段曉彥， 張懷遠(yuǎn)

(福州大學(xué) 法學(xué)院 ，福建 福州 350116)

民國(guó)初年法制未備，民事法源極為匱乏。在這種特殊歷史背景下，大理院民事裁判中的法源類別多樣，《大清現(xiàn)行刑律》中的民事有效部分、習(xí)慣法以及《大清民律草案》、法律原則、倫常義理、外國(guó)立法等均被大理院援引為裁判依據(jù)。然通覽大理院民事判例可知，除以上法源外，被大理院援引為民事裁判依據(jù)的還有《中華民國(guó)臨時(shí)約法》(以下簡(jiǎn)稱“《約法》”)，而學(xué)界對(duì)此關(guān)注較少。一方面，研究大理院法源的學(xué)術(shù)成果主要聚焦于《大清現(xiàn)行刑律》中的民事有效部分、習(xí)慣法、《大清民律草案》、法律原則等(1)代表性研究成果參見：黃圣棻《大理院民事判決法源之研究(1912—1928)》，臺(tái)灣政治大學(xué)2002年碩士學(xué)位論文；段曉彥《〈大清現(xiàn)行刑律〉與民初民事法源——大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用》，《法學(xué)研究》，2013年第5期；段曉彥《民初大理院民事判決中“法律”對(duì)“習(xí)慣”的排除與妥協(xié)》，《中國(guó)石油大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2015年第6期；黃源盛《民初大理院公序良俗原則的構(gòu)建及其法理》，《法學(xué)》，2021年第5期；段曉彥、徐琨捷《“權(quán)利不得濫用”原則在近代中國(guó)的繼受——以民初大理院民事裁判為中心》，《法治現(xiàn)代化研究》，2021年第5期。，而對(duì)憲法法源鮮有涉獵；另一方面，研究法院在裁判中適用憲法的學(xué)術(shù)成果則多專注于國(guó)外或目前國(guó)內(nèi)的判例(2)代表性研究成果參見：王磊《憲法的司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000 年版；胡錦光《憲法司法化的必然性與可行性探討》， 《法學(xué)家》，1993年第1期；王禹《中國(guó)憲法司法化：案例評(píng)析》，北京大學(xué)出版社，2005 年版；童之偉《憲法適用如何走出“司法化”的歧路》，《政治與法律》，2009 年第1期；許崇德、鄭賢君《“憲法司法化”是憲法學(xué)的理論誤區(qū)》，《法學(xué)家》，2001年第6期；邢斌文《法院如何援用憲法——以齊案批復(fù)廢止后的司法實(shí)踐為中心》，《中國(guó)法律評(píng)論》，2015年第3期；馮健鵬《我國(guó)司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決書的實(shí)證研究》，《法學(xué)研究》，2017年第3期。，而未涉及我國(guó)晚清民初司法轉(zhuǎn)型期的判例。從法史學(xué)角度而言，對(duì)于當(dāng)時(shí)的法官為什么會(huì)適用《約法》以及又是如何適用《約法》等問題，應(yīng)給予相應(yīng)的學(xué)術(shù)關(guān)照。

《約法》是當(dāng)時(shí)的憲法，調(diào)整的是公民與國(guó)家之間的關(guān)系，而大理院卻以巨大的魄力創(chuàng)造性地將《約法》適用于調(diào)整私人間的法律關(guān)系，開創(chuàng)了在民事裁判中適用憲法條文的先例。筆者將分析民初民事司法實(shí)踐中適用《約法》的歷史背景和機(jī)遇，立基于大理院關(guān)涉《約法》的判例，探究民初法院適用《約法》的具體做法和路徑并分析其意義，以求教于方家。

一、 民初司法實(shí)踐中適用《約法》的歷史背景和機(jī)遇

一般而言，法院裁判民事案件是以民事法為裁判依據(jù)的，然而民初民事裁判中卻有著《約法》的身影。法院之所以會(huì)選擇《約法》作為裁判依據(jù)，這是由當(dāng)時(shí)的歷史背景和機(jī)遇決定的。

(一) 民事法源的局限性

民初刑事法方面尚有將《大清新刑律》稍加刪改而來的《暫行新刑律》，然而民事法卻無系統(tǒng)的成文法典。初生的民國(guó)無暇編纂民法典，且以民法之重要性，亦不可倉(cāng)促頒行。為了緩解民事法源匱乏現(xiàn)狀，1912年4月3日參議院決議，“惟民律草案，前清時(shí)并未宣布，無從援用，嗣后凡關(guān)民事案件，應(yīng)仍照前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理”[1]。而根據(jù)晚清憲政編查館《奏請(qǐng)飭修訂法律大臣另編重訂現(xiàn)行律片》中所言，“其現(xiàn)行刑律戶役內(nèi)承繼分產(chǎn)以及男女婚姻、典買田宅、錢債違約各條，應(yīng)屬民事者，自應(yīng)遵照奏定章程，毋庸再科罪刑”[2]。可見，在以刑事條文為主的前清現(xiàn)行律中，民事相關(guān)規(guī)定僅限于承繼、分產(chǎn)、婚姻、田宅、錢債，其能調(diào)整的民事法律關(guān)系有限，因而難以應(yīng)對(duì)民初日益復(fù)雜的民事案件。

此外，作為主要成文民事法源的《大清現(xiàn)行刑律》畢竟是傳統(tǒng)刑律的延續(xù)，難以符合接受了近代法學(xué)教育的法官(特別是大理院法官)之意。于是，以大理院法官為代表的法官們?cè)谝脗鹘y(tǒng)法條文時(shí)常常“舊瓶裝新酒”，以近代法學(xué)理論解釋傳統(tǒng)法條。然而傳統(tǒng)法不僅充斥著舊時(shí)代的氣息，而且缺乏與民主共和國(guó)體相匹配的規(guī)定，甚至不乏與新國(guó)體及新社會(huì)觀念扦格難通、無法適用“舊瓶新裝”的司法技藝之處。

盡管除現(xiàn)行律民事有效部分外尚有習(xí)慣法、法律原則、倫常義理等多種民事法源，然而“每一種規(guī)范又都各自為標(biāo)準(zhǔn)，卻又無法涵蓋全部民事法律關(guān)系，不足以建立統(tǒng)一的民事法律體系”[3]。屋漏偏逢連夜雨，情偽無窮的民事案件又加劇了民初可用法條有限的窘境，一方面是民事法源的捉襟見肘，另一方面則是司法實(shí)踐的迫切需要。

在我國(guó)傳統(tǒng)文化及其延伸而成的傳統(tǒng)法中沒有公民權(quán)利的概念。西學(xué)東漸之后，國(guó)人始知民權(quán)為何物，紛紛以興民權(quán)相號(hào)召，一時(shí)間民權(quán)成了那個(gè)時(shí)代的最強(qiáng)音?？墒浅休d著無數(shù)先烈之殷切期盼的民國(guó)成立后，民權(quán)并未隨之而興。這是因?yàn)榻形鞣角址腹窕緳?quán)利的主體有別。在近代西方，國(guó)家是最經(jīng)常、最容易侵犯人權(quán)的主體，在西式公民權(quán)利理論看來，“有人民之活動(dòng)，而后有國(guó)家之活動(dòng)，但國(guó)家當(dāng)活動(dòng)時(shí)，尤當(dāng)許人民之活動(dòng)”[4]。因此，西方的公民基本權(quán)利是公民對(duì)于國(guó)家的權(quán)利，是公民防御公權(quán)力的武器。而民初民權(quán)之窘?jīng)r，固因有北洋那未被馴服的利維坦在作祟，然而在當(dāng)時(shí)的中國(guó)，戕害公民基本權(quán)利者另有其人——宗族及其內(nèi)核(父權(quán)、夫權(quán))、附屬品(規(guī)則、習(xí)慣)。盡管傳統(tǒng)宗族在促進(jìn)公益事業(yè)等方面發(fā)揮了積極作用，但如陳獨(dú)秀先生所言，宗族有著諸多弊端，“一曰損壞個(gè)人獨(dú)立自尊之人格；一曰窒礙個(gè)人意思之自由；一曰剝奪個(gè)人法律上平等之權(quán)利……”[5]。近代以來，傳統(tǒng)宗族雖遭受了極大沖擊，但其在以農(nóng)村人口為主的民初社會(huì)中仍有著頑強(qiáng)的生命力。在這種情況下，宗族及與之共生的父權(quán)、夫權(quán)以及規(guī)則和習(xí)慣等比國(guó)家更有可能侵害公民的基本權(quán)利，由此引發(fā)的糾紛屬于民事糾紛，需要通過民事訴訟來保障民權(quán)。也即，當(dāng)法官面臨民事主體之間的基本權(quán)利糾紛時(shí)，要保護(hù)公民的基本權(quán)利，勢(shì)必需要相應(yīng)的法源作為依據(jù)。這時(shí)，《約法》作為保障民權(quán)的根本大法便進(jìn)入了法官的視野。

(二) 在民事裁判中適用《約法》的可行性

武昌首義后，清廷形勢(shì)急轉(zhuǎn)直下，僅僅時(shí)隔幾個(gè)月，“大清帝國(guó)皇統(tǒng)萬世不易”[6]就變成了“予亦何忍因一姓之尊榮，拂兆人之好惡”[7]，阻礙中國(guó)立憲進(jìn)程的滿清就此覆滅。民國(guó)肇建，《約法》于1912年3月11日頒布?！都s法》是北洋政府時(shí)期實(shí)際實(shí)施時(shí)間最長(zhǎng)的憲法(3)《約法》是具有憲法性質(zhì)的根本大法，正式憲法未施行以前，該法的效力等同于憲法。，其有效期分兩個(gè)階段。第一階段始于1912年3月，止于1914年5月袁世凱頒布《中華民國(guó)約法》。1916年6月袁世凱死后，段祺瑞掌權(quán)，于當(dāng)年7月恢復(fù)《約法》，此后直到1923年10月《中華民國(guó)憲法》頒布，是為《約法》有效期之第二階段。鑒于筆者討論的兩個(gè)涉及憲法的大理院民事判例均發(fā)生于《約法》有效期內(nèi)，且在現(xiàn)存的大理院民事判例里，民初諸憲法中只有《約法》曾被司法機(jī)關(guān)適用，因此筆者討論的是在《約法》憲制下法院于民事裁判中適用《約法》的可行性。

《約法》作為最高法，乃是“法律之法律”，那么《約法》可否在民事裁判中適用呢？對(duì)此，可以將其分為兩個(gè)問題來討論。第一，法院依據(jù)哪些法源裁判案件？第二，法院能否解釋《約法》？

首先，關(guān)于法院依據(jù)哪些法源裁判案件的問題。《約法》第49條規(guī)定：“法院依法律審判民事訴訟及刑事訴訟。但關(guān)于行政訴訟及其他特別訴訟，別以法律定之?！盵8]344該條規(guī)定并未明確將《約法》作為法院裁判案件的依據(jù)。那么，問題的關(guān)鍵就在于對(duì)該條“法律”是否可以作廣義理解？通覽《約法》全文可發(fā)現(xiàn)，對(duì)該條“法律”作廣義理解的障礙相對(duì)較小。因?yàn)椤都s法》文本中并沒有采取“憲法、法律”或“約法、法律”這種并列式表達(dá)，全文中“憲法”和“約法”分別有3、5處，均出現(xiàn)于附則中，且未與“法律”處于同一語句中。盡管不能證明《約法》第49條中“法律”是否包括該法本身，但也不足以說明制憲者對(duì)“憲法/約法”和“法律”作出了涇渭分明的區(qū)分。正是這種模糊性，給了法院適用《約法》的空間。

其次，關(guān)于法院能否解釋《約法》的問題。解釋是適用的前提，如果法院無權(quán)解釋《約法》，那就談不上適用《約法》。因此，《約法》解釋權(quán)的歸屬成了問題的關(guān)鍵。

《約法》未規(guī)定其解釋權(quán)的歸屬。《法院編制法》第35條規(guī)定“大理院長(zhǎng)有統(tǒng)一解釋法令必應(yīng)處置之權(quán)”[9]，然而這里的“法令”是否包括《約法》又是一個(gè)存有疑義的問題。在這種《約法》解釋權(quán)歸屬不明而法院司法實(shí)踐中又存在適用《約法》需求的情況下，一旦法院適用《約法》，那么其解釋《約法》就在所難免了。

綜上所述，《約法》并未明確地規(guī)定法院是否可以援引其作為裁判案件的依據(jù)，而正是這種模糊性為法院在司法實(shí)踐中適用《約法》創(chuàng)造了可行性。這種機(jī)遇在北洋政府時(shí)期的其他憲法或憲法草案中是不存在的。如1913年《天壇憲法草案》(下文簡(jiǎn)稱“《天壇憲草》”)第86條規(guī)定：“法院依法律受理民事刑事行政及其他一切訴訟。但憲法及法律有特別規(guī)定者，不在此限?！盵8]357其第112、113條又將憲法解釋權(quán)賦予由國(guó)會(huì)議員組成的憲法會(huì)議[8]361。1923年《中華民國(guó)憲法》將這三條悉數(shù)照搬。依這三條規(guī)定，法院幾乎沒有適用憲法的空間。此外，1914年《中華民國(guó)約法》雖與《約法》一樣，沒有對(duì)“憲法/約法”和“法律”進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，也沒有規(guī)定《約法》解釋權(quán)的歸屬，但該法之下的憲法性法律《參政院組織法》第2條規(guī)定“約法及附屬于約法各法律疑義之解釋事件”由大總統(tǒng)交參政院議決[10]。這就成為法院適用《中華民國(guó)約法》的制度性障礙。因此，在司法實(shí)踐中適用《約法》規(guī)定的模糊和缺位對(duì)于法院在司法實(shí)踐中適用《約法》而言是難得的機(jī)遇。

二、 《約法》在大理院民事裁判中的適用實(shí)態(tài)

面對(duì)司法實(shí)踐對(duì)憲法法源的迫切需要和立法上相關(guān)規(guī)定的缺位和模糊，法院在實(shí)務(wù)中又將如何抉擇呢？茲選取黃源盛先生纂輯的《大理院民事判例輯存》中兩個(gè)涉及《約法》的判例予以分析。

(一) “信教自由”之適用

大理院7年上字第1308號(hào)判例謂：“約法載‘人民有信教之自由’等語，尋繹法意，舉凡人民，無論男女及有無完全行為能力，均可自由信教，并不受有何等限制。反查婦人私法上之行為固受夫權(quán)之限制，但其宗教上之信仰自由，自非夫權(quán)所得禁止。”[11]575本案的關(guān)鍵在于，在民法上的夫權(quán)與憲法上的基本權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？

民國(guó)初年，法律上仍然承認(rèn)夫權(quán)?！洞笄迕衤刹莅浮返?條規(guī)定，“達(dá)于成年兼有識(shí)別力者有行為能力，但妻不在此限”。該條的立法理由稱：“妻雖已達(dá)于成年，兼有識(shí)別力，然為尊重夫權(quán)與維持一家平和起見，其能力應(yīng)受限制也。”[12]46第27條規(guī)定，“不屬于日常家事之行為，須經(jīng)夫允許”。立法理由稱是為了“維持夫婦間之平和”[12]50。第30條規(guī)定，只有當(dāng)夫婦利益相反、夫棄其妻、夫?yàn)?準(zhǔn))禁治產(chǎn)人、夫?yàn)榫癫∪?、夫受一年以上徒刑且在?zhí)行中時(shí)，妻之行為才無須經(jīng)夫允許[12]51?！洞笄迕衤刹莅浮冯m非民初有效法律，但作為當(dāng)時(shí)中國(guó)唯一一部完整的民法典草案，它常被法院作為“條理”適用于裁判之中，草案中對(duì)夫權(quán)的承認(rèn)及對(duì)妻子行為能力的限制亦被大理院采納。大理院2年上字第35號(hào)判例要旨稱：“為人妻者得有私產(chǎn)，其就私產(chǎn)行使權(quán)利，夫在時(shí)雖不無限制，夫亡后則有完全行使之權(quán)。”[13]105大理院7年上字第903號(hào)判例要旨曰：“妻就于其所有私產(chǎn)為行使權(quán)利之行為，而不屬于日常家事者，固應(yīng)得夫之允許，但于夫棄其妻，或夫有不能為允許之情形(如夫受刑罰執(zhí)行等事)，則不在此限?！盵13]119

私法上之夫權(quán)雖為大理院所承認(rèn)，但信教自由是《約法》明確肯定的人民自由權(quán)，當(dāng)兩者沖突時(shí)，就需要進(jìn)行價(jià)值位階的衡量，以確定何種價(jià)值優(yōu)先。一邊是所謂的家庭平和，一邊是人民基本權(quán)利。前者充其量只是秩序價(jià)值，而后者則是自由人權(quán)，兩者孰輕孰重自不待言。此外，夫權(quán)只存在于民法條理之中，而信教自由則被明文載于《約法》中，當(dāng)民法條理與《約法》相抵觸時(shí)，當(dāng)然是后者優(yōu)先。盡管本案主文缺失，其案件事實(shí)及大理院詳細(xì)說理內(nèi)容已無法獲知，但從判決結(jié)果來看，大理院的見解是至當(dāng)?shù)摹?/p>

除價(jià)值衡量和法源位階外，還可對(duì)本案作如下分析。第一，大理院在本案中解釋了《約法》。憲法解釋的傳統(tǒng)理論認(rèn)為，憲法解釋有兩條途徑，一條途徑是“字面含義”，另一條途徑是“制憲者原意”[14]?！都s法》第6條第7項(xiàng)規(guī)定“人民有信教之自由”[8]338，大理院對(duì)此處的“人民”作出解釋，稱“尋繹法意，舉凡人民，無論男女及有無完全行為能力……”，這應(yīng)該屬于對(duì)字面含義的解釋。大理院明確了妻子即便被規(guī)定為限制行為能力人，但也屬于《約法》所稱之“人民”，因而享有信教自由之權(quán)利。第二，大理院援引《約法》作為裁判依據(jù)，且涉及基本權(quán)利的直接第三人效力。基本權(quán)利的第三人效力在學(xué)理上分為直接第三人效力和間接第三人效力。前者指憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定可以直接適用于私人間的法律關(guān)系，后者則指基本權(quán)利以私法為中介可適用于私人間的法律關(guān)系。民國(guó)初年缺乏相關(guān)的成文民事法源，大理院別無選擇，只得直接依據(jù)《約法》裁判，于是就有了本案對(duì)《約法》的創(chuàng)造性運(yùn)用。在這一特殊歷史背景下保障公民基本權(quán)利的權(quán)宜之計(jì)是極具開創(chuàng)性意義的。當(dāng)時(shí)在學(xué)理上還不曾有基本權(quán)利的第三人效力理論，自由權(quán)是人民“對(duì)于國(guó)家，享有得以主張不受命令或強(qiáng)制之權(quán)利”[15]。制憲者將信教自由等自由權(quán)載入《約法》，是為了防止國(guó)家侵犯這些權(quán)利，而大理院卻出于保障公民基本權(quán)利的需要(后世基本權(quán)利的第三人效力理論也正是基于這種保障公民基本權(quán)利的初心而構(gòu)建起來的)，創(chuàng)造性地將被認(rèn)為是人民對(duì)于國(guó)家的權(quán)利運(yùn)用于解決私人間的糾紛。這一做法不僅沒有誤用，還用的合理。一方面，《約法》和法律未禁止大理院解釋、適用該法，而且《約法》第6條未明確人民自由權(quán)的義務(wù)主體，并未將義務(wù)主體限定為國(guó)家，這就給大理院將私主體作為義務(wù)主體留下了余地；另一方面，當(dāng)私人間關(guān)系中的一方過于強(qiáng)勢(shì)，以至于雙方關(guān)系類似于個(gè)人與國(guó)家之間的關(guān)系時(shí)，為了捍衛(wèi)最低限度的自由，將基本權(quán)利規(guī)范運(yùn)用于其中就有了合理性[16]。當(dāng)時(shí)就有學(xué)者意識(shí)到夫妻關(guān)系實(shí)質(zhì)上是不平等的關(guān)系(即權(quán)力的關(guān)系)。夏勤先生在其所著的朝陽大學(xué)《法學(xué)通論》講義中就指出，法律上承認(rèn)夫權(quán)之存在，然“既有權(quán)力關(guān)系，何故規(guī)定于私法(民法)之中，此吾人百思而不得其解者也”[17]43。在夫權(quán)尤盛的時(shí)代，夫?qū)τ谄薅允菑?qiáng)勢(shì)的一方，夫比國(guó)家更容易侵犯妻子的基本權(quán)利。因此，大理院將基本權(quán)利規(guī)范適用于夫妻關(guān)系，可謂是恰到好處。

(二) “人民一律平等”之適用

大理院8年上字第945號(hào)判例涉及一起入譜糾紛案。被上告人王繼炎因與其妾甘氏出身優(yōu)伶(以唱戲?yàn)闃I(yè))，被拒絕載入宗譜。上告人王繼均認(rèn)為，“就家規(guī)而論：(一)民族舊譜家規(guī)‘娼優(yōu)隸卒’四字系列舉的規(guī)定，新譜之家規(guī)‘營(yíng)業(yè)不正’四字系概括的規(guī)定，新譜由舊譜而來，新譜因‘隸卒’字樣不合于現(xiàn)行法制，故有此次之改正，娼優(yōu)等營(yíng)業(yè)當(dāng)然包羅于概括規(guī)定之中。(二)民等族規(guī)舊譜上既有‘娼優(yōu)隸卒’字樣，則凡屬不能入譜之人，必系指無身分者而言，新譜‘營(yíng)業(yè)不正’字樣與舊譜同意，業(yè)優(yōu)之人有何身分，當(dāng)然不能載入宗譜，為民族世代之羞云云”[11]43。

湖北高等審判廳對(duì)本案判決謂，“族規(guī)及控訴主張與臨時(shí)約法不合；又‘營(yíng)業(yè)不正’四字指系法律所禁止者而言”[11]43，因此王繼炎可以入譜。由于判例全文中有關(guān)原判的信息只此一處，已無從得知湖北高等審判廳所引法條和詳細(xì)裁判意見，但《約法》中與本案相關(guān)者，惟有第5條規(guī)定之“中華民國(guó)人民一律平等，無種族、階級(jí)、宗教之區(qū)別”[8]337。將該條適用于本案，有以下兩處值得關(guān)注的地方：

第一，“階級(jí)”的含義。將“娼優(yōu)隸卒”解釋為階級(jí)是否妥當(dāng)呢？答案是肯定的。在傳統(tǒng)中國(guó)，人民有良賤之別，“娼優(yōu)隸卒”屬于下等階級(jí)，如1912年《大總統(tǒng)通令開放蛋戶惰民等許其一體享有公權(quán)私權(quán)文》中所言，“天賦人權(quán)，胥屬平等。自專制者設(shè)為種種無理之法制，以凌躒斯民，而自張其毒燄，于是人民之階級(jí)以生”，“若閩粵之蛋戶……又若薙發(fā)者，并優(yōu)倡隸卒等，均有特別限制，使不得與平民齒。一人蒙垢，辱及子孫，蹂躪人權(quán)，莫此為甚。當(dāng)茲共和告成。人道彰明之際，豈容此等苛令久存，為民國(guó)玷”[18]。由此可見，《約法》第5條所說的“階級(jí)”主要就是指良賤之別。該法所反對(duì)的就是將“娼優(yōu)隸卒”等視為下等階級(jí)而予以歧視性對(duì)待。

第二，家法族規(guī)的法律性質(zhì)及其法律規(guī)制。上告人反對(duì)原判適用《約法》，認(rèn)為這“或則援引不當(dāng)，或則解釋過度?？傊景笭?zhēng)點(diǎn)純?yōu)榧乙?guī)問題，并非法律問題。人之入譜與否，法律上絕無明文，則不準(zhǔn)入譜與成文法律原無沖突，無成文法適用習(xí)慣法，此乃適用法律當(dāng)然之解釋”[11]43。上告人所言看似持之有故，然本案并非純?yōu)榧乙?guī)問題而與法律無關(guān)。大理院8年上字第940號(hào)判例要旨曰：“譜例乃闔族關(guān)于譜牒之規(guī)則，實(shí)即團(tuán)體之一種規(guī)約，于不背強(qiáng)行法規(guī)、不害公安良俗之范圍內(nèi)，自應(yīng)有拘束其族人(即團(tuán)員)之效力?！盵11]37無論是上告人所稱之“家規(guī)”，還是原判中所言的“族規(guī)”，實(shí)際上都是指關(guān)于譜牒(宗譜)的規(guī)則，是一種團(tuán)體規(guī)約。大理院認(rèn)為這種規(guī)約當(dāng)然應(yīng)受法律規(guī)制，不得違反強(qiáng)行法規(guī)，不得危害公序良俗。憲法亦屬?gòu)?qiáng)行法規(guī)，“憲法、刑法上之規(guī)定，皆強(qiáng)行法也”[17]44。而違反強(qiáng)行法規(guī)的后果，就是大理院2年上字第100號(hào)判例中所說的，“反于強(qiáng)行法規(guī)之行為，法律概認(rèn)為無效”[13]694。因此，家法族規(guī)受《約法》規(guī)制，其與該法抵觸部分無效。然而這并不意味著原判認(rèn)為“族規(guī)與約法不合”是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

上告人不服原判，將案件訴至大理院。大理院認(rèn)為，“上告人既認(rèn)舊譜‘隸卒’字樣不合于現(xiàn)行法制，乃有新譜‘不正營(yíng)業(yè)’概括之改正，現(xiàn)時(shí)優(yōu)伶之不能視為賤業(yè)，與隸卒事同一律，當(dāng)然不在新譜擯斥之列。被上告人王繼炎因譜例改正之結(jié)果得以入譜，本無不合，自不得更執(zhí)從前賤視優(yōu)伶之習(xí)慣以為攻擊。上告論旨謂‘不正營(yíng)業(yè)’應(yīng)包括優(yōu)伶營(yíng)業(yè)，究系誤解”[11]44。也就是說，在上告人看來，宗譜將“娼優(yōu)隸卒”改為“不正營(yíng)業(yè)”，只是因?yàn)椤半`卒”字樣不合于現(xiàn)行法制，這一修改是為了使宗譜的表述合乎法制而已。表述變了但意思不變，新譜中禁止入譜之規(guī)定的原意與舊譜相同，優(yōu)伶仍屬于不得入譜之列。大理院則認(rèn)為，優(yōu)伶與隸卒同為舊習(xí)上的賤業(yè)，既然新譜不再禁止隸卒入譜，那么基于同樣之理，也應(yīng)當(dāng)沒有禁止優(yōu)伶入譜之意。由此可見，雖然結(jié)果都是允許被上告人入譜，但大理院采取了與湖北高等審判廳截然不同的論證思路。大理院通過解釋當(dāng)事人的宗譜，論證優(yōu)伶不在禁止入譜之列，還稱上告人認(rèn)為新譜“不正營(yíng)業(yè)”包括優(yōu)伶營(yíng)業(yè)，是對(duì)新譜的誤解。相比之下，大理院對(duì)本案的處理顯然更為高明。舊譜禁止“娼優(yōu)隸卒”入譜，確實(shí)是有違《約法》第5條之規(guī)定，然新譜改為不許“不正營(yíng)業(yè)”者入譜，就字面上而言，不涉及階級(jí)歧視，并未違反《約法》。因此，原判稱上告人主張不合《約法》尚可，但與上文“信教自由”案一樣直接援引《約法》作為裁判依據(jù)，一樣將《約法》基本權(quán)利規(guī)范適用于調(diào)整私人間的法律關(guān)系，謂當(dāng)事人的族規(guī)不合《約法》，則顯然不妥。雖然本案中湖北高等審判廳對(duì)《約法》的適用有不盡人意之處，但其保護(hù)公民于《約法》中享有平等權(quán)的初心值得肯定和敬佩。

三、 民初司法實(shí)踐中適用《約法》的意義

北洋政府時(shí)期，“政變十余次，根本大法一再而屢易。橫行全國(guó)的武人，日尋干戈，互相殘殺外侮頻來，尚不能弭鬩墻之爭(zhēng)。國(guó)計(jì)民生，臻至絕境”[8]9。在這“軍閥肆虐”“毫無法律秩序”的北洋政府時(shí)代，司法可謂這片荒煙蔓草中的一抹新綠[19]。具體而言，民初《約法》的司法實(shí)踐有以下意義。

開創(chuàng)了在民事裁判中適用憲法的先河。民初中國(guó)有憲法未久，既缺乏實(shí)踐憲法的經(jīng)驗(yàn)，又鮮有系統(tǒng)、詳實(shí)的憲法學(xué)研究。一方面，大理院、地方審判廳在民事裁判中適用《約法》的時(shí)候，距離中國(guó)歷史上第一部憲法性文件——《欽定憲法大綱》的頒布尚未滿一紀(jì)，這期間政局動(dòng)蕩，憲法屢易，加之司法機(jī)關(guān)組織不完備、司法人才急缺等原因，司法中憲法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)幾近空白，未有先例可供參考。另一方面，縱觀北洋時(shí)期的學(xué)術(shù)研究，在司法實(shí)踐中適用憲法的問題并沒有引起學(xué)界的普遍關(guān)注，并未有學(xué)者對(duì)此予以詳細(xì)研究(4)北洋時(shí)期的學(xué)者往往忽視了法院是否可以在民事裁判中適用憲法的問題，盡管有學(xué)者如鐘賡言先生在《憲法講義大綱六編合訂》中提及“憲法，亦法律之一種，則法院當(dāng)裁判特定事件之際，自應(yīng)就與該事件有關(guān)系之法律而為之解釋，以資適用”。參見蘇亦工、何悅敏點(diǎn)校，李秀清、陳頤主編的《朝陽法科講義》(第2卷)，上海人民出版社，2014年版，第113頁(yè)。但即便是這出版于北洋末期(1927年)的著述也依舊沒有進(jìn)一步討論法院是在何種場(chǎng)合下援引憲法的，是用以說理還是作為裁判依據(jù)，亦或違憲審查？當(dāng)時(shí)的學(xué)者往往將關(guān)注點(diǎn)放在憲法解釋權(quán)歸屬上，有主張應(yīng)由立法機(jī)關(guān)解釋的，亦有主張應(yīng)由司法機(jī)關(guān)解釋的。當(dāng)時(shí)的學(xué)者多將憲法解釋權(quán)與違憲審查權(quán)視為一體，他們都是在違憲審查語境下討論憲法解釋問題，而未在憲法解釋與憲法在民事裁判中的適用之間建立聯(lián)系。這種研究?jī)A向貫穿于整個(gè)民國(guó)時(shí)期。。在這無先例可循、無理論指引，《約法》憲制下又未明確允許或反對(duì)法院在民事裁判中適用《約法》的情況下，大理院、地方審判廳以巨大的魄力和擔(dān)當(dāng)，開創(chuàng)性地在司法實(shí)踐中適用《約法》，將《約法》作為民事裁判依據(jù)。這在百年憲法史上留下了濃墨重彩的一筆，具有里程碑式的意義。

樹立《約法》作為憲法的權(quán)威地位。晚清朝野上下立憲呼聲響徹云霄，蓋因在日俄戰(zhàn)爭(zhēng)中“日本以蕞爾三島的小國(guó)家，把一個(gè)龐大的俄國(guó)打敗，世界輿論，均以為這是立憲與不立憲的勝負(fù)。日本因行立憲而勝，俄國(guó)因不行立憲而敗”[20]，立憲被視為猶如堅(jiān)船利炮一樣的強(qiáng)國(guó)工具。及至民初，立憲又成為不同政治力量斗爭(zhēng)的焦點(diǎn)。當(dāng)時(shí)人們關(guān)注的是憲法的強(qiáng)國(guó)功效，看重的是憲法對(duì)政府組織形式等涉及權(quán)力分配的規(guī)定，對(duì)于如何保障憲法的效力和尊嚴(yán)則重視不足。在這一大背景下，在立法關(guān)涉法院在民事裁判中適用《約法》的規(guī)定缺位、模糊且無學(xué)術(shù)理論指引的情況下，法院將《約法》基本權(quán)利條款適用于私人間法律關(guān)系的調(diào)整，將其作為民事案件的裁判依據(jù)，是需要智慧和勇氣的。一方面，當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)憲法學(xué)對(duì)憲法如何適用于司法實(shí)踐缺乏系統(tǒng)研究，僅有的研究聚焦于違憲審查語境下憲法解釋權(quán)的歸屬問題；另一方面，北洋政府當(dāng)局輕視憲法，視憲法為玩物，憲法徒有根本大法之虛名。然而凡此種種不利情形并未腐蝕司法機(jī)關(guān)尊重憲法的信念，亦未阻礙其在司法實(shí)踐中適用憲法的探索，大理院乃至地方審判廳仍肩負(fù)起捍衛(wèi)憲法權(quán)威的重任，努力維持憲法之尊嚴(yán)與效用，為增強(qiáng)憲法生命力貢獻(xiàn)了司法智慧和力量。

保障公民基本權(quán)利。民國(guó)成立后，盡管以根本大法的形式確立了人民的基本權(quán)利，但傳統(tǒng)社會(huì)中諸多踐踏人權(quán)的現(xiàn)象依舊存在，并未因政權(quán)更迭和國(guó)體變更而消弭于無形。強(qiáng)勢(shì)民事主體對(duì)弱勢(shì)民事主體——如夫?qū)τ谄蕖⒆痖L(zhǎng)對(duì)于卑幼、宗族對(duì)于個(gè)人，猶如國(guó)家對(duì)于公民一般，其對(duì)人權(quán)的侵犯不亞于國(guó)家。這種根深蒂固的情況并非一朝一夕即可發(fā)生翻天覆地的改變，因此政權(quán)更迭沒有使人權(quán)現(xiàn)狀有太大改變。陳茹玄先生在評(píng)價(jià)《約法》時(shí)稱，“民權(quán)茍無‘最高司法’為之保護(hù)，勢(shì)必為專橫之議院所侵犯，約法于此亦似未曾注意及之”[21]。也即，并非將基本權(quán)利載入憲法就能收保障民權(quán)之效，保障公民基本權(quán)利有賴于司法機(jī)關(guān)的支持。北洋時(shí)期，民權(quán)面臨的不只是國(guó)家的重壓，更在于強(qiáng)勢(shì)民事主體對(duì)弱勢(shì)民事主體個(gè)人權(quán)利的侵犯，后者同樣需要“最高司法”的保護(hù)。幸運(yùn)的是，大理院及地方審判廳切實(shí)發(fā)揮了司法作為保障人權(quán)最后一道防線的作用，盡力將《約法》中的公民基本權(quán)利條款落到實(shí)處。

發(fā)揮超前立法的“法教”功能，促進(jìn)新思想觀念的傳播。與西方自下而上的法制演進(jìn)路線不同，中國(guó)法的近代化是自上而下的。這意味著移植而來的新法與當(dāng)時(shí)的社會(huì)及人們的思想觀念不免圓鑿方枘。《約法》正是這么一部承載著嶄新思想觀念的超前憲法。王伯琦先生說：“早熟的立法，在其一時(shí)的效力方面，或許要打些折扣，但在啟迪人民意識(shí)方面，卻有極大的作用。我們不妨稱之為‘法教’?！盵22]而“法教”功能之發(fā)揮，并非只將新法公布即可坐享其成，而是需要在實(shí)踐中予以適用，讓它到群眾中去，如此才能使之成為“活法”。大理院乃至地方審判廳在民事裁判中開創(chuàng)性地適用《約法》，讓《約法》承載的信教自由、人人平等及其他新思想觀念逐漸深入人心，使得陋習(xí)得以摒棄，社會(huì)觀念得以更新，移植的法制得以落地生根。

四、 結(jié)語

事實(shí)上，在民事裁判中適用憲法調(diào)整私人間的法律關(guān)系、處理公民基本權(quán)利糾紛的做法已經(jīng)超出了人們對(duì)憲法適用場(chǎng)景的最初設(shè)想。時(shí)至今日，“基本權(quán)利第三人效力”已成為學(xué)界關(guān)注和激烈爭(zhēng)論的話題。司法實(shí)踐走在學(xué)術(shù)研究前面。百年前的大理院乃至地方審判廳在稀缺的民事法源無法滿足基本權(quán)利糾紛案件審判需要的情況下，開啟了將憲法條文作為民事案件裁判依據(jù)的先河，其積極影響是毋庸置疑的。雖然現(xiàn)在的中國(guó)較之北洋時(shí)期已發(fā)生了全方位的、天翻地覆的變化，但當(dāng)時(shí)司法實(shí)踐中存在的問題并未湮沒在歷史的塵煙之中，民事主體——如家庭成員之間、用人單位與員工之間侵犯公民基本權(quán)利的情況在眼下并不鮮見。即便到了法制較為完備的今天，部分侵犯公民政治權(quán)利和自由的案件仍然無法僅通過民事法解決。正因?yàn)槿绱耍罄碓杭暗胤綄徟袕d適用《約法》的這段精彩過往仍值得回味和深思。