劉鹿鳴

一、問題的提出

案例1：被告人田小明多次采用打耳光、腳踢、用衣架與皮帶抽打等方式虐待6歲的女兒被害人田某某，致其身體多處損傷。某日，田小明再次打田某某耳光，致田某某在躲避時因頭部與墻壁碰撞而昏迷。經(jīng)鑒定，田某某身上有重傷(頭部)、輕傷、輕微傷。法院判決田小明犯虐待罪，判處有期徒刑六年。(1)參見浙江省寧波市江北區(qū)人民法院(2020)浙0205刑初344號刑事判決書。

案例2：被告人朱巧娜長期拳打、腳踢或用掃帚、晾衣竿等物毆打6歲的次子被害人高某1。某晚，朱巧娜使用鐵質(zhì)晾衣架數(shù)次毆打高某1的臀部，造成高某1身上受一處重傷、一處輕傷。法院判決朱巧娜犯虐待罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年。(2)參見安徽省蚌埠市龍子湖區(qū)人民法院(2019)皖0302刑初240號刑事判決書。

案例3：被告人林金榮多次徒手或持木棍等物毆打辱罵次女林某2，致林某2身體多處受傷。某晚，林金榮先后對林某2實施打耳光、毆打、手擰身體等行為，致其身體多處損傷。次日中午，林金榮用膠帶捆綁林某2雙手后出門上班。兩小時后，林某2在住處暈倒后經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，死因與受傷有關。法院判決林金榮犯故意傷害罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利三年。(3)參見山東省泰安市泰山區(qū)人民法院(2018)魯0902刑初143號刑事判決書。

案例4：被告人王永權、黃利群因教育問題長期對其子被害人王某1實施毆打，包括使用鍋鏟、衣架等物多次打傷王某1的頭部、眼部。被害人王某1全身多處有新舊不等的損傷，經(jīng)鑒定為輕傷。某晚，王永權使用皮帶抽打、腳踢王某1，導致其受重傷。法院判決王永權犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年；黃利群犯虐待罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年。(4)參見廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2019)粵0104刑初1110號刑事判決書。

近年來，家庭暴力案件受到了社會的廣泛關注，“撫順虐童案”“建三江虐童案”“禹城虐妻案”等案件均屬此類。國民高度關注家庭暴力案件，主要有兩方面的原因：一方面，家暴行為給國民帶來了觸目驚心的感受，沖擊了國民的一般倫理觀念。家庭本應是家庭成員彼此關愛、互相照護的“避風港灣”，而家暴行為使家庭淪為了“地獄”。另一方面，當下家暴案件的定罪與量刑給國民帶來了疑惑，動搖了國民的常識。就定罪來說，“家庭暴力行為”究竟是屬于《刑法》第260條虐待罪的虐待行為，還是屬于《刑法》第234條故意傷害罪的傷害行為？(5)有時，傷害行為也完全可能構(gòu)成放火罪、爆炸罪、以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪等罪，考慮到司法實務中案件的發(fā)生頻率以及寫作的方便，本文以故意傷害罪作為此類犯罪的代表，與虐待罪進行對比。虐待罪法定最高刑為有期徒刑七年，而故意傷害罪最高可判至死刑，對行為定性不同極有可能會帶來法律后果方面的重大差別。例如，同樣是父母虐待子女的行為，在案例1與案例2中被法院判定為虐待行為，而在案例3中卻被認定為故意傷害行為。就量刑來說，如何保障虐待罪內(nèi)部、虐待罪與相關犯罪間的量刑均衡？例如，同樣是虐待致人重傷，在案例1中法院判處被告人六年有期徒刑，在案例2中法院卻只判處被告人兩年六個月的有期徒刑，并同時宣告了緩刑，而在案例4中，在被害人也受重傷的情況下，法院雖然將被告人王永權的行為定性為故意傷害，但最終也只判處其三年有期徒刑，并宣告了緩刑。這不禁令人心生疑問：虐待罪和故意傷害罪的邊界在哪里？量刑時應當做哪些考慮？《刑法》針對家庭成員專門規(guī)定虐待罪昭示了一種什么樣的立場？

以上問題的出現(xiàn)，歸根結(jié)底是因為刑事立法中已然蘊含的家價值尚未教義化，以致未能在司法實務中規(guī)范應用。鑒于此，本文將結(jié)合真實案例，圍繞虐待罪的保護法益、構(gòu)成要件、刑罰裁量等問題展開研究，并借助虐待罪的闡釋對刑法中的家價值作一初探。

二、虐待罪的保護法益與家價值的理論設想

根據(jù)功能主義的刑法解釋方法，刑法條文的解釋過程并非單向的線性思維，而是雙向的往返流轉(zhuǎn)的循環(huán)。(6)參見勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學》2020年第2期。某一犯罪的保護法益與罪刑規(guī)范之間的關系，不僅包含保護法益對罪刑規(guī)范解釋的指導功能，同時也包含罪刑規(guī)范對保護法益的反制作用，只有在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)，侵害法益的行為才受到處罰。(7)參見馬春曉：《受賄罪構(gòu)成要件與法益關系的檢視與展開》，載《寧夏社會科學》2019年第2期。因此，雖然本節(jié)的核心內(nèi)容是虐待罪的保護法益，但在論述過程中，筆墨難免會觸及虐待罪的構(gòu)成要件。

虐待罪的保護法益是國民在家庭中依法享有的人身權利。但這并不意味著侵害家庭成員人身權利的行為一律成立虐待罪，否則就會得出故意傷害陌生社會成員最高可判死刑、故意傷害家庭成員最高只能判有期徒刑七年的荒謬結(jié)論。因此，正確理解虐待罪的保護法益，關鍵在于發(fā)現(xiàn)人身權利保護體系在家庭成員間與在社會成員間的區(qū)別，同時明確虐待罪在家庭成員人身權利保護體系中的定位。此外，虐待罪的有限親告屬性在法益論上是否有依據(jù)也值得探討。對此可從以下兩個維度展開：

(一)虐待罪的法益內(nèi)涵與體系定位

第一個維度是虐待罪的法定刑配置。要根據(jù)虐待罪法定刑的嚴厲程度界定其保護法益的內(nèi)涵范圍。根據(jù)罪刑相適應原則，一罪的法定刑嚴厲程度能夠反過來制約該罪的構(gòu)成要件解釋。(8)參見勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，載《政法論壇》2012年第4期。只要肯定罪刑規(guī)范的解釋對法益界定有反制作用，就應當承認虐待罪的法定刑嚴厲程度能夠影響虐待罪保護法益的界定。從刑事立法角度來看，創(chuàng)制罪刑規(guī)范的正當性來自目的正當性與手段正當性，目的正當性由法益論提供，手段正當性由傳統(tǒng)的比例原則充足。(9)參見陳璇：《法益概念與刑事立法正當性檢驗》，載《比較法研究》2020年第3期。創(chuàng)制虐待罪的目的正當性在于保護家庭成員的人身權利；手段正當性體現(xiàn)為“管制、拘役和七年以下有期徒刑”，這意味著這一法定刑配置足以保障虐待罪的規(guī)范效力，實現(xiàn)立法目的，且不違背比例原則。因此，既然立法者沒有為虐待罪配置與故意傷害罪相當?shù)姆ǘㄐ?，就應當認為，虐待罪原本就只用于處罰較為輕微的法益侵害行為，這一點在虐待罪的構(gòu)成要件中也確實得以體現(xiàn)：

首先，即便被害人遭受的實害較為輕微，尚未達到輕傷，行為人也有可能成立虐待罪既遂。2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》(以下簡稱《家暴意見》)第17條規(guī)定：虐待造成被害人輕微傷或者患較嚴重疾病，屬于虐待罪中的情節(jié)惡劣。據(jù)此，由于虐待罪的行為對象以家庭成員為限，而故意傷害罪的既遂條件以輕傷為起點，當行為人侵害其他社會成員致其輕微傷時，不成立犯罪；當行為人對其他家庭成員施加同等侵害致其輕微傷時，則能夠成立虐待罪既遂。

其次，有些時候，既已發(fā)生的實害雖然并不輕微，但是與侵害行為的因果關聯(lián)卻十分輕微，即使尚未達到故意傷害罪等罪的客觀歸責要求，也已經(jīng)滿足虐待罪的結(jié)果歸屬要求。根據(jù)《家暴意見》第17條的規(guī)定，因虐待致使被害人不堪忍受而自殘、自殺，導致重傷或者死亡的，屬于虐待“致使被害人重傷、死亡”。依照客觀歸責理論中的被害人自我答責原理，自殘、自殺導致的重傷和死亡結(jié)果應當歸責于被害人，但是上述規(guī)定要求施虐者也要對結(jié)果承擔責任。可見，虐待罪的結(jié)果歸屬并不以符合客觀歸責原理為必要，此種現(xiàn)象也被學者稱為緩和的結(jié)果歸屬。(10)參見張明楷：《論緩和的結(jié)果歸屬》，載《中國法學》2019年第3期。關于虐待罪結(jié)果歸屬原理的特殊性，將在下文詳細展開，在此提及旨在揭示虐待罪法定刑配置的原因。

由此看來，《刑法》實質(zhì)上提高了對家庭成員人身權利的保護力度。對于一般的社會成員來說，只有當被害人遭受了輕傷以上的實害，且該實害結(jié)果能夠合乎客觀歸責原理地歸責于某一侵害行為時，侵害行為才有可能因涉嫌故意傷害罪進入刑法的評價視野；而對于家庭成員來說，即使被害人所遭受的實害未達輕傷或是不能客觀歸責于侵害行為，行為人也有可能成立虐待罪。在家庭成員人身權利的保護體系中，虐待罪成為故意傷害罪等更為嚴重的犯罪的補充。值得追問的是：從被害人的角度來說，刑法為何要格外保護家庭成員？從行為人的角度來說，刑法為何要格外約束家庭成員？在家事領域強化刑法家長主義的形象依據(jù)何在？回答以上問題，需要進入理解虐待罪保護法益的第二個維度。

(二)虐待罪的法益底色與家價值

第二個維度是家庭成員身份背后家的含義。在西方法哲學的發(fā)展中，學者們關注的始終是如何在個體自由與國家治理之間求得平衡，作為法哲學主體概念的歷來是個體、集體、社會、國家等政治性概念，而家始終沒有從個體概念中獨立出來。(11)參見張龑：《論我國法律體系中的家與個體自由原則》，載《中外法學》2013年第4期。這導致無色個體向理性公民的轉(zhuǎn)化過程歸于先驗而缺乏證明，也使得個體在家庭中特定的權利義務歸于常識而缺乏理論依據(jù)，這一切均可歸因于家在理論中的缺席。家作為一種客觀存在的共同體，擁有相應的共同體價值(家價值)。倘若仔細觀察今天的社會，會發(fā)現(xiàn)家價值無處不在：在倫理觀念中，父母養(yǎng)育子女、子女贍養(yǎng)父母是人盡皆知的常識，即便沒有法律規(guī)定，國民也不會對此表示疑惑；在制度構(gòu)建上，民事法上的婚姻家庭糾紛先行調(diào)解制度(12)2010年最高人民法院《關于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》第二部分第4條規(guī)定：“對《最高人民法院關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十四條規(guī)定的婚姻家庭糾紛……在開庭審理時應當先行調(diào)解?！?、刑事法上的親屬相盜可出罪或從寬處罰制度(13)2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可以不認為是犯罪；追究刑事責任的，應當酌情從寬。”、刑事訴訟法上被告人的配偶、父母、子女可拒絕出庭作證的制度(14)參見《刑事訴訟法》第193條。均體現(xiàn)了法律對家價值的肯定。家具有獨立于個體的特殊價值，盡管現(xiàn)代理論中的家作為一個完整的思想和制度范式被打碎了，可是它依舊散落存在于我們的整個世界里。(15)參見張龑：《何為我們看重的生活意義——家作為法學的一個基本范疇》，載《清華法學》2016年第1期。家是對個體自由的揚棄，兩者會發(fā)生包容與競爭的關系(16)參見張龑：《論我國法律體系中的家與個體自由原則》，載《中外法學》2013年第4期。，有必要在刑法研究中重視家價值的獨立地位，在具體問題中思考家價值與個體權利之間的關系以及沖突解決規(guī)則，并將家價值由零散的文化印象轉(zhuǎn)化為規(guī)范的教義元素，實現(xiàn)家價值的制度化與可操作化。(17)參見張龑：《論我國法律體系中的家與個體自由原則》，載《中外法學》2013年第4期。

刑法利用虐待罪嚴密了家庭成員人身權利的保護體系，正是考慮了家價值的成果。對于任何人來說，家之內(nèi)顯然比家之外的陌生社會更為安全。為了維護家之內(nèi)更高水平的安全秩序，刑法便對家庭成員提出了更高的要求——哪怕給其他家庭成員造成的傷害未達輕傷、哪怕給其他家庭成員造成的傷害與侵害行為的關聯(lián)性十分輕微也要成立犯罪。這是因為，對家庭成員實施侵害行為不僅破壞了個體的人身權利，還破壞了家價值，挑戰(zhàn)了家秩序的底線，刑法有必要及時介入?？梢哉f，刑法家長主義在家之內(nèi)的強化是有一定道理的。

將以上邏輯轉(zhuǎn)換為法益論的話語，也能夠證明虐待罪保護法益的家價值底色。法益是法主體性由內(nèi)在抽象性轉(zhuǎn)化為外在現(xiàn)實性的具體化條件(18)參見周漾沂：《從實質(zhì)法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎》，載《臺大法學論叢》2012年第3期。，要在主體的支配與使用中才能發(fā)揮價值。(19)德國刑法學家韋爾策爾(Hans Welzel)語，參見王鋼：《被害人承諾的體系定位》，載《比較法研究》2019年第4期。而家庭與社會是兩個不能混同的生活場域，法主體性在兩個場域的含義各不相同，亦即家庭成員的人身權利與社會成員的人身權利內(nèi)含的主體意志存在差異。陌生的社會成員之間只擁有互不侵害的消極期待，即便是在社會團結(jié)義務的理論框架下，也不能期待其他社會成員給予家人一般的積極關照；而家庭成員之間則不僅擁有互不侵害的消極期待，還基于緊密生活關系與主觀感情而合理地享有相互照護的積極期待，抱有對幸福家庭生活的向往。由此，在人身權利的保護方面，刑法介入的時點便理所當然地存在不同，亦即對家庭成員的保護會更為前置化。一言以蔽之，家庭成員的人身權利與社會成員的人身權利在含義上的核心差異并不是表面上的主體替換，而在于家庭成員身份背后獨有的家價值。

值得進一步討論的是，在虐待罪中家價值與個體權利的關系是什么？實際上，家價值是在對個體權利揚棄的基礎上，將個體權利轉(zhuǎn)化為家庭成員權利。這一過程有兩個特征：一是在家之內(nèi)對人身權利的保護程度有所提高，對此前文已有闡述；二是在權利救濟方面增加了家的自治環(huán)節(jié)，充分考慮家這一共同體對于內(nèi)部成員的高度包容性，尊重家高超的自我修復能力。因此，法律在介入家之內(nèi)的人身權利糾紛時，既要考慮人身權利在家之內(nèi)的特殊性，也要尊重家的自治能力。虐待罪的相關規(guī)定形象地展現(xiàn)了上述內(nèi)容：一方面，虐待罪前置化保護的實體性規(guī)定已然體現(xiàn)了對家庭成員人身權利的嚴密保護；另一方面，虐待罪有限親告的程序性規(guī)定高度肯定了家的自治能力，認同了家能夠通過自治恢復原有秩序，一定程度保障了刑法家長主義在家之內(nèi)延伸的適度性，具言之，《刑法》第260條第三款的規(guī)定將虐待罪第一款情形(基本情形)在程序上設置為有限的親告罪，在被害人有能力、有條件自訴的情況下，偵查機關、公訴機關不可主動偵查、起訴。只要家庭成員自愿維護家，法律便尊重其選擇?；蛟S有人會提出疑問，為何《刑法》沒有將虐待罪第二款情形(致被害人重傷、死亡)也設置為親告罪呢？應當認為，由于主觀感情的存在(20)黑格爾甚至將愛作為家的規(guī)定性。參見[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第175頁。，家的自治能力確實高于社會，但家不是萬能的。家庭成員的人身權利是家價值得以存在的底線，當其遭受重大侵害時，家價值的底線便被攻破，家的自治已經(jīng)不足以恢復徹底崩壞的家秩序，而是需要刑法主動出面重建。

通過以上兩個維度的探討，可以歸納出以下基本結(jié)論：第一，家有著不能被個體權利所吸收或替代的獨特價值，由此決定了家庭成員的人身權利保護體系要比社會成員更為嚴密；第二，虐待罪的保護法益是家庭成員依法享有的人身權利，其本質(zhì)上是家價值對個體權利的揚棄；第三，家相比社會對成員的包容性更高，在家價值受到來自內(nèi)部的輕微損害時，法律應當尊重家的自治能力；第四，基于虐待罪的法定刑配置，虐待罪在家庭成員人身權利的保護體系中處于補充性地位。

三、虐待罪的構(gòu)成要件與家價值的具體應用

司法實務中判斷行為人的行為是否構(gòu)成虐待罪，必須以構(gòu)成要件作為判斷依據(jù)，因此，前文對虐待罪保護法益的探討，特別是對家價值的理論設想，只有轉(zhuǎn)化為構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，才能實現(xiàn)刑法理論的實踐導向。虐待罪的構(gòu)成要件解釋主要存在以下三個難點：第一，作為虐待罪的行為主體與行為對象，“家庭成員”的范圍是什么，或者說，家價值中的“家”在虐待罪中如何認定？第二，虐待行為如何界定？虐待行為與故意傷害行為的邊界何在？第三，虐待罪肯定緩和的結(jié)果歸屬，緩和的程度如何把握？這些問題的解決都需要借助家價值的教義化。

(一)“家庭成員”的范圍

案例5：被告人周某與被害人李某離婚后仍在李某的房屋內(nèi)同居并以夫妻名義共同生活。某日中午兩人因瑣事發(fā)生爭吵，周某持金屬制拖布桿毆打裸體的李某，期間有辱罵、罰跪等情節(jié)，隨后李某從六樓跳下后經(jīng)搶救無效身亡。經(jīng)鑒定，李某身上的毆打傷為輕傷一級。一審法院判決被告人成立虐待罪(致人死亡)，判處有期徒刑五年。二審法院改判被告人成立故意傷害罪(致人輕傷)，判處有期徒刑兩年六個月。(21)參見黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院(2016)黑02刑終214號刑事判決書。

在1979年《刑法》中，虐待罪被規(guī)定于“妨害、婚姻家庭罪”一章，而1997年《刑法》廢除了該章，并將虐待罪并入“侵犯人身、民主權利罪”一章，但并未修改虐待罪的行為對象?？梢?，虐待罪生來就具有濃厚的婚姻家庭色彩。然而，學界卻長期詬病于此，特別是在《〈刑法〉修正案九》增設虐待被監(jiān)護、被看護人罪之前，虐童案頻發(fā)的大背景下，不少學者都撰文表示將虐待罪的行為對象限定為家庭成員不符合時代要求，處罰范圍過窄，并建議將虐待罪的行為對象修改為一般主體(22)參見張開駿：《虐待行為的刑法規(guī)制——由“幼師虐童案”引發(fā)的思考》，載《上海政法學院學報》2013年第5期?；蚴潜槐O(jiān)護、被照料者(23)參見于改之：《兒童虐待的法律規(guī)制——以日本法為視角的分析》，載《法律科學》2013年第3期；王志祥、李永亞：《浙江溫嶺虐童案定性的思考》，載《中國檢察官》2013年第1期；夏勇、郭寧：《幼師虐童行為的入罪問題——以溫嶺幼師虐童案為樣本》，載《刑法論叢》2014年第1卷；徐立、周遠秋：《“幼兒園喂藥”問題的刑法規(guī)制》，載《刑法論叢》2015年第1卷。。但是最終立法者并沒有采納修改虐待罪的建議，而是單獨規(guī)定了虐待被監(jiān)護、被看護人罪來滿足實踐需要，并配置了并不同于虐待罪的法定刑。應當肯定現(xiàn)行立法規(guī)定的合理性，專為家庭成員設定虐待罪體現(xiàn)了《刑法》對家價值獨立性的肯定，是對家庭成員人身權利保護體系完整性的維護。在教義學上成為問題的是，如何以家價值為指導確定“家庭成員”的范圍，亦即，“家”如何界定。

對“家”的認定要擺脫形式的方法。通說認為，家庭成員是指基于婚姻、血緣、收養(yǎng)等關系生活在一個家庭中的人(24)賈宇主編：《刑法學》(下冊·各論)，高等教育出版社2019年版，第146頁。，彼此間要具有親屬關系。(25)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，高等教育出版社2019年版，第486頁。根據(jù)《民法》第1045條的規(guī)定，配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員，可以說通說采取了民事法上對家庭成員的認定方法，將婚姻、血緣等形式化要素作為家庭成員的判斷根據(jù)。但是，在刑法上采取形式的判斷方法并不合適。一方面，民法與刑法的基本立場存在區(qū)別。民法通過形式認定簡化判斷過程，提高辦事效率；而刑法一旦登場便涉及要不要給行為人貼上犯罪人標簽，要不要對行為人發(fā)動刑罰，因而特別重視價值判斷，重視對規(guī)范違反與法益侵害的有無作實質(zhì)性分析，即便是刑法解釋學中形式解釋論與實質(zhì)解釋論的爭論，也是價值判斷內(nèi)部的爭論。(26)參見勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質(zhì)論之爭》，載《法學研究》2013年第3期。例如，民法上只承認經(jīng)過登記的法律婚姻，而刑法上因注重對一夫一妻制的實質(zhì)保護，毫無爭議地承認事實婚姻，行為人在登記結(jié)婚后又與他人形成事實婚姻關系的，構(gòu)成重婚罪；(27)參見張明楷：《刑法學》(第六版)，法律出版社2021年版，第1208頁；周光權：《刑法各論》(第四版)，中國人民大學出版社2021年版，第91頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，高等教育出版社2019年版，第484頁。又如，民法上被宣告死亡的人在刑法上仍然能夠成為故意殺人罪的受害者。因此，刑法上對家庭成員的認定也應當保持刑法一貫的實質(zhì)性立場。另一方面，在刑法上采取形式的判斷方法，是將對家價值的理解停留于古代刑法之中。在我國古代刑法中，對親屬相害行為便采取了異于侵害常人的特殊刑罰規(guī)定，處罰的輕重主要取決于雙方親屬關系的遠近與名分的尊卑，即服制關系。(28)參見范忠信、鄭定、詹學農(nóng)：《情理法與中國人》(修訂版)，北京大學出版社2011年版，第160頁。古代采取這樣的做法是維護崇高不可侵犯的倫理秩序使然，倫理秩序是家價值在古代的直接表達。服制關系這一形式化的標準是古代倫理秩序的構(gòu)建規(guī)則，能夠?qū)崿F(xiàn)簡單高效地判斷，便于廣泛推行。倘若在現(xiàn)代社會沿用形式化的元素來表達家價值，便相當于用一些新的表面的事物替代了服制關系而已，沒有真正走出古代刑法只追求表面秩序而不問深層價值的落后觀念，沒有真正將家價值的實質(zhì)含義灌注到構(gòu)成要件之中。

對“家”的認定應當以是否成為實質(zhì)的緊密生活共同體為標準。法治建設的前提首先是尋找到中國人自己所看重的意義世界，而滲透于生活每個角落的家價值是中國人最看重的生活意義。(29)參見張龑：《何為我們看重的生活意義——家作為法學的一個基本范疇》，載《清華法學》2016年第1期。家價值已然從古代的服制倫理進化為現(xiàn)代的生活意義，內(nèi)在的主觀感情超越了外在的親屬表象成為家的中樞。換言之，在現(xiàn)代，成為家庭成員需要個體給予一定的感情在主觀上意識到自己放棄了個體特質(zhì)而融入一個共同體中并成為其成員，通俗來講就是家的歸屬感。當然，要求裁判者直接判斷行為人與被害人的主觀感情是不現(xiàn)實的，會加大主觀嬗斷的風險，所以需要找到一個最能反映主觀感情的客觀判斷資料來實現(xiàn)實務判斷的可操作性，“是否存在緊密生活聯(lián)系”這一判斷標準能夠勝任。實務中，裁判者要通過考查行為人與被害人之間是否存在緊密生活聯(lián)系，實質(zhì)性地判斷他們是否建立起緊密生活共同體，是否犧牲了部分個體特質(zhì)將自己歸屬于家，以家的名義生活。簡言之，事實家庭也應被刑法認可。

基于以上論述，有必要贊同將虐待罪的行為對象擴大解釋為事實家庭成員的觀點。(30)參見張明楷：《刑法學》(第六版)，法律出版社2021年版，第1190頁；周光權：《刑法各論》(第四版)，中國人民大學出版社2021年版，第93頁。將形式家庭成員之外的事實家庭成員認定為虐待罪的適格當事人，最大化地發(fā)揮了家價值的輻射能力，將常年與雇主共同生活的保姆、未辦理結(jié)婚登記的事實夫妻、未辦理收養(yǎng)手續(xù)的事實養(yǎng)父母子女均納入虐待罪的保護范圍。案例5中，法院肯定已經(jīng)離婚但仍以事實夫妻名義同居生活的原被告構(gòu)成家庭成員關系是正確的。這樣解釋并無類推解釋的危險。在生活中，人們常常會說“某甲與某乙雖然沒有親屬關系，卻一直共同生活相互照料，像家人一樣”，可見，用刑法保護事實家庭成員并不會超出國民的預測可能性，反而源自國民的生活常識。但是，并不是只要共同生活，就能構(gòu)成緊密生活共同體。例如，集體宿舍的同寢成員、合租房屋的租客也結(jié)為了生活共同體，但是并不能反映出相關成員放棄自己的個體特質(zhì)轉(zhuǎn)而以共同體的名義開展生活，無法將相關成員的主觀感情評價為對家的歸屬感。

(二)虐待行為的界定

案例6：被告人王美香經(jīng)常對5歲的大女兒鄧某1進行打罵、體罰，使其手被燙傷感染、腿部受傷，并讓其減肥節(jié)食，使鄧某1處于半饑餓狀態(tài)。1月份某日11時，王美香發(fā)現(xiàn)鄧某1褲子上粘有糞便，就讓其在院內(nèi)用涼水清洗身體。13時許，王美香見鄧某1仍在清洗，遂多次使用涼水給其潑洗，后鄧某1摔倒昏迷，經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，被害人鄧某1系寒冷、外傷、饑餓及年幼體弱等多種因素導致呼吸循環(huán)衰竭而死亡，其中寒冷為主要因素。法院判決王美香犯虐待罪，判處有期徒刑六年。(31)參見山東省成武縣人民法院(2019)魯1723刑初160號刑事判決書。

理論界一般認為，虐待行為主要表現(xiàn)為打罵、捆綁、火燙、體罰、凍餓、限制自由、辱罵等肉體與精神折磨。(32)參見張明楷：《刑法學》(第六版)，法律出版社2021年版，第1190頁；周光權：《刑法各論》(第四版)，中國人民大學出版社2021年版，第93頁；黎宏：《刑法學各論》(第二版)，法律出版社2016年版，第276頁?！都冶┮庖姟返?7條也做出了基本相同的規(guī)定。但是上述定義只是對虐待行為的一般描述，并沒有指出虐待行為與故意傷害行為之間的差別，定義中的“打”“火燙”“凍”等行為也完全有可能是故意傷害行為，“肉體與精神折磨”的兜底性概括也未實質(zhì)提供虐待行為的判斷標準。

在家價值的框架下，應當認為虐待行為是歷時性概念，危險性來自數(shù)次行為的累積；而故意傷害行為是實時性概念，危險性來自當次行為。原因在于，家庭成員之間擁有緊密的生活聯(lián)系，得以合法地長期相伴左右，這使得在家之內(nèi)不僅可能出現(xiàn)單次威力較大的故意傷害行為，還可能出現(xiàn)單次威力較小，但頻次較高、累積威力較大的虐待行為。而陌生的社會成員之間往往難以擁有長期相伴的合法機會，當一方想要控制另一方的行動并實施虐待行為時，控制對方行動的行為本身就有構(gòu)成非法拘禁罪的嫌疑。刑法正是觀察到家共同體相較于社會共同體的特殊性，考慮到家價值受侵害的特殊方式，通過虐待罪禁止國民利用緊密生活機會對家庭成員實施侵害行為。在這一基本立場下，司法實務中裁判者在界定虐待行為時應當注意以下兩點：

第一，只要單次行為足以造成輕傷以上結(jié)果，且行為人主觀上有傷害故意，就應當認定為故意傷害行為；單次行為不足以造成輕傷以上結(jié)果的，是否能被評價為虐待行為，還需要看類似行為發(fā)生的次數(shù)、頻率以及行為人主觀上的目的與動機。案例6中，時值1月寒冬，案發(fā)地山東成武縣的1月最高氣溫平均也只有5度左右，行為人讓其年幼的女兒在露天的院落內(nèi)用涼水洗澡，顯然具有凍傷甚至凍死的危險，其行為構(gòu)成故意傷害甚至是故意殺人，且最終被害人的死亡結(jié)果可以客觀歸責于寒冷，對此行為人至少構(gòu)成故意傷害致人死亡，法院的定性存在疑問。而行為人對被害人長期實施的打罵、體罰、要求節(jié)食等行為構(gòu)成虐待罪，與故意傷害罪數(shù)罪并罰。前述案例5中，行為人用金屬桿毆打未穿衣物的被害人，明顯有致人輕傷以上結(jié)果的危險，經(jīng)鑒定也確實導致了輕傷結(jié)果，二審法院判定其成立故意傷害罪是正確的?；蛟S，一審法院認定其成立虐待罪是希望將被害人自殺的結(jié)果歸屬于行為人，但是這一做法是將行為定性為虐待行為為前提的。本案中并沒有證據(jù)顯示行為人在生活中有其他虐待被害人的表現(xiàn)，缺乏虐待行為的歷時性特征，不能成立虐待罪，被害人自殺的事實最多只能在量刑時適當考慮。

第二，將故意傷害行為評價為虐待行為時不能違背虐待行為的歷時性，不能為了盡可能地將結(jié)果歸屬于行為人而盲目將故意傷害行為評價為虐待行為。在刑法解釋中，為了能夠更為完整地評價案件事實，實現(xiàn)妥當定罪量刑，有時會將相對嚴重的行為降低評價為相對輕緩的行為。例如，在挪用公款罪中，為了滿足定罪數(shù)額的需要，可以根據(jù)舉重以明輕的原理在不違反構(gòu)成要件規(guī)定的情況下將“非法活動”降低評價為“營利活動”，或是將“非法活動”“營利活動”降低評價為“其他活動”。(33)參見張明楷：《挪用公款罪的數(shù)額計算》，載《政治與法律》2021年第1期。但是，虐待行為與故意傷害行為在時間性質(zhì)上存在歷時性與實時性的差別，僅當將故意傷害行為評價為虐待行為能夠滿足虐待行為的歷時性時，才允許轉(zhuǎn)化評價。例如，在案例5中，把使用金屬桿毆打的故意傷害行為評價為虐待行為，就會破壞虐待行為的歷時性。再如，丈夫故意毆打妻子，經(jīng)鑒定被害人受輕傷，但是該輕傷結(jié)果無法客觀歸責于行為人，且經(jīng)查明丈夫未曾對妻子實施過其他傷害、折磨等行為，此時只能判定行為人成立故意傷害罪未遂而不能成立虐待罪(致人輕傷)。又如，丈夫故意毆打妻子致其輕微傷，現(xiàn)有證據(jù)顯示丈夫曾兩次對妻子實施毆打行為，此時，由于將最后一次故意傷害行為評價為虐待行為能夠符合虐待行為的歷時性，便可以認定丈夫成立虐待罪(致人輕微傷)與故意傷害罪未遂的想象競合犯。

(三)緩和的結(jié)果歸屬

案例7：被告人許文華、劉燕離婚后，在與年僅4歲的一子一女共同生活期間，認為女兒被害人許某1不服管教、生活自理能力差。許文華多次對許某1施加皮帶抽打身體、關進露天陽臺等行為，劉燕對上述行為放任不管，且二被告人從未帶許某1至醫(yī)院治療身體損傷。5月某晚，許文華再次用皮帶抽打許某1并將其關進了露天陽臺；當晚及次日晚，許某1均被關在露天陽臺過夜；隔日中午，許文華發(fā)現(xiàn)外面下雨，而許某1躺在雨水中一動不動，才與劉燕將許某1送醫(yī)搶救，但最終搶救無效死亡。經(jīng)鑒定，許某1全身體表散在多處新舊傷，但損傷程度較輕，尚不足致死；其系患大葉性肺炎致呼吸、循環(huán)功能衰竭而死亡。法院判定被告人許文華犯虐待罪，判處有期徒刑三年六個月；被告人劉燕犯虐待罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑二年。(34)參見江蘇省蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院(2016)蘇0591刑初448號刑事判決書。

虐待罪容許緩和的結(jié)果歸屬是彰顯我國刑法教義學本土特色的重要例證。部分學者認為虐待罪與故意傷害罪、過失致人死亡罪等罪之間存在刑度失衡的問題(35)參見陳航：《值得深思的刑法“寬”“嚴”倒錯問題——以常見多發(fā)型家庭暴力犯罪為例》，載《犯罪研究》2007年第1期；沈瑋瑋、趙曉耕：《家國視野下的唐律親親原則與當代刑法——從虐待罪切入》，載《當代法學》2011年第3期。，實際上沒有考慮到虐待罪結(jié)果歸屬原理的特殊性?？隙ň徍偷慕Y(jié)果歸屬，符合家庭暴力案件的常態(tài)，基于家的特殊性，家庭成員間的暴力糾紛往往存在取證困難的情況，要證明損害結(jié)果能夠客觀歸責于歷史性的虐待行為有時并不現(xiàn)實，執(zhí)意在虐待罪中嚴格采取客觀歸責會有保護不力的危險。但是，接納緩和的結(jié)果歸屬并不是無條件的，并不等于不需要證明因果關系，在辦理具體案件時仍需回歸《刑法》對家價值的保護立場，結(jié)果歸屬地緩和化只有在與保護家價值的意旨不矛盾時才是正當?shù)摹＞唧w來說，在司法實務中進行緩和的結(jié)果歸屬需要注意以下幾點：

第一，支配實害結(jié)果發(fā)生的因素必須由虐待行為引起，且將虐待行為作為原因符合國民常識。將結(jié)果歸屬緩和化并不意味著在定罪時只需要疊加行為與結(jié)果。在當下虐待罪的司法實踐中，涉及被害人自殺情形的案件并不少見，而對于被害人自殺的原因，裁判者往往只是以“被害人不堪忍受虐待選擇自殺”一筆帶過，但這并不足夠。并不是所有的自殺結(jié)果都要歸責，只有當一般人認為行為人的行為可能引起他人自殺結(jié)果時，才能進行結(jié)果歸屬。(36)參見張明楷：《論緩和的結(jié)果歸屬》，載《中國法學》2019年第3期。換言之，“被害人不堪忍受”是一項待證事實，不能通過被害人自殺這一事實直接推定。

第二，結(jié)果歸屬的對象是具有歷時性特征的虐待行為。如果引起被害人自殘、自殺的是具有實時性的故意傷害行為，則不能進行緩和的結(jié)果歸屬，上文中對案例5所作的分析已有說明。倘若行為人對沒有特殊精神問題的被害人實施了一次未導致輕傷以上結(jié)果危險的折磨行為后，被害人選擇了自殘、自殺并導致重傷或死亡結(jié)果，由于行為人的行為尚不構(gòu)成虐待行為，因此也難以認為行為人構(gòu)成虐待罪。

第三，不能因為承認緩和的結(jié)果歸屬就怠于檢驗客觀歸責。在進行結(jié)果歸屬時，是能夠肯定客觀歸責還是只能肯定緩和的結(jié)果歸屬會對量刑產(chǎn)生重要影響?？陀^歸責體現(xiàn)了行為對結(jié)果的支配性，而緩和的結(jié)果歸屬只證明了行為對結(jié)果發(fā)生的引起，對于同等行為，后者的不法程度相對更輕，在量刑上當然會輕于前者。在案例1中，被害人頭部的重傷是因躲閃行為人打耳光而不慎撞擊墻壁所致，對于被害人來說，躲閃他人攻擊是完全合乎常理的，對此行為人在實施行為時完全可以預見到，不構(gòu)成阻斷結(jié)果歸責流程的異常介入因素。因此，將被害人的重傷結(jié)果歸責于行為人并不需要運用緩和的結(jié)果歸屬，而是可以直接進行客觀歸責。案例7中，導致被害人死亡的直接原因是大葉性肺炎，相關資料表明，大葉性肺炎往往由淋雨、寒冷、疲勞等因素誘發(fā)，由于法院判決未對被害人的病史作詳細介紹，故有必要分情形討論。首先討論被害人在被關進陽臺之前就患有大葉性肺炎的情形：如果行為人知道被害人的特殊疾病，則應當認為，毆打身體帶傷且未曾治療的被害人后又將其關閉在露天的陽臺內(nèi)近兩天兩夜時間，顯然會加重病情，其死亡結(jié)果能夠客觀歸責于行為；倘使行為人在行為時不知道被害人的特殊情況，而相關醫(yī)療鑒定顯示，只要行為人在以往的生活中及時攜被害人就醫(yī)，就能夠查出該項疾病，則應當認為行為人顯然具有獲得被害人患病信息的高度可能性，仍然要將死亡結(jié)果客觀歸責于行為；假若行為人在行為時不知道被害人的特殊情況，而相關醫(yī)療鑒定顯示，即使行為人在以往的生活中及時攜被害人就醫(yī)，也大概率查不出該項疾病，則應當認為行為人難以預見被害人患病，只能將死亡結(jié)果緩和地歸屬于行為。其次討論被害人在被關進陽臺之后才患上大葉性肺炎的情形：假使能夠證明被害人患病與陽臺的環(huán)境因素相關，便應當肯定死亡結(jié)果能夠客觀歸責于行為；反之，則只能否定結(jié)果歸屬。另外，需要特別指出的是，本案中行為人顯然構(gòu)成非法拘禁罪，至于是否構(gòu)成非法拘禁致人死亡，則取決于結(jié)果歸屬的認定。

第四，行為人對結(jié)果的發(fā)生須有預見可能性，唯此才能堅守責任主義。既然將虐待行為作為引起結(jié)果發(fā)生的原因不能違背國民常識，顯然，在認定是否符合國民常識時也就相當于證實了行為人的預見可能性。(37)參見張明楷：《論緩和的結(jié)果歸屬》，載《中國法學》2019年第3期。

四、虐待罪的妥當量刑與家價值的影響尺度

案例8：被告人張樁與被害人王某5以夫妻名義共同生活，前者經(jīng)常因生活瑣事打罵后者。某日，張樁與王某5發(fā)生爭執(zhí)，并采用扇耳光、踢屁股等方式毆打王某5，王某5不堪忍受打罵而跳樓死亡。法院判決張樁犯虐待罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。(38)參見江蘇省常熟市人民法院(2020)蘇0581刑初801號刑事判決書。

案例9：被告人趙江在與其父被害人趙某1共同居住期間，多次無故毆打趙某1。某日，趙江兩次毆打趙某1后，趙某1喝下農(nóng)藥自殺，送醫(yī)搶救無效后死亡。法院判決趙江犯虐待罪，判處有期徒刑六年。(39)參見云南省富源縣人民法院(2019)云0325刑初322號刑事判決書。

案例10：被告人趙三林因妻子被害人馬某智力低下，經(jīng)常拿木棒、火鉗、電飯鍋電源線等物品毆打馬某，某次導致馬某因繼發(fā)性癲癇病發(fā)作住院，體表檢查馬某多處軟組織挫傷，半月后的某日，趙三林又用木棒毒打馬某，導致馬某因繼發(fā)性癲癇病死亡，經(jīng)尸表勘驗，馬某身上多處軟組織挫傷。法院判決被告人犯虐待罪，判處有期徒刑一年。(40)參見甘肅省隴南市武都區(qū)人民法院(2013)武刑初字第232號刑事判決書。

(一)虐待罪的量刑現(xiàn)狀與難點

通過考察145份虐待罪刑事判決書(涉及被告人151名，均無累犯情形)，可以發(fā)現(xiàn)虐待罪的量刑規(guī)范化程度仍有待提高。最高人民法院歷次發(fā)布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》，為故意傷害罪等常見犯罪規(guī)定了詳細的量刑指南，但未涉及虐待罪的量刑規(guī)范。由此，對于家庭暴力案件的處理，當行為人成立故意傷害罪時，量刑活動有本可考，實務中故意傷害罪的量刑實踐也確實呈現(xiàn)高度規(guī)范化的狀態(tài)；(41)參見王越：《量刑規(guī)范性水平的實證檢驗：以故意傷害罪為例的分析》，載《法學家》2020年第6期。而當行為人成立虐待罪時，量刑活動無本可考，倘若不構(gòu)建科學的量刑教義來規(guī)范量刑思維，勢必導致量刑實踐的混亂。

當下虐待罪的量刑實踐主要存在三方面的問題：第一，罪內(nèi)量刑失衡，存在同案不同判的現(xiàn)象。例如，案例8與案例9均為虐待致人自殺身亡的案件，而量刑結(jié)果卻相差懸殊。另外，案例8中的量刑結(jié)果已經(jīng)低于虐待致人死亡的法定刑起點(有期徒刑兩年)，法院卻未說明減輕處罰的原因，在145份判決中，有6份判決存在類似的無因減輕處罰現(xiàn)象，擅自在法定刑之外量刑勢必會破壞量刑的規(guī)范化。第二，罪間量刑失衡，沒有注意虐待罪與相關犯罪量刑的協(xié)調(diào)關系。例如，案例10中，在死亡結(jié)果能夠客觀歸責于虐待行為，且無減輕處罰事由的情況下，法院對被告人的判刑甚至輕于過失致人死亡罪。第三，緩刑率不高，忽視了緩刑對家價值恢復的積極作用。相比國外，我國的緩刑適用比率較低(42)參見關昕：《我國緩刑制度適用的現(xiàn)實困境與完善舉措》，載《江西社會科學》2018年第11期。，虐待罪也不例外，絕大多數(shù)虐待罪行為人都被判處實刑。在被判處虐待罪的151名被告人中，適用虐待罪基本犯法定刑區(qū)間(管制、拘役、兩年以下有期徒刑)的有60人，排除被判決定罪免罰或是管制刑等無法適用緩刑的1人，余下59人，其中23人被宣告緩刑，緩刑率約為38.98%；適用虐待罪升格法定刑區(qū)間(兩年以上七年以下有期徒刑)的有91人，包含有宣告緩刑可能性的，即被判處兩年以上三年以下有期徒刑的有43人，其中17人被宣告緩刑，緩刑率約為39.53%。

(二)家價值與虐待罪量刑的規(guī)范化

解決前述問題，需要將家價值融入虐待罪的量刑中。具體來說：

第一，在同等行為結(jié)果的情況下，滿足客觀歸責原理的案件應當比運用緩和的結(jié)果歸屬原理的案件判刑更重，這是將家價值貫徹于虐待罪的定罪活動后，在量刑活動中的必然延伸。當然，基于同案同判的要求，結(jié)果歸屬原理相同的案件判刑也應基本相當。平行比較案例7至案例10這四個案例，會發(fā)現(xiàn)采用緩和的結(jié)果歸屬原理的案例9的判刑遠重于采用客觀歸責理論的案例7和案例10，顯然出現(xiàn)了輕重倒置的錯誤，合理的判刑結(jié)果應當是案例9更輕。而采取相同結(jié)果歸屬原理的案例8和案例9、案例7和案例10的判刑只有保持基本相當，才能落實同案同判的量刑理念，保障虐待罪量刑的內(nèi)部協(xié)調(diào)性。

第二，要注意合乎客觀歸責原理的虐待致人重傷、死亡與過失致人重傷、死亡的量刑協(xié)調(diào)性。由于虐待行為相比一般的過失行為額外侵犯了家價值，這意味著合乎客觀歸責原理的虐待致人重傷罪、虐待致人死亡罪在量刑時不能輕于其同時成立的過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。以案例10為例，被害人馬某死于繼發(fā)性癲癇病，而該病又是因行為人趙三林毆打而發(fā)作，由于趙三林在毆打時擁有馬某患病的特別認知，馬某的死亡結(jié)果完全可以客觀歸責于毆打行為，趙三林足以構(gòu)成過失致人死亡罪，這意味著如果最終判定行為人成立虐待致人死亡罪，量刑便不能輕于過失致人死亡罪。案例10顯然不存在《刑法》第233條過失致人死亡罪條款中規(guī)定的“情節(jié)較輕”的情況，故在對趙三林量刑時，應當在三年以上七年以下有期徒刑之間裁量。然而，在沒有減輕處罰事由的情況下，法院只判處趙三林一年有期徒刑，存在疑問。而在與案例10原理相似的案例7中，法院判處徐文華三年六個月的有期徒刑，便與過失致人死亡罪之間實現(xiàn)了協(xié)調(diào)。

第三，刑法對家價值的重點保護，既可以體現(xiàn)為定罪層面上對家庭成員人身權利的擴大保護，也可以體現(xiàn)為量刑層面對家事犯罪被告人的從嚴發(fā)落，在評價時要避免遺漏或重復。首先，在普通犯罪中，不能將家庭成員之間的人身權利侵害與社會成員之間的人身權利侵害等同視之。例如，如果裁判者判定行為人構(gòu)成故意傷害罪，那么“傷害家庭成員”這一凸顯家價值受損的事實就可以作為客觀構(gòu)成要件的多余部分(43)參見周光權：《論量刑上的禁止不利評價原則》，載《政治與法律》2013年第1期。對量刑產(chǎn)生影響。亦即，在傷害行為與結(jié)果均相當?shù)那闆r下，對行為對象為家庭成員的被告人判刑更重。但是在虐待罪中不能做此考慮，否則有重復評價之嫌。其次，優(yōu)先采取定罪方式體現(xiàn)刑法對家價值的維護。實務中，當裁判者認定行為人成立故意傷害罪時，往往將“多次實施家庭暴力”作為酌情從重量刑的理由(44)參見湖南省永州市零陵區(qū)人民法院(2012)零刑初字第58號刑事判決書；內(nèi)蒙古自治區(qū)科爾沁右翼前旗人民法院(2016)內(nèi)2221刑初170號刑事判決書；河北省元氏縣人民法院(2017)冀0132刑初109號刑事判決書；河南省鹿邑縣人民法院(2018)豫1628刑初651號刑事判決書。，但這一做法僅適用于行為人既往實施的家暴行為不構(gòu)成虐待罪的情況，否則還是應當判處行為人成立虐待罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰。以從重量刑替代數(shù)罪并罰，實質(zhì)上是遺漏評價了家價值，且會不合理地降低處罰力度，并暗示了潛在的施暴者：可以通過實施故意傷害行為淡化“黑歷史”，換得相對輕緩的處罰。

第四，要發(fā)揮量刑對家價值修復的積極功能，重視被害人諒解的作用，提高緩刑適用率。刑罰是對被犯罪破壞的法的恢復(45)參見[德]米夏埃爾·帕夫利克：《人格體、主體、公民》，譚淦譯，中國人民大學出版社2011年版，第60-75頁。，此種法恢復既包含面向過去修復規(guī)范效力，即通過法定的不利后果(刑罰)否定被告人對法規(guī)范的破壞；也包含面向未來重申規(guī)范效力，即向國民宣示法規(guī)范的有效性；還包含面向被損害的關系恢復，即盡可能地修復、重建、補償已被犯罪破壞的法律關系。對與虐待罪來說，面向被損害的關系恢復便體現(xiàn)為家價值的恢復。前文提及，家這一共同體與社會共同體存在顯著不同，家庭成員之間擁有緊密的生活聯(lián)系和深厚的主觀感情，使得家具有很強的自治能力。相應地，這至少會對虐待罪的妥當量刑產(chǎn)生以下兩點影響：首先，被害人及其他被害方家庭成員在主觀上是否愿意諒解被告人，對于家價值的修復便顯得極為重要。根據(jù)2021年6月17日最高人民法院、最高人民檢察院《關于常見犯罪的量刑指導意見》第三部分“常見量刑情節(jié)的適用”第(十一)項的規(guī)定，積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的，在量刑時最多能夠減少基準刑的40%；盡管沒有賠償，但取得諒解的，最多可以減少基準刑的20%。考慮到家價值的獨特性，在虐待罪乃至其他涉及家價值受損的家事犯罪中，被告人積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的，裁判者應當盡可能地頂格調(diào)減基準刑；當被告人沒有賠償?shù)潜缓θ嘶蚱渌缓Ψ郊彝コ蓡T愿意免除其賠償義務的，也可以視為賠償損失并取得諒解，進而享受更高程度的量刑調(diào)減。其次，緩刑制度有利于促進家價值盡快修復。通過宣告緩刑，被告人得以重返家庭，能夠在社區(qū)矯正機構(gòu)的監(jiān)督與家庭成員的幫助下循序漸進地改造，盡快成為一個“稱職”的家庭成員。就修復家價值的方法來說，在監(jiān)獄中封閉地改造被告人很多時候未必是個好主意，被告人長期不能與家庭成員相處，難以構(gòu)建緊密的生活聯(lián)系，不利于培養(yǎng)彼此作為家人的主觀感情，無法充分發(fā)揮家的自治功能。因此，在虐待罪以及其他家事犯罪中，用好緩刑制度對于實現(xiàn)刑罰的應有目的至關重要。

余 論

作為歷史實踐過程的現(xiàn)代性是人自我發(fā)現(xiàn)的歷程，人的主體性在擺脫教會與推崇理性的努力中逐漸蘇醒。由此，個人成為現(xiàn)代生活的最高價值，個人及其權利成為社會中法律、政治、經(jīng)濟和文化的根基。(46)參見汪民安：《現(xiàn)代性》，南京大學出版社2020年版，第4-6頁。在晚近的刑法學理論中，個體的權利與自由始終是理論建構(gòu)的中樞，仿佛若是不把理論和個體自由聯(lián)系在一起，就是舊思想的、非現(xiàn)代的、不先進的。這一研究局面的形成或許源于兩股力量：一股力量是來自于我國內(nèi)部對封建社會長期壓制個人的本能反抗；另一股力量是來自于西方國家向遲遲未能覺醒的東方古國的思想督促。但是，我們無論如何也不能忽視，家作為一種在任何社會中都客觀存在的共同體，擁有著獨立的個性、能力與價值，個體的權利與自由需要通過家來保護與實現(xiàn)，社會的治理與發(fā)展需要家的“扶持”。現(xiàn)代性是一個動態(tài)的概念，始終被進步主義和發(fā)展主義的欲望所主宰(47)參見汪民安：《現(xiàn)代性》，南京大學出版社2020年版，第8-9頁。，今天相對于昨天是現(xiàn)代的，明天相對于今天也是現(xiàn)代的，我們始終要尋找更新的現(xiàn)代性去修正、發(fā)展舊的現(xiàn)代性，喚起家的主體性地位或許就是現(xiàn)代性的進步方向，而這恰恰是在我國傳統(tǒng)中早就生根發(fā)芽的東西。當下理論界已有學者開始關注刑法規(guī)制家庭秩序的特殊方式(48)參見姜濤：《刑法如何面對家庭秩序》，載《政法論壇》2017年第3期。，嘗試建構(gòu)家事犯罪理論；(49)參見張訓：《家事犯罪理論的初步構(gòu)設——基于家庭安全的需要》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2019年第4期。實務界對于家事犯罪的處理觀念也有所轉(zhuǎn)變，例如，最高人民法院的實務工作者提出了要摒棄“家庭暴力屬家務事”的傳統(tǒng)觀念。(50)參見楊萬明、薛淑蘭、唐俊杰：《〈關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2015年第9期。本文也希望能為此類研究添磚加瓦，故選取虐待罪作為切入點，通過對虐待罪的系統(tǒng)闡釋，淺表地論及了家價值在刑法學中教義化的可能方式，希望借此拋磚引玉。