陶士晟

（青海民族大學 法學院，西寧 810000）

“我國2018年修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下稱《刑訴法》）在第一章‘任務和基本原則’第15條確立了認罪認罰從寬制度”。[1]其實，在我國古代民族習慣法中也存在著類似機制。認罪認罰從寬制度是以公訴機關履行控訴職能為基礎的制度延伸。原則上，其適用于任何性質(zhì)的案件和訴訟類型，廣泛存在于刑事訴訟過程中。認罪認罰從寬制度的改革與探索符合我國刑事司法穩(wěn)定運行的需要，具有特定的時代背景，與刑事和解制度類似。認罪認罰從寬制度的建立，為包括少數(shù)民族聚居區(qū)在內(nèi)的廣大少數(shù)民族地區(qū)處理相關刑事案件提供了新的規(guī)則和指導。探究表明，民族習慣中的認罪、處罰和從寬的部分要素在意識形態(tài)和實際效果上與認罪認罰從寬制度一致，這為促進民族習慣輔助認罪認罰從寬提供了制度平臺，以便利制度運行，增強地方法律資源與刑事司法規(guī)范之間的互動。本文以此為出發(fā)點，以民族地區(qū)的相關習慣為例進行探討。

一、內(nèi)在價值導向：民族習慣法中的認罪認罰從寬機制溯源

（一）法律淵源視角下的民族習慣概念剖析

法律體系的秩序統(tǒng)一性是內(nèi)在體系的邏輯遵循。法律體系不是一個形式體系的規(guī)范集合，而是由價值、原則、規(guī)則體系形成的目的性意志整體。這種目的性的意志整體構成了法律淵源的適用體系。從共性視角出發(fā)，規(guī)范性問題不應以形式化的文本作為認定依據(jù)，民族習慣在實質(zhì)理性層面同樣具備規(guī)范性的特征。因此，不能忽視民族法治視野下民族習慣等淵源所涵蓋的法律共性?，F(xiàn)存民族習慣即是一個民族在歲月積淀下承繼的處理事務的獨特風俗。對于一個單獨的個體來說，意味著這個個體的行事風格、性格特點、單獨個體的差異固然存在，但由于個體的微小性而不足為道；然而對于一個民族來說，大多數(shù)個體的集合產(chǎn)生的生活習慣差異便是這個族群賴以應用的準則。相對固定熟人社會中的人們則受到這種規(guī)范準則強烈的制約。雖然比較其同時期的成文法，或許不如其公平正義，但是其中體現(xiàn)了各個少數(shù)民族不同的文化特點和寬宥傳統(tǒng)，在某些程度上符合認罪認罰從寬制度的精神指引。本質(zhì)上，慣習式的生活事實在構成定化的時候應得到足夠的重視，探索其規(guī)范性的實際意義不容小覷，而在立法的體例邏輯層面，這是一種抽象具體兼顧的立法模式。在解釋論上，可以直觀地看出認罪認罰的基本原則是包括所有的犯罪主體或案件類型，全面適用沒有限制，故而下文基于此原則展開論證。

（二）認罪認罰從寬機制在不同民族習慣中的體現(xiàn)

在少數(shù)民族地區(qū)尚未被封建王朝君主統(tǒng)一的時候，各個民族地區(qū)的習慣就已經(jīng)使用諸多類似于現(xiàn)代認罪認罰的機制，如藏族的“賠命價”，[2]苗族的“羊酒服理”[3]。這些習慣的出現(xiàn)主要是由宗教信仰和神靈崇拜促成，因此在制定法尚未出現(xiàn)之時，民族地區(qū)的刑事習慣在促進區(qū)域和諧穩(wěn)定發(fā)展的意義上已經(jīng)實質(zhì)性行使著刑罰制裁權。以蒙古族為例，冒犯神靈的犯罪或以下犯上的犯罪是不可以被寬恕的，而一般的過失性犯罪，往往會得到從寬的處理。最典型的當屬“牲畜罰”，如罰牛幾頭或罰馬幾匹。畜牧業(yè)是蒙古地區(qū)的主要產(chǎn)業(yè)，蒙古族的生產(chǎn)生活中牲畜如馬、牛、羊、駱駝等是重要的生產(chǎn)資料，是物質(zhì)交換的重要媒介。所以，在認罪認罰的情況下，無論是類似于今天的行政處罰還是刑事處罰，正是基于牲畜之于蒙古人的重要性，罰牲畜則體現(xiàn)了相對較重的懲罰，即使犯了死罪，也可以懲罰牲畜保留生命，不處死刑。與此類似的還有黎族，出現(xiàn)傷害事件，“也是由黎族‘長老式’人物出面解決，判付‘賠命價’，按照以往固有的習慣法進行處置”。[4]旨在勸導從善，處理時只要認識到自己的錯誤，在一般情況下的處理都是從輕發(fā)落?！斑@些民族習慣法中刑事處理習慣與現(xiàn)代的認罪認罰從寬制度的精神價值高度重合”，[5]即使在其民族習慣中，仍然對認罪認罰制度的實踐思想并不完備，在適用罪名上加以限制?！暗窃诤罄m(xù)為被封建統(tǒng)治下制定法的誕生奠定了很好的群眾基礎”。[6]在本質(zhì)上，生活事實的構成定化，以及規(guī)范性的事實性確認，與民族法治文化具有直接的關聯(lián)，不能僅從教義學路徑對其限縮在體系的邏輯論證層面，應從這種特有的文化屬性中挖掘邏輯的內(nèi)在遵循，并將其客觀化。

二、制定法精神指引：認罪認罰從寬機制在封建制定法中的發(fā)展

（一）少數(shù)民族習慣法與封建制定法碰撞融合的精神內(nèi)核

社會法學派的代表龐德認為，法律是一種社會工程、社會控制。在社會法學派看來，法律是整個社會生活的一部分，它絕不存在于真空之中。[7]該立場的正當性在于將法律扎根于本土文化，而進一步的引申則是，若一個整體社會中的局部社會具有文化異質(zhì)性，那么依據(jù)該局部社會的特定精神內(nèi)核，作出相應的制度安排便符合社會法學派所追求的本土性與務實性。同理，由于少數(shù)民族的局部社會環(huán)境具有一定的文化獨特性，就其社會精神內(nèi)核，肯定其民族習慣法，便是理所應當?shù)闹贫劝才拧?/p>

少數(shù)民族習慣法與封建制定法碰撞融合的精神內(nèi)核是在司法實踐中化解民族習慣進入司法環(huán)節(jié)時面臨的實體上違反合法性立法原則程序上違反法制統(tǒng)一原則的窘境。以藏族為例，在清朝中期，根據(jù)當朝皇帝乾隆對西藏地區(qū)的六條旨意為立法指引，制定了《欽定西藏章程》，它是對西藏地區(qū)的殺人盜竊，斗毆生事案件的處理辦法和管轄的準則。凡命盜案件、斗毆生事、可以根據(jù)西藏以往的習慣法進行處理，但是這并不是完全認可舊習慣法，在處理過程中，仍然要厘清罪責刑使罪責刑相適應。繳納的罰款和對犯人的處罰，一一登記并應經(jīng)過清政府設立的地區(qū)專員批準?！皩Σ刈辶晳T法中不符合認罪認罰從寬精神內(nèi)核的習慣舊例作出了制定法規(guī)定”。其后制定《治藏大綱十九條》中更是革除了西藏地方的酷刑和苛徭。《治藏大綱十九條》制定之后，西藏地方的刑民詞訟都由清政府派駐的地方專員駐藏委員管理，而不是像之前一樣，封建地方貴族擁有對所統(tǒng)治轄區(qū)內(nèi)的農(nóng)奴等夸張的自主刑法權力。從此，對西藏地方的刑罰制度做出了根本的改變，區(qū)分了首從犯罪、普通的借貸錢債等。“對習慣中不全面認罪認罰從寬機制思想內(nèi)核作出了制定法角度下的精神指引”。[8]達到大部分的罪責刑相適應，不再小罪重判，體現(xiàn)了制定法視角下的認罪認罰從寬制度。此外如苗族的規(guī)定，對于苗族而言，《大清律例》細致地制定了苗族的仇殺、劫掠等嚴重危害地方社會秩序的犯罪處罰辦法，在苗族犯刑事重罪時必須按照《大清律例》嚴肅處理。而在苗族與苗族自相爭訟方面，則允許適用認罪認罰從寬。也就是說清政府對苗族嚴重刑事犯罪采取了嚴厲的刑罰方式，“而對一般犯罪則變通處罰，準許按照苗族習慣法解決”。[9]針對苗族的制定法十分靈活變通卻又不失原則，在很大程度上對習慣法視閾下的認罪認罰從寬機制給予了制定法確認。

（二）認罪認罰從寬中“罰”的具體細化

制度主義視野下的認罪認罰從寬依然是抽象概念，在具體適用過程中需要作出個性化的文義解釋。這種文義解釋的基本邏輯是，在統(tǒng)合性的立法目的總體要求下作出，并根據(jù)民族法治的文化差異，即“作出符合性的技術性解釋，實現(xiàn)主客觀統(tǒng)一”。[10]各個民族因所處地區(qū)的主要生產(chǎn)生活物質(zhì)資料的獲取方式不同而在民族習慣上也演變出較大的差異，故而對于認罪認罰中罰的種類財產(chǎn)罰和行為罰存在著很大不同。認罪認罰重要的不僅僅是認罪，“更重要是的如何預防今后繼續(xù)犯罪和如何對被害人做出最大誠意的補償”，[11]由于各民族風俗的特殊性，對懲罰的種類根據(jù)各民族特點“量身定做”，才能在民族地區(qū)達到事半功倍的效果。

1.“財產(chǎn)罰”的數(shù)量需要遵從民族習慣傳統(tǒng)

對認罰中“財產(chǎn)罰”的數(shù)量，很多民族都有著自己固有的民族習慣，典型的在《理藩院則例》中，“死罪人犯收贖”條規(guī)定“如果蒙古族的死刑囚犯想要支付買命錢，應當給予九九馬匹交付宮中，再給予三九牲畜賠償給受害人親屬，如果沒有親屬的話將牲畜存放公家為將來的獎賞備用”，相當于先由官府抽繳一部分買命錢，再賠償給受害人家屬，“如果沒有家屬就相當于給官府交稅”[12]。在蒙古族的習慣之中，九是吉祥的數(shù)字，對于死者的家屬賠償就應該賠九。而同樣的其他民族，如土家族的“36”，[13]哈薩克族的“7”，俄羅斯族的“13”。俄羅斯族認為“13”是最不吉利的數(shù)字，蒙古族可以用馬匹和其他牲畜的肉類賠償給受害人，同樣的賠償對俄羅斯族來說則意味著不尊重，難談誠意，俄羅斯族不吃馬肉，不吃驢肉，封建統(tǒng)治時期漢族認為尊貴的黃色在其眼中更是被視為不忠誠的象征。據(jù)此，認罪認罰從寬制度下的賠償“財產(chǎn)罰”物品種類應當遵照民族慣例。

2.“財產(chǎn)罰”種類遵從民族生產(chǎn)資料差異

民族地區(qū)的“財產(chǎn)罰”種類是由于民族地區(qū)的交易特殊性所致。民族地區(qū)自古消息閉塞，缺乏法定的貨幣用以交換貨物，自然演化出以物易物的交易手段。而各民族地區(qū)由于生活方式和地理位置的不同，各民族可視為一般等價物的生產(chǎn)資料自然也是大不相同。物產(chǎn)的巨大差異，對于封建王朝的立法者而言，則需要做出符合當?shù)仫L俗慣例的有效變通?！痘亟畡t例》中對新疆地區(qū)的上貢種類就切合當?shù)氐奈锂a(chǎn)，規(guī)定了上貢瓜干、果干。基于蒙古民族的游牧性質(zhì)，生產(chǎn)資料多為牲畜，在《蒙古律例》中則以牲畜為主要的懲罰手段。不同民族地區(qū)各異的物產(chǎn)導致“財產(chǎn)罰”的種類不同，罰賠當?shù)氐貐^(qū)主要生產(chǎn)的生產(chǎn)資料從心理上更容易被被害人接受，在經(jīng)濟發(fā)展手段單一的少數(shù)民族地區(qū)價值也更肯定。賠償?shù)奈锲沸枰螒B(tài)的不同才能更精準地對應被害人的需要和損失。例如鮮奶10桶不易貯存，而鮮奶10桶做成的奶酪更易存放且在數(shù)量上并未減少，這可令被害人更容易接受。

3.“行為罰”的種類遵照民族慣例

民族地區(qū)由于不同信仰的影響，對不同犯罪行為的“行為罰”種類也各不相同，比如在日常社會生活和交往中以暴力或軟暴力形式被加以孤立。要想恢復其正常的社會生活則必須采取一種強制處罰措施。不僅僅是少數(shù)民族，漢族也是這樣，在人員流動相對緩慢的古代，如果犯了在當?shù)仫L俗習慣下所不能容忍的錯誤，想要再融入當?shù)氐氖烊松鐣h(huán)境，得到熟人社會環(huán)境的認可，則需要主動宰殺牲畜請客請求原諒，這屬于僅僅在表面上認罰，實際不交或者不交足的“財產(chǎn)罰”。而“行為罰”的強制力則體現(xiàn)在犯罪者及其家庭將被流放出村寨，這在社會流動程度低下、交通不便的環(huán)境下就是為了逼迫其認罰。而在各個民族中流傳已久的肉體刑罰、生命刑罰十分地嚴厲殘酷，遠超出國家刑法的相關刑罰規(guī)定?！斑@種非人道的酷刑大部分不符合認罪認罰從寬制度的內(nèi)涵”，[14]對其適當加以修改，使其符合從寬的條件，有利于保證認罪認罰后的從寬保障，也符合少數(shù)民族地區(qū)地方習慣。

三、認罪認罰從寬制度在民族地區(qū)的實踐特色

（一）本體層面：政策制定的精神指引與規(guī)制制度完善

我國目前的社會主義國情，對于新時代民族地區(qū)刑事政策的制定離不開三個方面：首先，新時代民族地區(qū)刑事政策的制定一定要始終如一地堅持以習近平法治思想為指導；其次，由于民族地區(qū)的特殊性，對于民族地區(qū)的刑事立法與政策制定，我們要科學地進行民族地區(qū)實踐調(diào)查，對于法律和政策的制定不能不考慮民族地區(qū)固有的地方特色，要切實科學貼合民族地區(qū)實踐需求；最后，要照顧民族地區(qū)的社會生活關系具體實際情況。我國前朝歷代對于民族地區(qū)的立法和政策上存在一定程度的不穩(wěn)定性。我國目前的情況是，對待少數(shù)民族的犯罪分子要以從寬為主，從嚴為輔，這樣不僅體現(xiàn)了我國對少數(shù)民族的特殊政策，更有利于少數(shù)民族地區(qū)的安定團結和繁榮發(fā)展。正如前文所敘，少數(shù)民族地區(qū)對于刑事案件的認罪認罰在絕大多數(shù)情況下需要一個長老式的人物進行調(diào)解，如布朗族的家族長“高嘎滾”、回族的“阿訇”[15]等，這種方式有利于緩解雙方的矛盾，解決雙方的刑事犯罪糾紛，恢復被破壞的和諧人際關系和場域關系，降低犯罪行為人的懲罰成本。但是少數(shù)民族地區(qū)不能總是由長老制人物管理，這樣等于變相地給予這些人國家司法權。同樣也不能完全否認長老制人物的作用，也正是因為有了他們才通過少數(shù)民族地區(qū)習慣針對糾紛和矛盾進行一定程度的修復。然而重要的是，在當今習近平法治思想的指導下，要保持少數(shù)民族地區(qū)持續(xù)和諧穩(wěn)定、繁榮發(fā)展，就必須做到對國家制定法的堅持和對各民族地區(qū)習慣法的深入探究，實現(xiàn)國家法與少數(shù)民族地區(qū)習慣法的積極交互融合。少數(shù)民族地區(qū)習慣法對輕微的、社會危害性不大的行為適用長老式人物認罪認罰，這對于維護民族地區(qū)的和諧穩(wěn)定有一定的作用，但是對于所犯罪行嚴重、對社會產(chǎn)生惡劣影響的、主觀上有強烈惡性的刑事案件，縱使按照少數(shù)民族地區(qū)習慣法可以對其認罪認罰并且賠償從寬，也難免會對我國的社會主義現(xiàn)代化法治建設產(chǎn)生一定程度的消極影響。社會主義現(xiàn)代化法治要求，無論在什么樣的社會框架和結構之中，最終對人民群眾產(chǎn)生整體約束的都是制定法、習慣與宗教、社會主流教育的有機統(tǒng)一。

具體到制定法的教義學邏輯層面，可以發(fā)現(xiàn)，構成主義視野下的規(guī)范性，對主客觀構成要件的體系地位采取動態(tài)性的考慮。這種動態(tài)性的邏輯考慮并不是任意的，而是目的性的符合性價值判斷。民族法治的法律實踐同樣存在這種動態(tài)式的構成思維，正是這種構成性的動態(tài)的思維方式，推動著民族法治的文本規(guī)范的淵源屬性與制定法體系之間實現(xiàn)著碰撞、協(xié)商等融合性趨勢，共同促法治實踐的理性價值。

（二）運行層面：結合不同民族習慣優(yōu)化糾紛處理機制

以青海穆斯林聚居區(qū)來說，面對如輕微盜竊罪這樣的對社會無顯著危害、主觀惡性較低的犯罪來說，相較于官方處理依靠回族習慣中長老式人物“阿訇”的調(diào)停，回族群眾信服的狀態(tài)下解決問題，就算犯罪行為符合了盜竊罪的立案標準，只要受害者未報案，此事公安機關也不會再處理?！盎刈迦罕娀凇①辍瘜Ξ?shù)仫L俗文化的了解”，[16]可以接受各自都滿意的結果。避免了外化，將事情審慎、妥善處理，也避免了司法重復。而同樣地，根據(jù)藏族的習慣法，吐蕃時期有“命價”分等計算的規(guī)定。這雖然與現(xiàn)代法治國家人生而平等的基本精神不相一致，但在民族地區(qū)長期沿用，以一刀切的方式直接禁止勢必會帶來諸多影響。我國刑法的基本原則在全國整體適用的情況下也應該充分考慮到各民族本身所特有的具體情形，國家刑事司法體系也應該充分重視少數(shù)民族習慣法與國家制定法進行有機統(tǒng)一對接。反之，在一定程度上，就會造成習慣法與國家刑事制定法的精神和理念不相一致，出現(xiàn)重復司法的局面，少數(shù)民族按照習慣法支付了“命價”，國家制定法又依據(jù)刑法對其定罪量刑，這種結果對于被懲戒人來說就顯得不盡公平合理，當?shù)孛癖娫诟星樯弦步邮懿涣思戎Ц读恕懊鼉r”又受了重刑，更無法理解自己未被從寬處理，勢必會產(chǎn)生一定的負面消極情緒。“賠命價”雖然在過去對法制并不健全的狀態(tài)之下起過一些處理矛盾積極的作用。但是，在新時代社會主義法治社會中不能再繼續(xù)沿用，必須按照我國刑法的規(guī)定，依律處理，不能再以過去較為原始的方式解決。

在民族法治的特殊性和制定法體系的一般性之間建構科學關聯(lián)不是抽象的，而需要借助技術性的方法。在規(guī)范設計上，存在著擬制性、參照性等規(guī)范體系在兩者之間實現(xiàn)著精神融通。在對涉及民族案件的處理過程中，由于民族地區(qū)長久習俗導致的特殊性，可以在不違背我國憲法和刑事法規(guī)定的前提下，根據(jù)我國刑事法關于認罪認罰從寬制度的相關規(guī)定，參照如下方針和原則進行妥善處理。

1.以刑事法原則和精神結合地區(qū)民族特色深度融合貫徹社會主義現(xiàn)代化法治

當今的社會主義現(xiàn)代化法治，應當結合少數(shù)民族區(qū)域的地方特色和社會生活的復雜性，深度融合貫徹刑法規(guī)定的基本原則、精神內(nèi)核。由于民族地區(qū)具有相對的封閉性，案件一般都發(fā)生在熟人社會中，大部分情況下原被告雙方都有著相似的習慣背景，故應從熟悉當?shù)氐拈L老制人物入手，制定必要變通的刑事法規(guī)。對于受害人來說，得到當?shù)亻L老式人物的介入在鄉(xiāng)土社會就得到了一定的保護，長老也可以作為局中人，以一個大家長的姿態(tài)及時傳達被告人的認罪認罰意見，將其作為一種量刑因素給司法機關考量。

2.建立多層級、多行業(yè)的調(diào)解機構，打造刑事一體化、多元化矛盾調(diào)處中心

體系的層級性是規(guī)范效果的應然要求。對待少數(shù)民族地區(qū)案件，應該嘗試打造刑事一體化、多元化矛盾調(diào)處中心，積極配合司法機關依據(jù)國家制定法處理。對于財產(chǎn)罰也可根據(jù)當?shù)厣贁?shù)民族習慣特點進行適用，在情節(jié)輕微，主觀惡性較小的情況下，規(guī)定具體案件種類可以適用地區(qū)習慣進行賠償，如宗教糾紛，一般傷害、盜竊等。充分尊重少數(shù)民族同胞的民族特點，地方習慣與歷史演化原因，勸導被告人主動配合司法機關認罪認罰，借助與被告人語言互通的便利條件，幫助保護被告人及與司法機關對接，后續(xù)對被害人權利保護時間跨度持久，更可實時掌握被告人心理活動，從而使后續(xù)的法律期待實現(xiàn)的效果得到更好的保障，幫助被告人改過自新后更好融入當?shù)氐淖谧迦后w之中。

3.持續(xù)加強法制宣講，深入弘揚社會主義法治精神

社會主義法治精神應由全體人民共同參與，社會主義法治成果應由全體人民共同享有。大力開展少數(shù)民族地區(qū)普法教育，積極開展派發(fā)普法傳單、舉辦競賽、公開審判、典型案件表彰工作，在偏遠地區(qū)司法機關影響力不足的地區(qū)要定期組織力量對該民族地區(qū)傳統(tǒng)歷史上的習慣法與現(xiàn)行法沖突，對違背的地方深入學習、宣講，加強少數(shù)民族地區(qū)同胞的法制觀念和法制意識的培育，弱化少數(shù)民族地區(qū)群眾心里根深蒂固的習慣法處理意識，進而大力弘揚社會主義法治精神。

4.統(tǒng)籌區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展，加大發(fā)展少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟和社會生活

由于我國國土面積廣闊，各地區(qū)發(fā)展水平不均衡，民族地區(qū)在經(jīng)濟落后與外界接觸較少的情況下正是其地區(qū)人民沿用習慣法的根本原因，政治、文化的發(fā)展滯后致使群眾精神理念大多與當?shù)乇就列叛鲆恢隆Ｏ胍淖冞@種狀況，最重要的還是要統(tǒng)籌區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展，大力發(fā)展少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟和社會生活，努力促進增強少數(shù)民族地區(qū)的五個文明建設。在本質(zhì)上分析，首先應從固有的經(jīng)驗主義視角中脫離出來，改變對少數(shù)民族地區(qū)暫時發(fā)展滯后的固有認知，強調(diào)規(guī)范主義的重要作用，將制度的整體性優(yōu)勢嵌入到局部的環(huán)境中，發(fā)揮體系的優(yōu)勢，實現(xiàn)少數(shù)民族地區(qū)治理效果的體系升級。

四、結語

認罪認罰從寬機制在民族地區(qū)由來已久，但是要讓其仍然在保證民族習慣的條件下與社會主義現(xiàn)代化法治建設相結合運行，不僅在宏觀層面對其提煉指引，還需要在中觀層面對法治的局部規(guī)律進行客觀化的提煉，也需要在微觀層面注重民族地區(qū)的特殊性，將原本的長老制人物納入現(xiàn)代法治體系之中，讓其在中國特色社會主義法治體系中發(fā)揮重要作用，以長老制人物為重點對少數(shù)民族地區(qū)群眾開展普法教育。但是要注意不能過多地賦予長老制人物過大的權力，也不能將其地位過分抬高，而要在符合刑法原則的前提下，使制定法中的認罪認罰制度在一種變通的情況下運行。目前階段，我國民族地區(qū)認罪的裁判方法，仍然存在著許多不足，在統(tǒng)一多民族的中國特色社會主義國家里，裁判過程中的價值位階比較顯得尤為重要，在民族地區(qū)的工作中更應該恪守刑法的底線要求，以避免因程序的廢弛而導致公民的權益受到侵害。