烈，與此相對(duì)，國(guó)外雖無統(tǒng)一的司法解釋，但有肩負(fù)司法解釋功能的判例，一旦判例變更也會(huì)誘發(fā)類似司法解釋溯及力的問題。因此，對(duì)域外學(xué)理爭(zhēng)論亦有考察之必要。

(一)對(duì)我國(guó)既有爭(zhēng)論的歸納

通過歸納分析法，可將既有涉刑法司法解釋溯及力的論斷，大致劃分為三大類型。

其一，無溯及力說?？v觀現(xiàn)有研究，幾乎無人主張“絕對(duì)無溯及力說”，不少學(xué)者將刑法司法解釋溯及力與刑法溯及力作等價(jià)理解，即均應(yīng)堅(jiān)守“從舊兼從輕原則”。(11)參見劉憲權(quán)、阮傳勝：《刑法司法解釋的溯及力》，載《政治與法律》1999年第4期；鄭偉：《對(duì)蔡某某挪用公款案的法律評(píng)析——論從舊兼從輕原則的具體運(yùn)用》，載《法學(xué)》2001年第1期；黃京平：《論刑事司法解釋的溯及力——以朱某等非法買賣槍支案為視角》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第5期。這類觀點(diǎn)在我國(guó)實(shí)務(wù)界與理論界都有一定的市場(chǎng)。但是，若行為時(shí)并無司法解釋，司法解釋在行為后頒行且是針對(duì)該類情形的唯一司法解釋，則此說的“從舊”判斷并無依據(jù)。

其二，有溯及力說。認(rèn)為“無溯及力說”是對(duì)司法解釋的誤讀(12)參見鄭東：《司法解釋具有溯及既往效力》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2001年2月18日，第3版。，司法解釋不存在從舊兼從輕問題，否則便會(huì)以錯(cuò)誤適用刑法為代價(jià)來肯定既往錯(cuò)誤解釋的不可思議之現(xiàn)象，一旦承認(rèn)司法解釋不溯及既往的原則，便會(huì)形成司法與立法同級(jí)的不恰格局，更是脫逸立法權(quán)與司法權(quán)各行的法治國(guó)原則。(13)參見張明楷：《刑法學(xué)》(第6版)，法律出版社2021年版，第105-106頁。然而，有學(xué)者批評(píng)到，“有溯及力說”只注重刑法司法解釋的形式正義，忽視了實(shí)質(zhì)正義，罔顧有利于被告人原則，哪怕新司法解釋更為苛刻也當(dāng)然溯及既往，僅此一點(diǎn)足以證明該說的不合理性。(14)參見陳剛：《刑法司法解釋問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第246頁。

其三，內(nèi)容區(qū)分說。并不絕對(duì)勘定司法解釋溯及力之有無，而是以特定的標(biāo)準(zhǔn)或內(nèi)容分場(chǎng)景地識(shí)別?；诓煌瑯?biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)部又可分為多種觀點(diǎn)。(1)擴(kuò)大解釋與否說。對(duì)于明顯屬于擴(kuò)大解釋的司法解釋，原則上只能對(duì)其頒行后的行為有評(píng)價(jià)功能，對(duì)于那些常規(guī)化解釋或有利于被告人的解釋方可溯及既往。(15)參見劉仁文：《關(guān)于刑法解釋的時(shí)間效力問題》，載《法學(xué)雜志》2003年第1期。(2)復(fù)雜區(qū)分說。對(duì)于大多常規(guī)化司法解釋溯及力的判斷應(yīng)以案件是否正在辦理或尚未辦理為標(biāo)準(zhǔn)，而有擴(kuò)張解釋的司法解釋只對(duì)其生效后的行為適用。(16)參見張軍：《試論刑事司法解釋的時(shí)間效力》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第2期。(3)遵循《2001年規(guī)定》說。依照《2001年規(guī)定》的基本含義確定司法解釋溯及力之有無，若司法解釋是某類行為的唯一解釋，無論頒行在前抑或在后，只要案件尚未處理或者正在處理，一律適用該司法解釋；若存在新舊司法解釋，則應(yīng)堅(jiān)持“從舊兼從輕原則”。(17)參見蘭志偉：《對(duì)刑法司法解釋溯及力問題的理論及實(shí)踐探討》，載《河北法學(xué)》2011年第5期。也有學(xué)者借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)解讀《2001年規(guī)定》，將司法解釋分為立法式司法解釋和個(gè)案解釋式司法解釋，前者具有立法意義應(yīng)禁止溯及形式，這符合《2001年規(guī)定》第3條的含義；后者具有司法意義應(yīng)禁止溯及效果，契合《2001年規(guī)定》第2條的旨趣。(18)參見鄭澤善、車劍鋒：《刑事司法解釋溯及力問題研究——對(duì)美國(guó)司法實(shí)踐中禁止溯及既往原則的借鑒》，載《政治與法律》2014年第2期。應(yīng)當(dāng)看到，前兩種區(qū)分說的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊和混亂，諸如“擴(kuò)大解釋與否”“常規(guī)化解釋”本就模糊更難以甄別，并未被理論界普遍認(rèn)同，而《2001年規(guī)定》也因標(biāo)準(zhǔn)異致和理解各異，未被實(shí)務(wù)部門全面運(yùn)用。

(二)對(duì)德日類似爭(zhēng)辯的梳理

德國(guó)和日本雖沒有統(tǒng)一司法解釋，但是法官在裁判案件時(shí)會(huì)集聚同類情形，提取同類前案的基本法律邏輯，并據(jù)此作出判斷，前案就會(huì)產(chǎn)生方向性和可預(yù)測(cè)性。(19)[日]宮原均「先例拘束についての一考察―アメリカにおける先例拘束理論の歴史的形成―」中央ロー?ジャーナル11巻3號(hào)(2014年)86頁。因此，德日的判例與我國(guó)司法解釋具有相似功能。

在德國(guó)，對(duì)于變更的判例是否有溯及力存在兩種觀點(diǎn)：(1)變更判例不溯及既往。公民信任穩(wěn)定的司法判決猶如信任法律一般，不應(yīng)讓他們失望，應(yīng)當(dāng)把那種穩(wěn)定的和看起來可靠的司法判決改變?yōu)閷?duì)被告人不利的情況，置于“法不溯及既往”原則制約之下。(20)參見[德]岡特·施特拉騰韋特：《德國(guó)刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第53頁。(2)判例變更不受禁止溯及既往原則限制。金德霍伊澤爾教授認(rèn)為，在針對(duì)(迄今)有效存續(xù)的判例加以更改上，也不適用禁止溯及既往原則。(21)參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第6版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第29頁。韋塞爾斯教授也贊同這一觀點(diǎn)。(22)參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第22頁。羅克辛教授則進(jìn)一步指出，“公民不需要認(rèn)識(shí)這些司法判決，也不應(yīng)當(dāng)相信他們，而應(yīng)當(dāng)相信法律原文！因?yàn)樗痉ㄅ袥Q的變化必須保持在可能的文字含義之內(nèi)，所以，從趨勢(shì)上說，這種變化沒有法律變化那么重要和那么容易預(yù)見到，同時(shí)，個(gè)人能夠而且必須在一些情況下適應(yīng)這種變化……行為人在實(shí)施這些行為時(shí)，以不受責(zé)備的方式相信了一種確定的司法判決……那么，后來雖然出現(xiàn)了司法判決的改變，他也不能為自己的法律忠誠(chéng)而肯定地受到處罰。在這樣一種情況中，本來就應(yīng)當(dāng)根據(jù)無罪責(zé)的禁止錯(cuò)誤而宣告無罪?！?23)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第97-98頁。概言之，德國(guó)司法判例確立的解釋規(guī)則變更，有無溯及力問題雖有爭(zhēng)議，但不受禁止溯及既往原則限制是主流觀點(diǎn)。

在日本，司法裁判認(rèn)為，即便通過溯及適用對(duì)被告人不利變更的判例也不違反憲法。(24)參見最高裁判所1996年11月18日判決，最高裁判所刑事判例集50巻10號(hào)754頁。學(xué)界存在兩大主流學(xué)說：(1)否認(rèn)判例法源性繼而認(rèn)可判例變更具有溯及力，但將問題轉(zhuǎn)借“違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的路徑加以解決。(25)林幹人『刑法総論』(東京大學(xué)出版會(huì)，2000年)66頁參照。承認(rèn)判例的法源性等于承認(rèn)法官的立法者身份，導(dǎo)致權(quán)力失衡，對(duì)判例不利變更作為禁止錯(cuò)誤較為妥當(dāng)。(26)小名木明宏「刑法の時(shí)間的適用範(fàn)囲と判例の遡及効」北大法學(xué)論集71號(hào)(2020年)278頁。山口厚教授主張，只要不存在禁止規(guī)定，我們就不能否認(rèn)其溯及適用，對(duì)于被告人的救濟(jì)，應(yīng)根據(jù)具體情況，通過欠缺違法性認(rèn)識(shí)可能性的路徑尋求免責(zé)。(27)參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第16-17頁。前田雅英教授認(rèn)為，將不利于被告人的判例變更一般性地都不適用于具體案例，并不妥當(dāng)。的確，會(huì)存在一些處罰不合理的情形，但應(yīng)當(dāng)以先例的確定程度以及一般人、被告人對(duì)于先例的認(rèn)識(shí)等為基礎(chǔ)，在具體的故意論或量刑判斷中，去應(yīng)對(duì)給被告人帶來的不利益。(28)參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第47頁。西田典之教授認(rèn)為，判例終究?jī)H屬于對(duì)法律的解釋，而并非法律本身，若對(duì)判例也禁止溯及性變更，則有違三權(quán)分立原則，針對(duì)這種情況，可以肯定基于缺少違法性意識(shí)的可能性的責(zé)任阻卻。(29)參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第41頁。(2)肯定判例法源性故否定判例有溯及力。(30)佐伯仁志「罪刑法定主義」法學(xué)教室284號(hào)(2004年)50頁。刑事判例是從屬立法或者間接法源，因此當(dāng)然不能溯及既往。(31)山崎友也「刑事判例の変更と憲法39條」富山大學(xué)紀(jì)要.富大経済論集2號(hào)(2006年)209頁。大谷實(shí)教授認(rèn)為，若判例變更剝奪了預(yù)測(cè)行動(dòng)的可能性時(shí)，便會(huì)侵害國(guó)民行動(dòng)自由，違反罪刑法定原則的要求，由于生效判例具有和法律相同的預(yù)告機(jī)能，所以，與罪刑法定原則的要求相比，對(duì)其應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮。因此，提倡“判例不溯及既往的變更”。(32)[日]大谷實(shí)：《刑法總論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第61頁。曾根威彥教授也認(rèn)為，對(duì)被告人不利的判例變更，應(yīng)當(dāng)禁止溯及既往。(33)參見[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第11頁?？傊?，日本司法實(shí)務(wù)與德國(guó)司法實(shí)踐都認(rèn)可變更判例的溯及力，理論界的爭(zhēng)議也大致相同，只是日本學(xué)界的爭(zhēng)論更為激烈。

總而言之，德日學(xué)者之所以對(duì)判例變更的溯及力問題持不同態(tài)度，是因他們對(duì)判例的法源性堅(jiān)持了不同立場(chǎng)，否認(rèn)判例法源性則主張判例能夠溯及既往，肯定判例法源性則認(rèn)為判例受禁止溯及既往限制。前者希冀通過違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤來化解對(duì)被告人的不利溯及，但是一方面認(rèn)為判例不是“法”，另一方面又認(rèn)為對(duì)判例變更的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是違“法”性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，有自相矛盾之嫌；后者主張判例是獨(dú)立的法源，這在成文法國(guó)家難以被接受，也有違罪刑法定原則。因此，德日變更判例溯及力之有無觀的表象及其生成根源，與我國(guó)司法解釋溯及力有無觀如出一轍，我國(guó)縱有《2001年規(guī)定》也未能定分止?fàn)?，我?guó)學(xué)界的爭(zhēng)論和解決方案與德日也并無二致，皆有首尾乖互和邏輯不恰的癥結(jié)。為此，下文先具體分析我國(guó)司法解釋溯及力問題爭(zhēng)議的本土化原因，繼而對(duì)癥下藥提出解決司法解釋“溯及力問題”的規(guī)則。

三、癥結(jié)之所在：對(duì)司法解釋屬性的誤判

綜合當(dāng)前關(guān)于司法解釋溯及力問題的討論，從形式上看，糾纏于司法解釋有無獨(dú)立的時(shí)間效力問題；從實(shí)質(zhì)上看，問題的命脈是司法解釋與刑法規(guī)范是否具有等價(jià)性。

(一)直接原因：解釋壟斷主義的生成與更迭

之所以會(huì)產(chǎn)生對(duì)司法解釋溯及力的不同判斷，很多司法解釋提倡者也深諳，是因最高司法機(jī)關(guān)壟斷法律解釋權(quán)所伴隨的結(jié)果。(34)參見張立剛：《法律解釋體制重構(gòu)研究》，光明日?qǐng)?bào)出版社2014年版，第167頁。從歷史維度看，最高人民法院司法解釋權(quán)濫觴于1955年6月23日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于解釋法律問題的決議》，而最早的司法解釋可追溯至對(duì)婚姻法的解釋。當(dāng)時(shí)因《六法全書》被廢而新的法律體系尚未建成，代替法律的政策較為宏觀和抽象，司法案件又亟需規(guī)范依據(jù)，“司法解釋”便應(yīng)運(yùn)而生；另一個(gè)原因是最高人民法院對(duì)各級(jí)法院業(yè)務(wù)工作有指導(dǎo)權(quán)力，保障中央法律政策在地方統(tǒng)一實(shí)施。(35)參見紀(jì)誠(chéng)主編：《最高人民法院司法解釋：一個(gè)初步的考察》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第38-41頁。從實(shí)踐維度看，法典主義并非完美無瑕，成文法典的確定性既是優(yōu)勢(shì)也是缺點(diǎn)，由于語言文字的抽象性難免帶有模糊性和個(gè)案涵攝障礙。由此法典萬能主義受到利益法學(xué)派的詰難，凸顯司法解釋之必要。(36)參見蔣濤：《罪刑法定下我國(guó)刑法司法解釋的完善》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第12頁。而我國(guó)不僅幅員遼闊又長(zhǎng)期受中央集權(quán)思想浸染，同時(shí)法官因畏忌個(gè)性解釋而引致?lián)?zé)，不愿發(fā)揮解釋能動(dòng)性，而是寄衷于司法解釋。于是，解釋壟斷主義生成并取代法官個(gè)案裁量主義。實(shí)際上，壟斷性司法解釋產(chǎn)生了大量立法，有削克辯方權(quán)利之虞，但卻獲法官云集景從。(37)參見[英]麥高偉(Mike McConville)：《英國(guó)的刑事法官：正當(dāng)性、法院與國(guó)家誘導(dǎo)的認(rèn)罪答辯》，付欣譯，商務(wù)印書館2018年版，第99頁。我國(guó)司法機(jī)關(guān)頒行的刑法司法解釋不僅具有壟斷性且常有主動(dòng)性，憲法確定的法院上下級(jí)監(jiān)督關(guān)系，通過這種主動(dòng)性被扭轉(zhuǎn)為實(shí)質(zhì)上的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。司法人員將司法解釋奉為圭臬，由此法官必然如對(duì)待法律一般，思考司法解釋對(duì)其頒行之前的行為有無效力。

“法律規(guī)范大多數(shù)都有一個(gè)解釋空間。在這個(gè)解釋空間內(nèi)，可以賦予同一法律規(guī)范不同的涵義，而在解釋的時(shí)候只能從中選擇一種作為對(duì)該法律規(guī)范的解釋。作為對(duì)該法律規(guī)范之解釋的這種理解應(yīng)該在考慮到其他解釋標(biāo)準(zhǔn)的前提下盡可能地接近具有多數(shù)公認(rèn)力的正義觀念……然而公認(rèn)的正義觀念可能會(huì)隨著時(shí)間的改變而改變?！?38)[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第35-36頁。因此，解釋壟斷主義生成之后并非一成不變，也會(huì)緊隨時(shí)事迭代更新，單就本質(zhì)而言這是客觀解釋的要求，但在適用中便會(huì)生成問題，對(duì)同一行為在新舊司法解釋間如何抉擇適用，便是溯及力問題的范例。例如，對(duì)于侵犯著作權(quán)罪，前后共有6個(gè)司法解釋(39)分別是(1)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕30號(hào))；(2)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕19號(hào))；(3)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》(法釋〔2005〕12號(hào))；(4)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2007〕6號(hào))；(5)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(公通字〔2010〕23號(hào))；(6)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕3號(hào))。，對(duì)同一行為適用不同解釋則會(huì)出入罪的情形俯拾皆是。又如，針對(duì)污染環(huán)境犯罪，最高司法機(jī)關(guān)先后于2006年、2013年以及2016年頒行三個(gè)司法解釋(40)分別是《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2006〕4號(hào))，《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕15號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《2013年環(huán)境解釋》)和《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》( 法釋〔2016〕29號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《2016年環(huán)境解釋》)。，《2013年環(huán)境解釋》與《2016年環(huán)境解釋》對(duì)“嚴(yán)重污染環(huán)境”這一入罪標(biāo)準(zhǔn)的界定存在區(qū)別，前者列舉14項(xiàng)情形，后者共計(jì)18項(xiàng)，此時(shí)適用不同的解釋則可能出入罪。若絕對(duì)遵循“有溯及力說”標(biāo)準(zhǔn)難免傷及被告人的信賴?yán)妫胺ü儆袝r(shí)候在沒有給他們?nèi)魏芜x擇機(jī)會(huì)的冷酷邏輯壓力下，不得不一次又一次地得出無情的結(jié)論。他們對(duì)這種犧牲了正義的儀式深感遺憾，但他們依然執(zhí)行了這樣的儀式，眼神躲躲閃閃，在揮動(dòng)刀鋸的時(shí)候還說這乃是自己的職責(zé)所在，而那些受難者則成為獻(xiàn)給法理學(xué)諸神的祭品?！?41)[美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成長(zhǎng)》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第78頁。因此，原本旨在廓清規(guī)范迷惘的司法解釋，在化解解釋權(quán)力沖突后又帶來與信賴?yán)娴凝e齬。立法未動(dòng)司法解釋先行的情形也較為常見，于是司法解釋“溯及力問題”便紛至沓來。

(二)深層濫觴：司法解釋獨(dú)立性與從屬性之爭(zhēng)

溯及力問題屬于時(shí)間效力的子問題，關(guān)于司法解釋時(shí)間效力問題，《2001年規(guī)定》指出，“自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間?！币?qū)υ摋l理解的差異，理論界對(duì)司法解釋有無獨(dú)立的時(shí)間效力問題莫衷一是。主要有兩類觀點(diǎn)：(1)從屬性說。主張刑法司法解釋的時(shí)間效力全面從屬于刑法規(guī)范。(42)參見游偉、魯義珍：《刑法司法解釋效力探討》，載《法學(xué)研究》1994年第6期。(2)獨(dú)立性說。主張司法解釋有獨(dú)立于刑法之外的時(shí)間效力。(43)參見劉憲權(quán)：《我國(guó)刑事司法解釋時(shí)間效力的再思考》，載《法學(xué)》2002年第2期。刑法司法解釋應(yīng)自其公布或規(guī)定的時(shí)間起生效。(44)參見丁慕英：《關(guān)于開創(chuàng)刑法司法解釋學(xué)之我見》，載趙秉志、張軍主編：《刑法解釋問題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第491頁。

司法解釋溯及力問題的爭(zhēng)論，形式上是在討論司法解釋有無獨(dú)立的時(shí)間效力，實(shí)質(zhì)是司法解釋與刑法規(guī)范之間是等價(jià)性抑或附屬性的僵持。認(rèn)為司法解釋與刑法規(guī)范具有等價(jià)性，會(huì)主張司法解釋有獨(dú)立的時(shí)間效力和無溯及力；認(rèn)為司法解釋從屬于刑法規(guī)范，則會(huì)主張司法解釋無獨(dú)立的時(shí)間效力和有溯及力(或不承認(rèn)存在溯及力問題)。而前文所述的“內(nèi)容區(qū)分說”實(shí)為在兩者之間糾葛與徘徊后的折中。等價(jià)性說則認(rèn)為，我國(guó)已經(jīng)形成刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋、指導(dǎo)性案例“五位一體”的刑法規(guī)范體系，理論上應(yīng)當(dāng)由邏輯論轉(zhuǎn)為道理論，提倡五位一體的廣義刑法論，在廣義刑法內(nèi)部出現(xiàn)新舊更迭時(shí)都應(yīng)全面貫徹“從舊兼從輕原則”；(45)參見姜濤：《刑法溯及力應(yīng)全面堅(jiān)持從舊兼從輕原則》，載《東方法學(xué)》2019年第4期。當(dāng)刑法規(guī)定明顯存在不合理之處，且與司法解釋抵牾時(shí)，優(yōu)先適用司法解釋。(46)參見劉憲權(quán)：《刑法司法解釋與刑法的沖突適用》，載《法學(xué)論壇》2020年第6期。附屬性說則主張，刑法司法解釋并非刑法本身，其本性在于使刑法明確化與具體化，其效力不應(yīng)與刑法等同。(47)參見黃明儒：《刑事司法解釋的溯及力辨析》，載《時(shí)代法學(xué)》2007年第6期。

綜上可知，刑法司法解釋溯及力問題爭(zhēng)執(zhí)的源泉是司法解釋“獨(dú)立性”與“從屬性”之爭(zhēng)。認(rèn)可司法解釋有溯及力或否認(rèn)司法解釋存在溯及力問題的觀點(diǎn)，皆持司法解釋從屬性說。一旦否認(rèn)刑法司法解釋有溯及力，則會(huì)承認(rèn)司法解釋的獨(dú)立性，但這在成文法和法治國(guó)度是永遠(yuǎn)也無法跨過的藩籬。

(三)正本清源：刑法司法解釋“獨(dú)立性說”之批駁

司法解釋“無溯及力”與“無溯及力問題”并非同一命題，前者是在承認(rèn)司法解釋獨(dú)立性的前提下，認(rèn)為司法解釋如刑法一般，應(yīng)堅(jiān)守法不溯及既往原則，而后者認(rèn)為司法解釋完全從屬于刑法，毫無談及自身溯及力有無之必要。本文堅(jiān)決反對(duì)以實(shí)踐現(xiàn)狀為導(dǎo)向的“將錯(cuò)就錯(cuò)”，否決刑法司法解釋獨(dú)立性或等價(jià)性的論斷，重申司法解釋從屬性地位，對(duì)刑法司法解釋溯及力問題予以證偽。

首先，刑法司法解釋的本質(zhì)屬性決定其不存在獨(dú)立性和溯及力問題。但凡“解釋”必然依附于被解釋的規(guī)范，古羅馬的解釋經(jīng)典《法學(xué)階梯》與《學(xué)說匯纂》便依附于羅馬法的時(shí)間效力。(48)參見[德]弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》，李雙元、張茂等譯，法律出版社1999年版，第200頁。按最高人民法院2021年發(fā)布的《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定〉的決定》(法發(fā)〔2021〕20號(hào))的規(guī)定，即使司法解釋分為“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“批復(fù)”和“決定”五種形式，但仍是依照立法精神對(duì)司法實(shí)踐中具體應(yīng)用問題的解釋，是法律的精確化與細(xì)致化。無論是其他國(guó)家的判例解釋抑或我國(guó)的司法解釋、立法解釋，其本質(zhì)皆為精準(zhǔn)理解和執(zhí)行法規(guī)范的工具，并非新構(gòu)而是釋明，并無獨(dú)立性可言。而法院的解釋只是對(duì)一種與具體案件事實(shí)相關(guān)的法律的發(fā)現(xiàn)，對(duì)類似案件有無拘束力取決于能否妥當(dāng)?shù)亟鉀Q具體案件，而妥當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)即是國(guó)民的信賴?yán)妗?49)橋本裕藏「判例の不遡及的変更の法理について:巖手県教組同盟罷業(yè)事件第二次上告審判決をめぐる中山教授の所説に答えて」放送大學(xué)研究年報(bào)17號(hào)(1999年)31頁。通過司法解釋確定的規(guī)范意涵從法律生效之日便可如此理解，解釋的時(shí)間效力從屬于刑法。解釋是架連刑法與個(gè)案事實(shí)的橋梁，而司法解釋雖褫奪法官的個(gè)性解釋權(quán)，但也難掩其“解釋”的本質(zhì)。解釋不是法，即不存在事后法與重法之前提，也就沒有必要討論解釋的溯及力。同時(shí)，《立法法》第93條確定的法不溯及既往原則僅針對(duì)法律、法規(guī)、自治條例單行條例和規(guī)章，并未涵括司法解釋?！缎谭ā返?2條確立的溯及力規(guī)則也僅限于“法律”，此處的法律包含刑法和確定空白罪狀的其他部門法、法規(guī)和規(guī)章，但絕不會(huì)指涉司法解釋。因此，從刑法司法解釋本身的從屬性以及溯及力問題所指涉的對(duì)象，可以辨別司法解釋不應(yīng)與溯及力問題勾連。即使《2001年規(guī)定》第3條針對(duì)新舊司法解釋變更設(shè)置的處理規(guī)則與溯及力規(guī)則(從舊兼從輕)有相同的效果，也不能倒推司法解釋存在溯及力問題。例如，有學(xué)者認(rèn)為，如不管司法解釋內(nèi)容如何，對(duì)其生效之前行為都具有溯及力，必然違反刑法原則上不溯及既往原則。(50)參見劉憲權(quán)：《刑法學(xué)名師講演錄》(第2版)，上海人民出版社2016年版，第98頁。這里實(shí)際上存在邏輯上的“概念偷換”，其推導(dǎo)過程是：刑法司法解釋有溯及力→違反刑法不溯及既往原則=刑法溯及既往→刑法有溯及力，則結(jié)論必然是：刑法司法解釋=刑法。

其次，刑法司法解釋與其他法域司法解釋皆無獨(dú)立性和溯及力問題。刑法因嚴(yán)厲性而比民法、行政法更強(qiáng)調(diào)安定性、確定性和可預(yù)測(cè)性，但這只是規(guī)范本身的異質(zhì)。無論刑法司法解釋抑或民事、行政司法解釋，本質(zhì)都是對(duì)法律意涵的闡明，都是解釋壟斷主義的外現(xiàn)，不會(huì)因被解釋規(guī)范異質(zhì)而有所差別。因此，所有司法解釋都應(yīng)還原其從屬性，沒有必要討論溯及力問題。與刑法司法解釋不同的是，最高人民法院并未對(duì)民事、行政司法解釋溯及力問題作出專門規(guī)定，只是零星散布在相應(yīng)司法解釋中。例如，最高人民法院于2020年9月12日頒行的《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2020〕7號(hào))第29條明確規(guī)定：“本規(guī)定自2020年9月12日起施行。最高人民法院以前發(fā)布的相關(guān)司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。本規(guī)定施行后，人民法院正在審理的一審、二審案件適用本規(guī)定；施行前已經(jīng)作出生效裁判的案件，不適用本規(guī)定再審?！备叛灾摻忉寣?duì)其頒行之前和之后的行為皆可適用。不同的民事、行政司法解釋適用模式的設(shè)置也較為混亂，有學(xué)者將其歸納為三類：(1)有限溯及模式，可適用于頒行前的行為，但已終審的不再溯及；(2)涉訴不溯模式，除已終審或正在審理的頒行前行為外，司法解釋皆可適用；(3)不溯及模式，僅適用于該司法解釋頒行后的行為。(51)參見楊登峰：《新舊法的適用原理與規(guī)則》，法律出版社2008年版，第96-98頁?？梢?，民事、行政司法解釋呈現(xiàn)出不溯及既往的趨勢(shì)。也有學(xué)者認(rèn)為，民事、行政司法解釋多以受理時(shí)間而非案發(fā)時(shí)間為基準(zhǔn)確定適用與否，這不僅違背適用的基本邏輯，也會(huì)導(dǎo)致起訴時(shí)間的早晚決定處理結(jié)果的輕重，滋生實(shí)質(zhì)不公，應(yīng)賦予刑法以外司法解釋溯及力。(52)參見孫曉紅主編：《法的溯及力問題研究》，中國(guó)法制出版社2008年版，第246頁。本文認(rèn)為，各部門法的司法解釋不應(yīng)因被解釋規(guī)范不同而切分屬性，各類司法解釋雖解釋內(nèi)容和方向有別，但終將殊途同歸，不應(yīng)將其適用問題偷換為溯及力問題。

最后，以承認(rèn)“獨(dú)立性”來緩解“立法化”司法解釋的弊病實(shí)為飲鴆止渴。實(shí)際上，前文所述的“無溯及力說”“內(nèi)容區(qū)分說”已看出我國(guó)司法解釋侵犯立法的現(xiàn)象，試圖以承認(rèn)(或部分承認(rèn))司法解釋獨(dú)立性來保障被告人的信賴?yán)?，或作出有利于被告人的結(jié)論，其基本邏輯為：司法解釋立法化(獨(dú)立性)→有獨(dú)立的時(shí)間效力→無溯及力→從舊兼從輕。這種人文情懷值得贊許，但邏輯錯(cuò)誤不可忽視。其邏輯起點(diǎn)是認(rèn)可司法解釋立法化，對(duì)司法解釋侵犯立法現(xiàn)象不予糾偏反而“積非成是”，恰是以錯(cuò)誤地適用刑法為代價(jià)換取結(jié)果的合理性。我國(guó)刑法司法解釋確實(shí)存在僭越立法權(quán)的現(xiàn)象，例如，承認(rèn)過失類交通肇事罪在特定情形下可以構(gòu)成共犯。(53)《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2000〕33號(hào))第4條：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”這些越權(quán)司法解釋的合理性備受質(zhì)疑，且為罪刑法定原則所不容，是當(dāng)下和將來刑事司法應(yīng)當(dāng)清理和避免的問題。不能因?qū)λ痉ń忉屧綑?quán)現(xiàn)象無能為力便干脆認(rèn)可，進(jìn)而推導(dǎo)出司法解釋獨(dú)立性、無溯及力或從舊兼從輕原則，這是一條不歸路。正因司法解釋輕視“邏輯論”，才會(huì)生成諸多干預(yù)立法和溯及不利的現(xiàn)象，若不糾偏反而罔顧法律常識(shí)，則必然在錯(cuò)誤的邏輯陷阱中無法自拔。同時(shí)，應(yīng)甄別司法解釋的權(quán)力內(nèi)外界限。諸如將過失犯罪解釋為可以成立共同犯罪的“類推”解釋，明顯屬于權(quán)力外的立法現(xiàn)象。但是，諸如“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”“嚴(yán)重污染環(huán)境”等概括性標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)為立法者故意留下的授權(quán)性項(xiàng)目，即使司法解釋對(duì)該類標(biāo)準(zhǔn)予以前后變更而產(chǎn)生不利于被告人的結(jié)果，也未超脫授權(quán)，對(duì)此不利后果的問題可在解釋規(guī)則內(nèi)解決，具體方案下文將會(huì)闡論，但不能據(jù)此而接納司法解釋獨(dú)立性。否則，司法解釋立法化便大行其道，罪刑法定原則的約束力蕩然無存。

綜上論述可以得出三點(diǎn)結(jié)論：其一，刑法司法解釋與民事、行政司法解釋屬性合致，都應(yīng)從屬于被解釋的法規(guī)范，不應(yīng)有獨(dú)立性或等價(jià)性，這是其后論斷展開的邏輯前提，對(duì)于超脫從屬性而走向立法性的司法解釋應(yīng)當(dāng)清理而非“將錯(cuò)就錯(cuò)”。其二，從屬性決定刑法司法解釋并無獨(dú)立的時(shí)間效力，刑法的生死便是司法解釋的壽命。其三，只有法律才有溯及力問題，司法解釋并無溯及力問題。不寧唯是，法律的邏輯性必須要關(guān)照實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)性，否則即使能自圓其說也毫無活力，解釋壟斷主義的生成與更迭，確實(shí)可能侵犯被告人的信賴?yán)婊蚱茐姆ㄖ刃虻姆€(wěn)定性。對(duì)此問題應(yīng)如何化解，恰為各方爭(zhēng)論的初衷，但肯定司法解釋獨(dú)立性之路難以暢通，更是飲鴆止渴，亟需探尋符合規(guī)范邏輯和滿足實(shí)踐需求的新方案。

四、困境的化解：“存疑有利于被告人”解釋規(guī)則之提倡

有效性和壟斷性是司法解釋的特有要素，這也要求司法解釋制定者應(yīng)避免干預(yù)立法或類推解釋，否則全國(guó)司法機(jī)關(guān)皆在重復(fù)類推。(54)參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第103頁?！敖忉尫杀仨毤婢S法律之安定與理想，而后法律的功能始能充分發(fā)揮。”(55)楊仁壽：《法學(xué)方法論》(第2版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第134頁。對(duì)越權(quán)司法解釋應(yīng)啟動(dòng)審查機(jī)制予以清理，對(duì)司法解釋更迭誘發(fā)的侵襲信賴?yán)骘L(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)放棄對(duì)“獨(dú)立性說”的癡心，更告別對(duì)“溯及力論”的妄想，可在解釋論內(nèi)部覓求破解方案，本文提倡借助“存疑有利于被告人”的解釋規(guī)則予以化解。

(一)“存疑有利于被告人”解釋規(guī)則的引證

司法解釋的本質(zhì)是一種壟斷解釋，會(huì)隨著客觀環(huán)境變化而更新，對(duì)壟斷解釋生成前的行為、處于新舊壟斷解釋之間的行為，究竟適用何種解釋？直接牽涉被告人利益的多寡。在壟斷解釋生成前，司法實(shí)踐中法官基于不能“拒絕裁判原則”也會(huì)作出個(gè)案解釋，而此時(shí)的個(gè)案解釋若符合刑法旨趣則合法有效，一旦個(gè)案解釋串聯(lián)并形成共識(shí)，就會(huì)生成“慣例解釋”。(56)懇請(qǐng)注意，“慣例解釋”不是對(duì)慣例的解釋，而是在對(duì)特定問題尚缺專門的司法解釋時(shí)，司法實(shí)踐已基本達(dá)成共識(shí)的解釋，且解釋的內(nèi)容也符合刑法規(guī)范含義。例如，對(duì)于非法放貸行為，2019年10月頒布的《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(法發(fā)〔2019〕24號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《2019意見》)第1條將營(yíng)利性、經(jīng)常性、對(duì)象不特定性的發(fā)放高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。然而，在《2019意見》頒布之前，理論與實(shí)務(wù)對(duì)無罪論基本達(dá)成共識(shí)。(57)參見劉偉：《論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性》，載《法學(xué)》2011年第9期；李騰：《論民間高利貸不應(yīng)司法犯罪化》，載《法學(xué)雜志》2017年第1期。例如，“何偉光等非法經(jīng)營(yíng)案”，法院認(rèn)為，何偉光等人確實(shí)存在高利放貸行為，其行為雖然具有一定的社會(huì)危害性，但因我國(guó)《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪的具體行為方式并不包括高利放貸行為，因而對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控何偉光等人犯非法經(jīng)營(yíng)罪的意見不予支持。(58)參見廣東省深圳市中級(jí)人民法院(2013)深中法刑二終字第429號(hào)刑事裁定書。實(shí)際上，該案在二審維持裁定之前就已得到最高人民法院《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營(yíng)案的批復(fù)》(〔2012〕刑他字第136號(hào))的認(rèn)可。但是，《2019意見》頒行之后有罪論便大行其道，將其解釋進(jìn)非法經(jīng)營(yíng)罪兜底條款也符合涵攝規(guī)則。此外，新舊司法解釋的更迭，也會(huì)影響行為入罪標(biāo)準(zhǔn)的升降。概言之，司法解釋對(duì)信賴?yán)娴那址钢饕瑑煞N情狀。其一，“慣例解釋”與司法解釋沖突。其二，新舊司法解釋沖突。無論慣例解釋、新舊司法解釋，在特定場(chǎng)景下皆為合法有效，因其而生的既判案應(yīng)被尊重。但是，當(dāng)各類有效解釋發(fā)生沖突時(shí)，哪一解釋具有妥適性便生疑問，例如，行為發(fā)生時(shí)舊司法解釋明確有效，但審理時(shí)舊司法解釋已被新司法解釋明文取代，且二者對(duì)被告人的處置輕重有別。

褪去司法解釋壟斷性之后，對(duì)上述兩類沖突再行甄別便可察覺，實(shí)際上都是“解釋存疑時(shí)”如何抉擇的問題。眾所周知，“存疑時(shí)有利于被告人”是經(jīng)典的法格言，在刑事訴訟領(lǐng)域，“事實(shí)存疑時(shí)”的貫徹較為徹底，是證據(jù)存疑時(shí)的裁判規(guī)則。然而，在刑事實(shí)體法領(lǐng)域，當(dāng)對(duì)刑法文本解釋存在疑問時(shí)能否選擇有利于被告人的結(jié)論，在學(xué)界存在較大爭(zhēng)議?？隙ㄕ撜J(rèn)為，在對(duì)法律條文解釋模棱兩可時(shí)，應(yīng)作有利于被告人的推斷，“存疑有利于被告人”應(yīng)是實(shí)體法與程序法皆準(zhǔn)的綜合性規(guī)則。(59)參見邢馨宇：《有利被告的定位》，載《法學(xué)》2012年第2期。而否定論認(rèn)為，對(duì)法律含義存在疑惑或爭(zhēng)論時(shí)，應(yīng)通過法律解釋方法論消除疑慮，而并非一律作有利于被告人的解釋。(60)參見張明楷：《“存疑時(shí)有利于被告”原則的適用界限》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期。如果事實(shí)清楚罪疑唯輕原則并無適用余地，對(duì)被告人作出的解釋有利與否，不是取決于法律效果，而是取決于如何正確理解所涉規(guī)范，沒有在法律適用不明時(shí)一定要適用較輕構(gòu)成要件的道理。(61)參見蔡圣偉：《刑法問題研究(一)》，元照出版有限公司2008年版，第28頁?？v觀既有爭(zhēng)論，肯定論式微，而否定論強(qiáng)勢(shì)。有學(xué)者總結(jié)到，否定論的立據(jù)主要分為兩個(gè)層面：(1)在價(jià)值論上，刑法應(yīng)秉承價(jià)值中立而不應(yīng)給與被告人傾斜；(2)在方法論上，目的解釋始終占據(jù)制高點(diǎn)，只要符合法益保護(hù)目的，不論解釋結(jié)論是否有利于被告人皆為妥適。(62)參見冀洋：《“存疑有利于被告人”的刑法解釋規(guī)則之提倡》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第4期。本文贊同肯定論，主要基于以下幾點(diǎn)理由。

其一，刑法的價(jià)值協(xié)調(diào)功能并不等于價(jià)值中立立場(chǎng)。否定論通常主張，刑法既要保障人權(quán)又要維護(hù)秩序，既要保護(hù)法益又要維護(hù)自由，法益保護(hù)與人權(quán)保障處于同一位階并無主次之分(63)參見張兆松：《“刑法存疑時(shí)有利于被告原則”質(zhì)疑》，載《人民檢察》2005年第6期；段啟俊、鄭洋文：《論存疑時(shí)有利于被告人原則不應(yīng)適用于刑法解釋》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第41卷)，法律出版社2015年版，第129頁。，刑法既要實(shí)現(xiàn)各種價(jià)值內(nèi)容，又要協(xié)調(diào)各種價(jià)值之間的矛盾關(guān)系，實(shí)現(xiàn)整體價(jià)值的最大化，其理性定位應(yīng)是價(jià)值中立。(64)參見魏東：《刑法各論若干前沿問題要論》，人民法院出版社2005年版，第38頁。然而，這種觀點(diǎn)實(shí)際上將刑法的利益協(xié)調(diào)功能偷換為中立平衡功能。實(shí)際上，刑法的功能在于協(xié)調(diào)各方利益以實(shí)現(xiàn)安定性。例如，刑法既要救濟(jì)被害人權(quán)利，又要維護(hù)社會(huì)秩序，更要保障被告人人權(quán)，這種多重利益協(xié)調(diào)功能并不意味刑法必須要在各方利益之間保持中立?，F(xiàn)代刑法與封建刑法的本質(zhì)區(qū)別是通過確立罪刑法定原則以向保障自由傾斜，罪刑法定原則的本義已折射出，當(dāng)懲治犯罪與保障自由沖突時(shí)，偏佑于后者。眾所周知，罪刑法定原則濫觴于英國(guó)1215年《自由大憲章》的第39條(65)《自由大憲章》第39條：“任何自由人，非經(jīng)其貴族依法判決，或遵照國(guó)家的法律，不得逮捕、監(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地、剝奪法的保護(hù)或放逐出境，或者加以其他任何損害?！?，1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》明確規(guī)定了罪刑法定原則，《世界人權(quán)宣言》與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》再次重申罪刑法定原則。一般認(rèn)為，罪刑法定原則的本質(zhì)是保障人權(quán)和限制刑罰權(quán)。需要忖量的是，為何通過限制刑罰權(quán)的方式來保障人權(quán)？折射的是，自由價(jià)值在博弈過程中勝出。由此可見，保障公民自由是罪刑法定原則的首要價(jià)值。因此，在面對(duì)刑法規(guī)范含義模棱兩端時(shí)，在不利與有利被告人間搖擺不定時(shí)，在“不能拒絕裁判”原則制約下，應(yīng)當(dāng)勇敢邁向有利于被告人之路。實(shí)際上，無論是程序法上“事實(shí)存疑有利于被告人”抑或?qū)嶓w法上“解釋存疑有利于被告人”，皆為自由價(jià)值優(yōu)先在刑事領(lǐng)域的彰顯，事實(shí)與規(guī)范都不容歪曲，在制度落實(shí)上則依次表現(xiàn)為疑罪從無原則和罪刑法定原則。

其二，刑法的法益保護(hù)目的并不排斥被告人的利益。否定論通常將“法益保護(hù)”與“有利于被告人”人為對(duì)立，形式上以價(jià)值中立論試圖平衡二者，但實(shí)質(zhì)上卻取道目的解釋論而倒向不利于被告人。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“刑法的任務(wù)與目的是保護(hù)法益……所以刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，都是對(duì)違反保護(hù)法益的事態(tài)所作的記述或者描述。既然如此，刑法學(xué)當(dāng)然必須從實(shí)質(zhì)上對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行解釋?！?66)張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，商務(wù)印書館2019年版，第142頁。而所謂的實(shí)質(zhì)解釋是以保護(hù)法益為導(dǎo)向的目的解釋，由此價(jià)值中立搖身一變?yōu)榉ㄒ姹Ｗo(hù)優(yōu)先。然而，當(dāng)解釋存疑時(shí)不采納有利于被告人規(guī)則，也暗棄價(jià)值中立的平衡主義路線，卻使用目的解釋論，易生踐踏罪刑法定原則的危機(jī)。首先，目的解釋優(yōu)先論容易走上類推解釋之路。刑法解釋不反對(duì)擴(kuò)大解釋但抵制類推解釋，而擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限本就難解難分。法益保護(hù)優(yōu)先論的解釋者勢(shì)必挖掘刑法條文潛義，甚至榨干刑法條文含義，而這種行為本身就是走在類推的邊緣。例如，為了對(duì)真軍警人員搶劫行為適用搶劫罪的加重法定刑，煞費(fèi)苦心地將《刑法》第263條中“冒充”解釋為“假冒+充當(dāng)”；(67)參見張明楷：《刑法分則解釋原理》(上)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第68-69頁。為讓竊取支付寶內(nèi)余額行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，而將支付寶解釋“信用卡”(68)參見劉憲權(quán)：《論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)犯罪的定性》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第5期。，為將沒有致人傷害危險(xiǎn)的高空拋物行為解釋為尋釁滋事罪，而將情節(jié)惡劣的高空拋物行為解釋為“恐嚇”。(69)參見張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，載《法學(xué)評(píng)論》2020年第3期。諸如此類冒險(xiǎn)解釋在理論與實(shí)務(wù)中不勝枚舉，這些解釋的提倡者通常言之屬于語義可能性范圍內(nèi)的擴(kuò)大解釋，但往往超出大多國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。其次，目的解釋優(yōu)先論之“目的”往往摻雜解釋者個(gè)人之好惡。“不幸者的生活和自由成了荒謬推理的犧牲品，或者成了某個(gè)法官情緒一時(shí)沖動(dòng)的犧牲品，這樣的法官把自己頭腦中一系列混雜概念中得出的謬誤結(jié)論奉為合法的解釋?！?70)[意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第13頁。解釋者以法益保護(hù)目的的“高牙大纛”，在規(guī)范解釋過程中暗塞個(gè)人價(jià)值觀。例如，實(shí)質(zhì)解釋論通常認(rèn)為，“對(duì)刑法規(guī)范應(yīng)該從行為是否實(shí)質(zhì)達(dá)到了值得處罰的程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)的解釋?！?71)劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀》(第2版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第256頁。而所謂的“值得處罰的程度”并無客觀標(biāo)準(zhǔn)，往往依賴解釋者的個(gè)人價(jià)值觀。解釋者個(gè)人價(jià)值觀念的差異會(huì)影響目的解釋的結(jié)論，甚至直接左右被告人出入罪，這點(diǎn)在規(guī)范的構(gòu)成要件要素方面表現(xiàn)更為突出。例如，有學(xué)者在總結(jié)國(guó)外學(xué)說的基礎(chǔ)上將規(guī)范的構(gòu)成要件要素劃分為三類：(1)法律的評(píng)價(jià)要素；(2)經(jīng)驗(yàn)法則的評(píng)價(jià)要素；(3)社會(huì)的評(píng)價(jià)要素。(72)參見張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第197-198頁。尤其后兩類的判斷依賴于解釋者的價(jià)值觀，諸如“猥褻”“淫穢物品”之類要素，解釋者個(gè)人的性開放程度會(huì)影響評(píng)價(jià)結(jié)論，若偏向法益保護(hù)目的，不排除有對(duì)被告人過度苛責(zé)之嫌。最后，目的解釋優(yōu)先論直接偏向預(yù)防刑法觀。預(yù)防刑法觀的基本邏輯為：前移刑事違法判斷中心，從“沒有法益侵害就沒有犯罪”向“有法益侵害，就有犯罪”轉(zhuǎn)變，刑法由消極被動(dòng)介入轉(zhuǎn)向積極主動(dòng)干預(yù)。(73)參見勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的刑法立法觀》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期。這股風(fēng)險(xiǎn)刑法思潮因使刑法工具化、處罰模糊化和過度干預(yù)性而令人擔(dān)憂，雖有學(xué)者試圖從立法和司法兩個(gè)層面設(shè)置規(guī)則以克服預(yù)防刑法觀的弊病(74)參見黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期。，但欠缺可操作性和實(shí)效性。目的解釋優(yōu)先論認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是法益侵害，為了實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的，試圖根絕法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，則會(huì)寄托于犯罪預(yù)防，“恰恰是一些犯罪行為一旦發(fā)生結(jié)果，法益侵害就難以控制，才對(duì)法益進(jìn)行提前保護(hù)。”(75)張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對(duì)積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。這種刑法處罰早期化難免使得實(shí)行行為抽象化和擴(kuò)大化，甚至導(dǎo)致對(duì)犯罪的處罰與行為關(guān)系不大，沖擊著刑法的謙抑性。(76)參見劉艷紅：《實(shí)質(zhì)出罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版，第55頁。不斷向法益保護(hù)一端添置砝碼，則自由保障一側(cè)會(huì)失衡，所謂的價(jià)值中立變成了掩蓋過度懲罰犯罪的遮羞布。本文并不反對(duì)目的解釋，但反對(duì)目的解釋優(yōu)先論，其實(shí)際上不僅偏離原設(shè)的價(jià)值中立立場(chǎng)，更容易滑向類推解釋和預(yù)防刑法觀，對(duì)被告人自由的侵犯不容小覷，與罪刑法定原則設(shè)立的傾向保障自由的立場(chǎng)相悖。實(shí)際上，刑法兼顧法益保護(hù)和自由保障，當(dāng)二者沖突時(shí)并非減損或排斥自由，而是在適度傾斜自由的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)，這便是存疑有利于被告人的根基。

其三，“存疑有利于被告人”解釋規(guī)則不應(yīng)被曲解。諸多學(xué)者之所以反對(duì)“存疑有利于被告人”解釋規(guī)則，源于對(duì)該規(guī)則的誤解。“我們更不能因?yàn)樽约翰辉敢馍罹糠蓷l文，或者不善于澄清法律疑點(diǎn)，而在遇到法律疑點(diǎn)時(shí)，就來一個(gè)‘有利于被告’?！?77)張明楷：《刑法格言的展開》(第3版)，北京大學(xué)出版社2013年版，第546頁?！懊鞔_性原則并不要求有利被告解釋……責(zé)任主義并不意味有利于被告解釋。”(78)袁國(guó)何：《刑法解釋中有利于被告人原則之證否》，載《政治與法律》2017年第6期。以上否定論的見解存在誤區(qū)。首先，“存疑”并非指任何疑問。不可否認(rèn)，在對(duì)刑法條文理解方面確實(shí)存在各種疑問，律師辯護(hù)的一項(xiàng)重要策略便是對(duì)法律適用覓尋疑點(diǎn)，但并非任何疑問都會(huì)被法律認(rèn)可進(jìn)而作出有利于被告人的解釋推斷。如同事實(shí)存疑的標(biāo)準(zhǔn)為“無法排除合理懷疑”一般，法律解釋存疑的標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)是“無法排除合理懷疑”。所謂“合理懷疑”的判斷應(yīng)從以下幾點(diǎn)勘定：(1)通過合法的解釋方法得出對(duì)立的解釋結(jié)論。解釋結(jié)論并未超脫規(guī)范本義，諸如類推之類的非法解釋得出的結(jié)論無需討論合理與否。(2)對(duì)立的解釋結(jié)論為一般人所認(rèn)同。如果不同的解釋結(jié)論僅為一家之言，并不符合理性的一般人認(rèn)知，那僅是狡辯。例如，律師提出國(guó)企高管不是國(guó)家工作人員，因而不構(gòu)成貪污罪，這一結(jié)論難被公眾接受，因此就不是合規(guī)范的解釋疑問。至于一般人的標(biāo)準(zhǔn)則需要依賴“常理、常情和常識(shí)”以及經(jīng)驗(yàn)法則加以辨識(shí)。(3)解釋對(duì)象因是新生事物而導(dǎo)致解釋結(jié)論存在疑問。例如，在虛擬財(cái)產(chǎn)顯現(xiàn)之初將其解釋為財(cái)物，即是合理懷疑，即使是現(xiàn)在將虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為財(cái)物仍存較大爭(zhēng)議。合理懷疑會(huì)隨著時(shí)代變遷和認(rèn)識(shí)變化而轉(zhuǎn)變?yōu)榉呛侠響岩?，從電被解釋為?cái)物，由反對(duì)到普遍認(rèn)同便可確信。其次，罪刑法定原則的明確性恰是存疑有利于被告人解釋的實(shí)質(zhì)根據(jù)?！叭绻麑?duì)法規(guī)范內(nèi)容解釋存在法律固有的漏洞(原始的缺陷)，或者存在后來因情況的變化才出現(xiàn)的漏洞(嗣后的缺陷)，刑事法官必須作出無罪判決?！?79)[德]漢斯·海因里?！ひ?、[德]托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017年版，第186頁。明確性要求處罰被告人的刑法規(guī)范必須無疑，合理存疑時(shí)必須作有利于被告人的解釋，不能讓被告人承擔(dān)規(guī)范不明的惡果，這是罪刑法定原則的題中之義。最后，責(zé)任主義并不排斥有利于被告人解釋。責(zé)任主義要求被告人至少具有違法性認(rèn)識(shí)可能性，才有非難之必要。當(dāng)對(duì)規(guī)范解釋存在疑問，尤其是司法解釋更迭時(shí)，前后司法解釋都符合規(guī)范語義，一旦行為發(fā)生在二者之間，若強(qiáng)行適用新司法解釋(更重)，必然有違責(zé)任主義，于此解釋存疑之時(shí)，作有利于被告人的抉擇，也是責(zé)任主義原則的當(dāng)然旨趣。

總之，當(dāng)對(duì)刑法解釋存在合理疑問時(shí)，應(yīng)作有利被告人的抉擇。刑法司法解釋雖經(jīng)壟斷但仍難改其“解釋”屬性，也不能拒斥存疑有利于被告人規(guī)則的適用。因此，當(dāng)新生司法解釋與慣例解釋發(fā)生沖突，新舊司法解釋存在抵牾，都應(yīng)遵循存疑有利于被告人規(guī)則，具體場(chǎng)景下的運(yùn)用邏輯，下文將詳細(xì)闡論。

(二)刑法司法解釋適用沖突的解困路徑

縱觀涉司法解釋“溯及力問題”的爭(zhēng)論，主要表現(xiàn)為以下三種沖突類型：(1)類型一：司法解釋對(duì)其所解釋的刑法規(guī)范生效以前的行為能否適用的問題；(2)類型二：司法解釋對(duì)其所解釋的刑法規(guī)范生效之后而自身頒布之前的行為能否適用的問題；(3)類型三刑法規(guī)范生效之后與其對(duì)應(yīng)的司法解釋經(jīng)歷了新舊更迭，處于新舊解釋之間的行為如何適用的問題。

對(duì)于類型一，理論上并無多大爭(zhēng)議，該類問題并不牽涉司法解釋“溯及力問題”，而應(yīng)屬于刑法自身的溯及力問題。依照刑法“從舊兼從輕原則”，刑法能夠適用的行為，作為從屬性的司法解釋必然也能夠適用。例如，“韋東瑋受賄案”，韋東瑋受賄時(shí)間是2015年1月，受賄金額為4萬元，依照舊刑法的規(guī)定，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度為一年以上七年以下有期徒刑(無罰金)，而按照《刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《刑九》)的規(guī)定，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度為三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。法院根據(jù)“從舊兼從輕”的原則，適用《刑九》的規(guī)定和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2016年4月18日起施行，法釋〔2016〕9號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《2016年貪賄解釋》)認(rèn)定被告人韋東瑋犯受賄罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金100000元。(80)參見陽江市江城區(qū)人民法院(2017)粵1702刑初175號(hào)刑事判決書。概言之，《刑九》可以適用，則附屬其后的《2016年貪賄解釋》亦可適用。

對(duì)于類型二，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分成三種情形加以斟酌。(1)行為時(shí)不僅沒有司法解釋也未形成“慣例解釋”。這種情形實(shí)際上對(duì)法條的理解一直存在疑問，并未形成妥善和統(tǒng)一的裁判慣例或解釋結(jié)論，作為釋明疑問而頒行的后來司法解釋若未超越刑法含義，則當(dāng)然可以適用。例如，“祝亮等侵犯公民個(gè)人信息案”，所有被告人的行為均在2017年6月1日前實(shí)行完畢，侵犯公民個(gè)人信息犯罪是2009年《刑法修正案(七)》才規(guī)定的新罪，2015年《刑法修正案(九)》將其由特殊主體擴(kuò)展為一般主體，2017年6月1日首次對(duì)該罪出臺(tái)司法解釋(即《個(gè)人信息解釋》)。辯護(hù)人認(rèn)為，原有的法條雖然規(guī)定了“情節(jié)特別嚴(yán)重”，但什么是“情節(jié)特別嚴(yán)重”沒有相應(yīng)的司法解釋作出詳細(xì)規(guī)定，因此根據(jù)法不溯及既往、從舊兼從輕的原則，不能適用《個(gè)人信息解釋》。法院依照《2001年規(guī)定》，認(rèn)為此前沒有司法解釋，因此依法應(yīng)當(dāng)適用該司法解釋。(81)參見樂山市市中區(qū)人民法院(2017)川1102刑初334號(hào)刑事判決書。就本案而言，“情節(jié)特別嚴(yán)重”在解釋出臺(tái)前確實(shí)存在疑問，也無法形成慣例解釋，司法解釋的出臺(tái)廓清疑慮，指明了裁判方向，更是立法者賦予的解釋權(quán)限，被告人和辯護(hù)人難以否認(rèn)行為符合犯罪構(gòu)成要件，也難以否認(rèn)情節(jié)的嚴(yán)重性，只能從“溯及力問題”角度著手。因此，解釋的細(xì)化并未侵犯被告人的信賴?yán)妗?2)行為時(shí)雖無司法解釋但已形成慣例解釋且司法解釋對(duì)慣例解釋予以確認(rèn)。此時(shí)，司法解釋只是對(duì)慣例解釋的條文化和規(guī)范化，適用司法解釋并未侵犯被告人的信賴?yán)妗?3)行為時(shí)雖無司法解釋但已形成慣例解釋且司法解釋對(duì)慣例解釋予以變更。若司法解釋的變更使得處罰更重，還一味奉行司法解釋普世性，則不僅侵犯被告人的信賴?yán)?，更?huì)顛覆生效判決的既判力。有學(xué)者主張，此時(shí)對(duì)已判決生效的案件絕大多數(shù)可以司法救濟(jì)(再審)。(82)參見劉艷紅：《論刑法司法解釋的時(shí)間效力》，載《中國(guó)刑事法雜志》2007年第2期。這種觀點(diǎn)很難實(shí)現(xiàn)也忽視了解釋本身的發(fā)展性，隨客觀條件變化而生成新司法解釋，并不能認(rèn)為過去與其不符的司法解釋或裁判慣例皆違背罪刑法定原則。例如，在農(nóng)業(yè)和工業(yè)社會(huì)，我們很難想象尋釁滋事罪可以發(fā)生在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間。(83)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕21號(hào))第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！被趯?duì)被告人信賴?yán)娴木S護(hù)和對(duì)生效判決既判力的尊重，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)司法解釋頒布前慣例解釋的有效性。因此，此類案件法官案牘上有兩份有效解釋，先前的慣例解釋和后來的司法解釋，且二者皆符合刑法規(guī)范含義，此時(shí)對(duì)刑法的解讀便存在疑問，依照“存疑有利于被告人”的解釋規(guī)則，應(yīng)選擇有利于被告人的解釋結(jié)論。例如，前文提及的“何偉光等非法經(jīng)營(yíng)案”，在《2019意見》之前，司法實(shí)踐中對(duì)非法放貸行為不作犯罪處理?！?019意見》頒布之后，基于規(guī)范的預(yù)告性，現(xiàn)在對(duì)“何偉光等”以非法經(jīng)營(yíng)罪認(rèn)定也不會(huì)侵犯其信賴?yán)?。問題的關(guān)鍵是如果行為發(fā)生在《2019意見》頒布之前，審判時(shí)間是《2019意見》出臺(tái)之后，若絕對(duì)適用《2019意見》則會(huì)侵犯被告人的信賴?yán)?，也?huì)與之前的慣例解釋存在抵牾，更是造成處罰之輕重取決于審判之早晚的尷尬局面。因此，既要遵循《2019意見》也要尊重慣例解釋，當(dāng)二者發(fā)生沖突且是合理疑問時(shí)，應(yīng)作有利于被告人解釋，即對(duì)該時(shí)段的非法放貸行為不作犯罪處理。對(duì)此，《2019意見》第8條實(shí)際上也予以確證。(84)本意見自2019年10月21日起施行。對(duì)于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》(法發(fā)〔2011〕155號(hào))的規(guī)定辦理。以上問題皆是解釋學(xué)內(nèi)部問題，并非法之溯及力問題。職是之故，《2001年規(guī)定》第1條本義為，司法解釋的效力適用于法律的施行期間，但不排斥先前慣例解釋的有效性，當(dāng)二者沖突且有合理懷疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)作有利于被告人的解釋。第2條含義應(yīng)當(dāng)是，司法解釋出臺(tái)前，行為時(shí)沒有司法解釋，實(shí)踐中也沒有形成慣例解釋，或已形成的慣例解釋被后來的司法解釋予以確認(rèn)，對(duì)尚未處理或正在處理的案件，依照司法解釋辦理。

至于類型三，在司法實(shí)踐中也較為常見。例如，“單付軍非法采礦罪案”，被告人越界采礦行為皆發(fā)生在2015年之前，根據(jù)2003年6月3日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2003〕第9號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《2003年解釋》)對(duì)被告人處罰較輕，若依照2016年12月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕25號(hào))對(duì)被告人處罰較重，法院按有利于被告人原則，選擇《2003年解釋》裁判。(85)參見明光市人民法院(2019)皖1182刑初173號(hào)刑事判決書。應(yīng)當(dāng)看到，對(duì)新司法解釋頒布后的行為，鑒于對(duì)解釋壟斷主義更迭的尊重，以及新司法解釋預(yù)告作用已不會(huì)侵犯被告人信賴?yán)?，一概適用新司法解釋并無疑問。對(duì)處于新舊解釋之間的行為，法官審判時(shí)需要面對(duì)兩個(gè)有效的解釋，若絕對(duì)適用新解釋則會(huì)侵犯被告人的信賴?yán)妫粢宦蛇m用舊解釋也是對(duì)規(guī)范含義新闡釋的忽視。因此，亟需場(chǎng)景化分析。(1)場(chǎng)景一：新舊解釋對(duì)行為的處置相同。此時(shí)為了避免讓同時(shí)段類似行為的既判行為人和社會(huì)大眾不會(huì)產(chǎn)生任何對(duì)法感情的質(zhì)疑，優(yōu)先適用行為時(shí)的司法解釋更為妥當(dāng)。(2)場(chǎng)景二：新舊司法解釋對(duì)行為的處罰輕重有別。此時(shí)法官需要在兩個(gè)合規(guī)范的解釋間抉擇，勢(shì)必產(chǎn)生規(guī)范解釋上的合理懷疑，依據(jù)“存疑有利于被告人”的解釋規(guī)則，應(yīng)采納有利于被告人的解釋結(jié)論。通過上述兩點(diǎn)分析，可對(duì)《2001年規(guī)定》第3條進(jìn)行全新解讀，前半段與場(chǎng)景一對(duì)應(yīng)，其設(shè)置初衷是為了照顧同時(shí)段類案既判犯罪人和普羅大眾的法感情；后半段與場(chǎng)景二對(duì)應(yīng)，是存疑有利于被告人解釋規(guī)則的條文化彰顯。

結(jié) 語

司法解釋作為闡明規(guī)范含義和統(tǒng)一司法裁判的“工具”，并不因壟斷性而生成法典等價(jià)性，法律才有的溯及力問題不能套用至司法解釋。但是，解釋壟斷主義的生成與更迭確實(shí)在實(shí)踐中產(chǎn)生“類溯及力式”的難題。對(duì)此，若貫徹司法解釋從屬性，則會(huì)侵犯被告人的信賴?yán)?；若落?shí)司法解釋獨(dú)立性，又會(huì)陷入規(guī)范等價(jià)性的邏輯陷阱。因此，求助于“溯及力”方案注定破產(chǎn)，“更可取的乃是讓法官用合理解釋法規(guī)的手段去發(fā)現(xiàn)他們自己所應(yīng)采納的解決解釋問題的方法。”(86)[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第557頁。但恰當(dāng)?shù)姆椒ū仨毥⒃诿鞔_標(biāo)準(zhǔn)之上，解釋標(biāo)準(zhǔn)的不公正會(huì)引起諸多反對(duì)?！霸诜椒ㄕ撋吓袥Q關(guān)注容易理解的調(diào)適性結(jié)果，顯得是必要的?！?87)[德]阿圖爾·考夫曼、[德]溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第392-393頁。“法官在解釋法律時(shí)應(yīng)受法律目的及其基礎(chǔ)之立法者價(jià)值決定的拘束。”(88)[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第220頁。而存疑有利于被告人的解釋規(guī)則符合解決司法解釋沖突適用的方法論標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也契合刑法通過罪刑法定原則確立的傾斜自由保障的價(jià)值觀。因此，對(duì)于《2001年規(guī)定》的理解不應(yīng)囿于法規(guī)范的溯及力視角，而要切換至解釋論內(nèi)部。基于解釋存疑有利于被告人的立場(chǎng)，司法解釋不排斥慣例解釋，當(dāng)二者沖突且有合理懷疑時(shí)，應(yīng)作有利于被告人的解釋；當(dāng)新舊司法解釋更迭且有合理沖突時(shí)，既要充分照顧民眾的法感情，也要作有利于被告人的解釋。