浙江理工大學(xué)科技與藝術(shù)學(xué)院 厲珊珊

一、引言

隨著全國碳市場的建立，納入重點減排企業(yè)既可以在碳市場對富足的排放量進行交易，也可以通過對碳資產(chǎn)進行金融創(chuàng)新后融資。碳排放權(quán)質(zhì)押就是碳金融產(chǎn)品中最常見的一種。為了能夠推動碳金融市場的發(fā)展，利用金融手段實現(xiàn)碳中和目標(biāo)，部分省份相繼出臺了碳資產(chǎn)抵質(zhì)押文件?，F(xiàn)階段，國內(nèi)已有多家銀行紛紛響應(yīng)政府號召，向減排企業(yè)提供碳排放權(quán)質(zhì)押業(yè)務(wù)。但是一方面，針對碳排放權(quán)抵質(zhì)押業(yè)務(wù)專項性法律文件空缺，碳排放配額質(zhì)押的合法性受疑，另一方面，碳排放抵質(zhì)押業(yè)務(wù)始終圍繞碳排放權(quán)交易，對于碳排放交易的相關(guān)法律文件也不完善，而且在內(nèi)容上未涉及碳資產(chǎn)抵質(zhì)押。因此，碳排放權(quán)法律屬性不明的情況下，碳資產(chǎn)擔(dān)保融資始終存在較大法律風(fēng)險。

二、碳排放權(quán)法律屬性之爭

（一）私權(quán)領(lǐng)域

1.物權(quán)類說

碳排放權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)利，在我國的法律體系中財產(chǎn)包括物權(quán)、債權(quán)等。要分析一個法律關(guān)系是物權(quán)還是債權(quán)，首先就要分析這個法律關(guān)系的客體，所以首先要確定碳排放權(quán)的客體。我國物權(quán)法體系中，物權(quán)的客體包括有體物和無體物，碳排放權(quán)客體是自然環(huán)境能夠自我凈化的環(huán)境容量，是一種無體物。從這一層面考慮，很多學(xué)者都認(rèn)為碳排放權(quán)不是一種物權(quán)。而有些學(xué)者則認(rèn)為，碳排放權(quán)是一種特殊的物權(quán)，較傳統(tǒng)物權(quán)有些差異，歸為準(zhǔn)物權(quán)較為適宜。崔建遠(yuǎn)認(rèn)為準(zhǔn)物權(quán)并非屬性相同的單一權(quán)利稱謂，而是一組性質(zhì)有別的權(quán)利的總稱。準(zhǔn)物權(quán)仍是物權(quán)的一種，并沒有脫離物權(quán)，同樣具有物權(quán)的絕對力、支配力等特點，但同時也具有其自身的特殊性，如權(quán)利客體的不特定性、權(quán)利構(gòu)成的復(fù)雜性等。鄧海峰認(rèn)為排污權(quán)的客體是環(huán)境容量，碳排放權(quán)的客體也是環(huán)境容量，與排污權(quán)相似，從而具有準(zhǔn)物權(quán)屬性，并且其使用、收益等特點屬于用益物權(quán)。在司法實踐中，最高院出臺的《民法典物權(quán)編理解與適用》中提到碳排放權(quán)、排污權(quán)、用能權(quán)和用水權(quán)作為資源節(jié)約、保護環(huán)境、應(yīng)對氣候變化的新型資源性權(quán)利，在審判實踐中，若遇到涉及此類新型資源性權(quán)利的糾紛，除了遵循正常的法律適用規(guī)則外，亦要貫徹落實《民法典》確立的綠色原則，基于具體案情需要參照用益物權(quán)的一般規(guī)定做出相應(yīng)的裁判。

2.無形財產(chǎn)權(quán)

財產(chǎn)權(quán)是兩大法系共同使用的概念，不可否認(rèn)物權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，但不能將其同于財產(chǎn)權(quán)。大陸法學(xué)者判斷財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)通常是根據(jù)權(quán)利客體是否具有經(jīng)濟價值，如果是以具有一定經(jīng)濟價值的物為客體的權(quán)利，則為財產(chǎn)權(quán)。在大陸法系中，財產(chǎn)權(quán)有廣義和狹義之分，廣義的財產(chǎn)權(quán)一般包括物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、有價證券等權(quán)利。狹義的財產(chǎn)權(quán)則僅包含有體物。我國在制定《物權(quán)法》時對采用物權(quán)概念還是財產(chǎn)權(quán)概念有所顧慮。最終考慮到立法技術(shù)上的困難，采用物權(quán)概念。王利明認(rèn)為我國物權(quán)法體系將物權(quán)客體分為有體物和無體物，客體是有體物的才能歸類為物權(quán)體系中，如果把無體物也歸為物權(quán)范圍，特別是權(quán)利，則會出現(xiàn)債權(quán)的所有權(quán)、繼承權(quán)的所有權(quán)，甚至是所有權(quán)的所有權(quán)，這樣使得所有權(quán)概念模糊不清。同時他也認(rèn)為立法上宜采用物權(quán)概念，這樣有助于區(qū)分有形財產(chǎn)權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)，并且認(rèn)為一些公法意義上的財產(chǎn)應(yīng)歸類為無形財產(chǎn)，如排污權(quán)、特許權(quán)、航道經(jīng)營權(quán)等。鄒雄認(rèn)為碳排放權(quán)是一種無形財產(chǎn)，主要是基于碳排放權(quán)客體考慮，認(rèn)為環(huán)境容量無形無體，與知識產(chǎn)權(quán)、票據(jù)及特性類財產(chǎn)性質(zhì)相似，宜將碳排放權(quán)歸類為一種無形財產(chǎn)權(quán)。

（二）公權(quán)領(lǐng)域——政府特許權(quán)

王慧認(rèn)為碳排放權(quán)法律性質(zhì)宜認(rèn)定為行政特許權(quán)，而不宜認(rèn)定為一種私權(quán)。一方面是由于權(quán)利來源于政府特許行為，若碳排放權(quán)的免費分配讓公共資源變成了一種私人財產(chǎn)，將面臨道德質(zhì)疑；另一方面賦予政府靈活應(yīng)對氣候變化帶來的政策的不確定性。田丹宇認(rèn)為現(xiàn)階段應(yīng)更多地從公權(quán)角度來解決碳排放權(quán)的法律屬性問題，但是要防止其過度公法化削弱投資者和參與者的積極性。

綜上，碳排放權(quán)的法律屬性尚未統(tǒng)一，但是從各法學(xué)專家的研究中，我們可以發(fā)現(xiàn)，他們都認(rèn)為碳排放權(quán)是一種新型的資源性權(quán)利，與以往傳統(tǒng)的物權(quán)財產(chǎn)權(quán)有著較多的特殊性，其由政府公權(quán)力產(chǎn)生，分配給私主體后，又具有私法的性質(zhì)。從我國法律體系、立法技術(shù)出發(fā)，個人認(rèn)為宜將其認(rèn)定為一種有別于物權(quán)的無形財產(chǎn)權(quán)。

三、碳排放權(quán)擔(dān)保融資法律風(fēng)險

（一）碳排放權(quán)法律屬性不明風(fēng)險

1.政府分配政策風(fēng)險

在碳排放權(quán)法律屬性不明的情況下，碳排放權(quán)無法確定為一種私權(quán)，無法阻卻政府使用公權(quán)力阻礙碳排放質(zhì)押業(yè)務(wù)的實現(xiàn)。如企業(yè)隨時面臨政府通過改變政策減少碳排放權(quán)配額，或者停止分配碳排放配額。從理論講，政府改變政策需要對其政策變動帶來的損失予以賠償，但在行政法上，只有具體行政行為損害當(dāng)事人權(quán)益的情況才能獲得賠償，而政府改變政策的行為通常是一種抽象行政行為，當(dāng)事人無法獲賠。再者，在部分省份的碳排放抵質(zhì)押規(guī)則文件中，都規(guī)定在抵質(zhì)押人逾期不還款時，對碳排放權(quán)進行處置，但是我國對碳排放權(quán)是有履約期的，一般是一個自然年度，如果在這個自然年度內(nèi)無法實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，那么待借款人下一年度碳排放配額下達后替代納入處置范圍，并重新辦理抵質(zhì)押手續(xù)。如果下一年度政府停止下發(fā)配額或者下發(fā)配額減少，都會阻礙質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)，不僅對于控排企業(yè)而言風(fēng)險巨大，因為一旦該情況發(fā)生，其將面臨的是資金鏈斷裂的風(fēng)險。一方面，原質(zhì)押物失效，新碳排放配額又無法順利落實，導(dǎo)致抵質(zhì)押合同無法實現(xiàn)，因抵質(zhì)押合同是從合同，從合同的效力不會影響借款合同，銀行必將要求企業(yè)抵質(zhì)押其他財產(chǎn)來擔(dān)保借款合同的實現(xiàn)。如此一來，原本利用免費從政府手中獲得的碳排放配額進行融資，緩解重點控排企業(yè)轉(zhuǎn)型壓力的良好途徑，現(xiàn)今卻增加了企業(yè)資金鏈周轉(zhuǎn)的風(fēng)險，同時給銀行也帶來了更多的追索風(fēng)險。

2.碳排放權(quán)質(zhì)押的合法性風(fēng)險

目前，從部分地區(qū)出臺的規(guī)定文件（見表1）看到，對于碳排放權(quán)擔(dān)保采用抵押還是質(zhì)押有所區(qū)別，雖然隨著市場經(jīng)濟的開放，抵押和質(zhì)押的界限越來越模糊，但是在法律規(guī)定上，抵押和質(zhì)押有所區(qū)別。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第395條規(guī)定，我國可抵押物包括兩類，一類是法律明確列明的，一類是法律未禁止抵押的，也就是說只要法律未明令禁止，該物都可以作為抵押物，所以碳排放權(quán)是可以抵押的。對于質(zhì)押物，我國法律規(guī)定一般是動產(chǎn)或者是權(quán)利，動產(chǎn)一般是交付生效，權(quán)利質(zhì)押有憑證的交付憑證，無憑證的采用登記生效。目前國內(nèi)可以質(zhì)押的權(quán)利必須是法律、行政法規(guī)明確規(guī)定。從上述比較可知，碳排放權(quán)的擔(dān)保只有定位抵押才符合法律規(guī)定。但從實踐角度看，碳排放權(quán)擔(dān)保更宜采用質(zhì)押方式。因為通常抵押后，抵押人依然能占有抵押物，并且享有對抵押物繼續(xù)使用和收益的權(quán)利。而質(zhì)押一般都采用交付方式，交付后意味著質(zhì)押人將無法繼續(xù)享有占有、使用。碳排放權(quán)實質(zhì)是政府特許下向大氣排放一定數(shù)量二氧化碳等氣體的權(quán)利，是一種環(huán)境容量權(quán)，如適用抵押，碳排放權(quán)依然在抵押人手中，一旦被使用，就會立即喪失其價值，抵押權(quán)人利益得不到保障。另外，碳排放權(quán)從法律性質(zhì)上與排污權(quán)、票據(jù)、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押擔(dān)保有一定的相似性。所以，個人認(rèn)為將碳排放權(quán)作為一種質(zhì)押物更適宜于實踐，這就需要在法律或者行政法規(guī)上將其明確。

表1 各省市碳排放擔(dān)保貸款業(yè)務(wù)操作文件

（二）稅收政策風(fēng)險

碳排放質(zhì)押業(yè)務(wù)要順利實現(xiàn)，很大程度是圍繞著碳排放權(quán)交易，而從企業(yè)獲得碳排放權(quán)到注銷一整個運行環(huán)節(jié)，均會涉及稅務(wù)處理問題。國內(nèi)碳交易市場仍處于建設(shè)的初期，雖然區(qū)域碳排放交易所于2011年就開始陸續(xù)建立，但全國碳排放交易所才于2021年建立，很多交易規(guī)則并沒有完善統(tǒng)一，碳排放權(quán)依然是一種新型的“商品”，在商品的交易、注銷等環(huán)節(jié)涉及稅務(wù)問題，部分稅收政策不明，這種不確定性亦會加大碳排放質(zhì)押業(yè)務(wù)順利完成的阻礙，給企業(yè)、銀行帶來稅務(wù)上的風(fēng)險。

（三）質(zhì)權(quán)實現(xiàn)風(fēng)險

1.登記機構(gòu)不一

根據(jù)《民事訴訟法》第196條規(guī)定，當(dāng)事人包括擔(dān)保物權(quán)人及其他有權(quán)申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人，則應(yīng)向擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院提出申請。對于無權(quán)利憑證的質(zhì)押情形，根據(jù)《民事訴訟法解釋》第362條規(guī)定，管轄法院為質(zhì)押登記地法院?，F(xiàn)階段登記機構(gòu)并未統(tǒng)一，如遇存在多個登記機構(gòu)時，就會出現(xiàn)管轄法院不明的情況，實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的復(fù)雜性會增加辦案時間，加之碳排放配額的一年履約期，超過履約期，就須等待政府下發(fā)下一履約期的碳排放配額才可繼續(xù)實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，這就大大增加了質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)風(fēng)險。

2.價值的減損

根據(jù)各省出臺的文件，當(dāng)債務(wù)人無法按期還款時，質(zhì)權(quán)人對于碳排放權(quán)的處置方式包括以下幾種：通過全國碳交易平臺交易轉(zhuǎn)讓；貸款人申請法院拍賣、變賣；以公開競價、協(xié)議轉(zhuǎn)讓等方式轉(zhuǎn)讓。這幾種實現(xiàn)方式有沒有先后順序呢？如果雙方對于實現(xiàn)途徑有異議不能達成一致意見，那肯定只能通過訴訟的方式來解決，會導(dǎo)致實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的時間延長。同時，通過法院途徑來實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，手續(xù)費用會增加，加之碳市場剛剛建立不久，碳交易的流動性較差，為了能實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，可能在交易的時候，會將價格降低，如果大量的折價變賣會影響碳交易市場中價格的穩(wěn)定性，對交易市場產(chǎn)生負(fù)面影響。

3.成本的增加

碳排放配額具有時限性，目前我國履約期都是一年，所以，質(zhì)權(quán)實現(xiàn)也需要在履約期前完成。當(dāng)然文件規(guī)定，碳排放配額使用期限內(nèi)未完成處置的，借款人下一年度碳排放配額下達后替代納入處置范圍，并重新辦理擔(dān)保登記手續(xù)。但是從辦理擔(dān)保登記到最后實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，需要質(zhì)權(quán)人和借款人的配合，此時銀行處于一種被動的處境中，即使銀行可以通過法定的訴訟方式去解決，也需要花費更多的人力物力，這無疑會打擊銀行在開展此業(yè)務(wù)上的積極性。

四、完善碳排放權(quán)質(zhì)押法律制度

（一）碳排放權(quán)納入質(zhì)押的權(quán)利范圍

為應(yīng)對碳排放質(zhì)押的法律風(fēng)險，應(yīng)在我國現(xiàn)有物權(quán)法律體系下規(guī)范碳排放權(quán)，明確碳排放權(quán)的法律屬性為一種無形財產(chǎn)權(quán)，并在法律、行政法規(guī)上明確將其納入的可質(zhì)押的權(quán)利范圍，制定統(tǒng)一的碳排放權(quán)質(zhì)押業(yè)務(wù)規(guī)則，針對其質(zhì)押業(yè)務(wù)整體運作的各個環(huán)節(jié)做出具體操作規(guī)定及解釋，以保障碳排放權(quán)質(zhì)押業(yè)務(wù)的開展有法可依，有法保障。

（二）統(tǒng)一擔(dān)保登記機構(gòu)

目前，從各地碳排放擔(dān)保登記規(guī)則來看，主要分為三種，一種是碳排放交易所；第二種是政府部門，如發(fā)展和改革委員會、生態(tài)環(huán)境局；第三種是中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)。登記機構(gòu)的不統(tǒng)一勢必會在實踐中造成很多不必要的困難?！秶鴦?wù)院關(guān)于實施動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記的決定》第三條規(guī)定，文件中涉及的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保的登記機構(gòu)統(tǒng)一為中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)，但因碳排放權(quán)本身法律屬性不明，目前無法確定碳排放權(quán)質(zhì)押登記是否需要按照這個《決定》執(zhí)行。為了更好地管理碳排放信息，統(tǒng)一質(zhì)押登記機構(gòu)勢在必行。個人認(rèn)為應(yīng)以全國碳交易市場平臺為依托建立統(tǒng)一的碳排放權(quán)質(zhì)押登記系統(tǒng)。

（三）保障質(zhì)權(quán)實現(xiàn)

1.創(chuàng)新金融產(chǎn)品

傳統(tǒng)的碳排放權(quán)擔(dān)保融資業(yè)務(wù)，只有銀行和控排企業(yè)參與，這使得風(fēng)險聚集在兩者身上，探索更多主體的參與，分散風(fēng)險。一方面，在銀行和控排企業(yè)之間加入保險機構(gòu)或者其他擔(dān)保機構(gòu)，形成一種間接的融資模式，如交通銀行推出了碳質(zhì)押+普惠+保險貸款業(yè)務(wù)模式；另一方面，可考慮增加擔(dān)保物品種，如招商銀行推出了國內(nèi)信用證+碳質(zhì)押融資模式。這些創(chuàng)新的融資模式，可有效降低企業(yè)和銀行兩者的融資風(fēng)險。

2.控制實現(xiàn)成本

目前我國對于控排企業(yè)的碳排放清繳周期是一年，如遇借款人不能順利實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，對于銀行而言，需要等待下一年度政府分配碳排放額，以代替原先的碳排放配額作為質(zhì)押物，這時銀行需要聯(lián)系借款人，去登記機構(gòu)再次辦理質(zhì)押登記手續(xù)。所以為了控制銀行的隱形成本，應(yīng)該在合同中規(guī)定如遇上述情況，再次辦理質(zhì)押登記手續(xù)的相關(guān)費用由企業(yè)承擔(dān)。

同時，由于目前質(zhì)押登記機構(gòu)未統(tǒng)一，在實踐中，可能發(fā)生同一碳排放權(quán)多次質(zhì)押的情況，不同質(zhì)押登記機構(gòu)登記時間不一就會有產(chǎn)生質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的優(yōu)先性問題，這一問題極易引發(fā)法律糾紛。質(zhì)押權(quán)人當(dāng)然可以協(xié)商解決，協(xié)商不成只能走訴訟程序。鑒于碳排放權(quán)質(zhì)押糾紛的特殊性，在訴訟中，為提高糾紛解決的效率，應(yīng)盡快發(fā)布相關(guān)司法解釋，明確碳排放權(quán)質(zhì)押擔(dān)保糾紛可適用簡易程序。