周玉華

間諜，在古代又稱“細(xì)作”，是指潛入敵地，刺探情況，伺機(jī)返報(bào)的人。今指由異國情報(bào)機(jī)關(guān)派遣或者指使，竊取、刺探、傳遞機(jī)密情報(bào)，或進(jìn)行顛覆、破壞等活動(dòng)的人員。(1)參見陳至立主編：《辭?！凡蕡D本(音序)，上海辭書出版社2020年版，第2055頁。我國刑法中間諜罪的學(xué)術(shù)定義是指參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)，或者為敵人指示轟擊目標(biāo)，危害國家安全的行為。(2)參見馬克昌主編：《百罪通論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第16頁。雖然我國《刑法》歷經(jīng)多次修改，間諜這一定義一直沒有大的變化。當(dāng)前，新時(shí)代的中國反間諜斗爭面臨許多新的嚴(yán)峻形勢，在新時(shí)期總體國家安全觀(3)2014年4月15日，習(xí)近平總書記站在黨和國家事業(yè)發(fā)展全局的戰(zhàn)略高度，以強(qiáng)烈的憂患意識(shí)和責(zé)任擔(dān)當(dāng)，提出包含11種安全的總體國家安全觀。次年，全國人大常委會(huì)決定每年的4月15日為全民國家安全教育日。參見仲音：《樹牢總體國家安全觀》，載《人民日報(bào)》2022年4月15日第2版。背景下，我國《刑法》等法律法規(guī)中有關(guān)間諜罪的規(guī)范已經(jīng)無法適應(yīng)形勢的需要。本文結(jié)合英美德法等發(fā)達(dá)國家間諜罪立法，在比較研究的基礎(chǔ)上，探討我國現(xiàn)行立法中有關(guān)間諜概念、間諜罪構(gòu)成要件及其刑事責(zé)任等方面存在的諸多問題，提出修改間諜犯罪規(guī)定的相關(guān)建議。

一、西方主要國家關(guān)于“間諜”的概念及間諜罪的立法規(guī)定

(一)美國法中“間諜”的概念及間諜罪分析

美國有兩部法律規(guī)定了間諜罪。一部是《反間諜法》，另一部是《經(jīng)濟(jì)間諜法》，這兩部法律后來都被編纂至《美國法典》中。(4)《美國法典》是美國所有聯(lián)邦成文法的匯編，每六年編纂一次，共有54篇。單行法案被編入《美國法典》時(shí)，會(huì)根據(jù)條文內(nèi)容編入不同的篇。

1.美國的《反間諜法》中的間諜罪。該法制定于1917年“一戰(zhàn)”期間，該法是對1911年的《國防機(jī)密法》(Espionage Aet of 1917)(5)1917年6月15日，威爾遜總統(tǒng)簽署“美國參議院291號(hào)決議”。該“決議”經(jīng)總統(tǒng)簽署后，正式成為法律?！皼Q議”共13章，第一章為“間諜罪”，即通常說的1917年《反間諜法》，其余各章包括破壞用于對外貿(mào)易的船只、以暴力手段干涉對外貿(mào)易、執(zhí)行中立、扣押武器及其他用于出口的物品、干擾外交關(guān)系、護(hù)照、偽造政府印章、搜查令等。的相關(guān)章節(jié)進(jìn)行擴(kuò)展而來。本罪是指故意收集、傳遞或者丟失國防情報(bào)，行為人知道或者有理由相信該情報(bào)會(huì)被用來損害美國或者有利于任何外國。(6)參見儲(chǔ)槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1987年版，第286頁。1921年，《反間諜法》被編入《美國法典》第50篇“戰(zhàn)爭與國防”。此后，美國法典編纂過程中，《反間諜法》大部分內(nèi)容逐步被轉(zhuǎn)移到第18篇“罪行與刑事訴訟”以及第28篇“司法機(jī)關(guān)與司法程序”等非戰(zhàn)時(shí)罪名的章節(jié)，對間諜行為具體規(guī)定了非法獲取國防信息罪、非法披露、泄露國防信息罪、為外國政府搜集或傳遞國防信息罪以及戰(zhàn)時(shí)叛國、煽動(dòng)和破壞罪等四個(gè)罪名。(7)參見《美國法典》第793條各款、第794條(a)款及2388條。

2.美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》中的相關(guān)規(guī)定。該法制定于1996年，是全球首部經(jīng)濟(jì)間諜法。(8)參見侯仰坤：《美國〈1996經(jīng)濟(jì)間諜法〉及配套法律中英文解析》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第7頁。該法標(biāo)志著美國從單純保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密向注重保護(hù)國家安全轉(zhuǎn)變，從民事追責(zé)向刑事打擊轉(zhuǎn)變，凸顯美國視經(jīng)濟(jì)安全為國家安全的一部分，且是國家安全的基石的戰(zhàn)略考量。該法后來被編入《美國法典》第1831條至1839條。其核心條款是第1831條(商業(yè)間諜罪)和1832條(盜竊商業(yè)秘密罪)。美國商業(yè)間諜(又稱經(jīng)濟(jì)間諜)罪，是指任何單位或個(gè)人，為了使外國政府、外國政府的機(jī)構(gòu)、外國政府的代理人受益，企圖或者故意實(shí)施竊取、隱藏、運(yùn)輸、非法獲取商業(yè)秘密，或者擅自復(fù)印、紀(jì)錄、拍攝、上傳、運(yùn)送、根據(jù)記憶制作商業(yè)秘密，或者在知道商業(yè)秘密是非法獲取的情況下仍然接受、占有該商業(yè)秘密的行為。上述“外國政府的機(jī)構(gòu)”概念非常寬泛，是指本質(zhì)上由外國政府所有、控制、指導(dǎo)、管理、掌握的各類政府所屬的部、局、委員會(huì)、大學(xué)、研究機(jī)構(gòu)，各類協(xié)會(huì)、各類法律、商業(yè)和企業(yè)組織，各類團(tuán)體、公司和實(shí)體。(9)《美國法典》,第1839條-1。外國政府代理人，是指外國政府的官員、雇員、代理機(jī)構(gòu)、公務(wù)員、代表團(tuán)、代表。(10)同前注⑨，第1839條-2?！督?jīng)濟(jì)間諜法》中規(guī)定的商業(yè)間諜罪(第1831條)與盜竊商業(yè)秘密罪(第1832條)兩個(gè)罪名之間最大的區(qū)別在于“犯罪目的”不同。前者的犯罪目的是使外國政府、外國政府的機(jī)構(gòu)、外國政府的代理人受益，不具有此目的的，則構(gòu)成盜竊商業(yè)秘密罪。美國對商業(yè)間諜罪比盜竊商業(yè)秘密罪的處罰更重些。(11)前者最高處15年監(jiān)禁，后者最高僅處10年監(jiān)禁。參見《美國法典》第1831條、第1832條。

近年來，美國圍繞《美國法典》第1831條至1839條關(guān)于商業(yè)間諜罪的規(guī)定主要進(jìn)行了四次修訂。第一次(2002年)和第二次(2008年)的修訂主要從訴訟程序上進(jìn)一步完善了《經(jīng)濟(jì)間諜法》。第三次(2012年)《盜竊商業(yè)秘密罪擴(kuò)大適用范圍法》擴(kuò)大了“商業(yè)秘密的范圍”，從“與用于國際貿(mào)易或者州際貿(mào)易的商品有關(guān)”擴(kuò)大到“包含于用在或者企圖用在國際貿(mào)易或者州貿(mào)易的商品或者服務(wù)中”。第四次(2013年)《外國經(jīng)濟(jì)間諜罪加重處罰法》加重了個(gè)人和單位犯商業(yè)間諜罪的罰金數(shù)額，對個(gè)人的罰金從“最高50萬美元”提高至“最高1000萬美元”，對單位的罰金從“最高1000萬美元”，提高至“最高1000萬美元或者被侵害商業(yè)秘密價(jià)值的3倍”?！督?jīng)濟(jì)間諜法》的歷次修訂，使得打擊力度越來越大，而且對企圖實(shí)施商業(yè)秘密犯罪的未遂行為也予以處罰，體現(xiàn)了商業(yè)秘密的重要性及國家對商業(yè)秘密保護(hù)的重視程度。(12)參見上海市楊浦區(qū)人民檢察院等單位聯(lián)合課題組：《域外侵犯商業(yè)秘密司法保護(hù)的比較與借鑒》，載《犯罪研究》2020年第1期。值得一提的是，加拿大現(xiàn)在也仿造美國設(shè)立了經(jīng)濟(jì)間諜罪。(13)加拿大《信息安全法》第19條規(guī)定：“(1)任何人如在加拿大以外國家的指示下，未經(jīng)合法授權(quán)，為他國的利益從事下列行為，損害加拿大的經(jīng)濟(jì)利益、國際關(guān)系或國防或國家安全，即屬犯罪：(a)將商業(yè)秘密傳達(dá)給另一人、團(tuán)體或組織；(b)獲取、保留、更改或銷毀加拿大的商業(yè)秘密。犯本罪，處14年以下監(jiān)禁?！?/p>

(二)英國法律中的“間諜”概念及間諜罪

英國屬于典型的判例法國家，至今從沒有過一部刑法典，這在世界上相當(dāng)罕見。(14)參見夏勇：《英美刑法》，法律出版社2020年版，第9頁。英國在第一次世界大戰(zhàn)前后就開始設(shè)立情報(bào)機(jī)構(gòu)，但懲處間諜犯罪長期沒有法律依據(jù)(安全機(jī)構(gòu)甚至連執(zhí)法權(quán)都沒有)，制定于1911年的《官方秘密法》(也有人翻譯為《官方保密法》(15)參見東辰：《〈官方秘密法〉和英國傳統(tǒng)(上)》，載《保密工作》2011年第1期。)在很長時(shí)期里獨(dú)立承擔(dān)了打擊間諜犯罪活動(dòng)的責(zé)任。2022年上半年，英國下議院已經(jīng)一審《國家安全法案》。法案分為四個(gè)部分，重點(diǎn)在第一部分，涉及間諜罪的規(guī)定有：一是取得或者披露受保護(hù)的資訊，即與英國安全和利益相關(guān)的資訊，一旦定罪，可判處終身監(jiān)禁，單處或并處罰金；二是取得或者披露商業(yè)秘密，這實(shí)際上是將官方秘密法中的有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一到國家安全法案中了，量刑幅度與以前的規(guī)定相同，即最高可判處14年監(jiān)禁，可以單處或者并處罰金；三是幫助外國情報(bào)機(jī)構(gòu)罪，處罰同上一罪；四是為了不利于英國的目的進(jìn)入禁止區(qū)域，包括親自進(jìn)入或使用電子或遙控裝置進(jìn)入，這屬于預(yù)備犯立法模式，但處罰仍然很嚴(yán)厲，最高可以判處14年監(jiān)禁，也可以單處或者并處罰金。上述罪名適用于法人團(tuán)體、合伙企業(yè)或其他企業(yè)。法案還規(guī)定了域外效力，將域外犯罪行為，視為在英國發(fā)生。(16)參見顧敏康：《英國新國安法解讀》，載《信報(bào)》2022年6月4日。

(三)法國法中“間諜”概念及間諜犯罪分析

法國是在大陸法系中對間諜罪立法最為詳盡的國家。《法國刑法》中涉及間諜犯罪的條款共有12條，即《法國刑法》第410—1條，第411—1條至第411—11條。其中有九條規(guī)定了三類間諜犯罪行為：第一類是行為犯，即第411—2條至第411—4條共三條：一是將法國軍事力量所屬部隊(duì)、全部或部分法國領(lǐng)土交予外國國家、外國組織或受外國控制之組織、外國工作人員的；二是將用于國防的物質(zhì)、建筑、設(shè)備、設(shè)施或者儀器交予外國國家、企業(yè)、組織或受外國控制之企業(yè)或組織、外國工作人員的；三是與外國國家、企業(yè)、組織或者受外國控制之企業(yè)或組織、外國工作人員通謀，意圖挑起敵視或侵犯本國之行動(dòng)的。第二類是危險(xiǎn)犯，(17)參見鮮鐵可：《新刑法中的危險(xiǎn)犯》，中國檢察出版社1998年版，第39頁。即第411—5條至第411—9條共五條，其共同特點(diǎn)是，只要求實(shí)施某種間諜行為“足以危害國家基本利益的”，即構(gòu)成間諜罪既遂，如第411—5條：“與外國國家、外國企業(yè)、組織或受外國控制之企業(yè)或組織、外國工作人員之間的通謀行為足以危害國家基本利益的”；第三類是結(jié)果犯，即第411—10條：意圖為外國國家、外國企業(yè)、組織或受外國控制之企業(yè)或組織服務(wù)，向法國民事或軍事機(jī)關(guān)提供能夠誘使其出錯(cuò)并危害到國家基本利益的假情報(bào)的。

(四)德國法中“間諜”概念及間諜犯罪分析

《德國刑法典》第94條至第99條對間諜罪及其未完成形態(tài)、過失犯罪等問題作了詳細(xì)規(guī)定，核心的條文是第94條規(guī)定：“向下列人員泄露國家機(jī)密，因而使德意志聯(lián)邦共和國外部安全遭受重大不利的危險(xiǎn)的，處一年以上有期徒刑：(1)向外國或者其中間人，(2)或者向無權(quán)獲得國家機(jī)密的人公開或者將其公布于眾，意圖危害德意志聯(lián)邦共和國或者益于外國的。情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者五年以上有期徒刑?！?18)“情節(jié)特別嚴(yán)重”一般是指：負(fù)有保管國家機(jī)密義務(wù)的人員，濫用權(quán)利泄露國家機(jī)密，或者因其行為導(dǎo)致德意志聯(lián)邦共和國的外部安全遭受重大不利的危險(xiǎn)的。參見徐久生譯：《德國刑法典》，北京大學(xué)出版社2019年版，第87頁?！兜聡床徽?dāng)競爭法》第17條第4款專門規(guī)定了商業(yè)間諜罪，即行為人在披露、泄露商業(yè)秘密時(shí)，明知該秘密將在國外被利用或自己準(zhǔn)備在國外加以利用時(shí)，處五年以下監(jiān)禁或罰金(普通的泄露商業(yè)秘密罪只處三年以下監(jiān)禁或罰金)。(19)參見范長軍：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2010年版，第429頁。

(五)瑞士法中“間諜”概念及間諜罪分析

《瑞士刑法典》規(guī)定的間諜罪除了政治間諜、(20)《瑞士聯(lián)邦刑法典》第272條(政治諜報(bào)機(jī)構(gòu))：(1)為下列行為之一的，處三年以下有期徒刑。a)為外國或外國的政黨或外國的其他組織之利益，經(jīng)營有害于瑞士或其州、居民或組織的政治諜報(bào)機(jī)構(gòu)，或者建立此等政治諜報(bào)機(jī)構(gòu)的；b)為此等政治諜報(bào)機(jī)構(gòu)招募人員或予以支持的。(2)情節(jié)嚴(yán)重的，處20年以下有期徒刑(重懲役)。轉(zhuǎn)引自徐久生、莊敬華譯：《瑞士聯(lián)邦刑法典(2003年修訂)》，中國方正出版社2004年版，第126頁。軍事間諜(21)《瑞士聯(lián)邦軍事刑法》第86條(間諜活動(dòng)和侵犯國家軍事秘密)：(1)故意將為國防利益而需保密、泄露之后可能危及軍事任務(wù)的履行的事實(shí)、防御措施、程序和物品，告知外國、外國間諜或使其獲得此等秘密的，處重懲役(即1年以上20年以下有期徒刑)。(2)在部隊(duì)招募現(xiàn)役時(shí)實(shí)施第一款行為的，處3年以上20年以下有期徒刑。行為人因其行為干擾或危害了瑞士軍隊(duì)的作戰(zhàn)行動(dòng)的，可判處無期徒刑(終身重懲役)。(3)行為人過失為上述行為的，處3年以下有期徒刑(監(jiān)禁刑)。轉(zhuǎn)引自上注，徐久生、莊敬華譯書，第137頁。行為外，還有“經(jīng)濟(jì)間諜”和在瑞士境內(nèi)從事針對其他國家的“第三國間諜”?！敖?jīng)濟(jì)間諜”是指為外國官方、外國組織、私人企業(yè)或其代理人刺探有關(guān)生產(chǎn)或交易秘密，或者使外國官方、外國組織、私人企業(yè)或其代理人獲得有關(guān)生產(chǎn)或交易秘密的行為。(22)犯此罪的，處3年以下有期徒刑(監(jiān)禁刑)。情節(jié)嚴(yán)重的，處20年以下有期徒刑(重懲役)，可并處罰金刑。參見《瑞士聯(lián)邦刑法典》第273條。轉(zhuǎn)引自前注，徐久生、莊敬華書，第78頁?！暗谌龂g諜”是指在瑞士境內(nèi)從事的為了外國利益，針對第三國從事軍事諜報(bào)活動(dòng)或成立相關(guān)機(jī)構(gòu)，或者為此項(xiàng)活動(dòng)征募人員或予以支持的行為。(23)犯此罪的，處3年以下有期徒刑或罰金刑。參見《瑞士聯(lián)邦刑法典》301條，轉(zhuǎn)引自前注，徐久生、莊敬華書，第80頁。

(六)《俄羅斯刑法》中“間諜”概念及間諜罪分析

根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，“間諜”行為包括以下五種類型：(1)出賣、泄露國家秘密；(2)幫助外國政府、外國組織或其代表損害俄羅斯對外安全的敵對行為；(3)以向外國政府、外國組織或其代表傳遞為目的，收集、竊取、保存、傳遞國家秘密；(4)執(zhí)行外國情報(bào)機(jī)構(gòu)任務(wù)，搜集、傳遞情報(bào)，危害俄羅斯對外安全；(5)外國的間諜部門、組織、個(gè)人進(jìn)行的損害俄羅斯安全的情報(bào)偵察和其他活動(dòng)。(24)《俄羅斯刑法》第275條、第276條，間諜罪最高處20年剝奪自由刑，轉(zhuǎn)引自黃道秀：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典/俄羅斯法律譯叢》，北京大學(xué)出版社2008年版，第158頁。俄羅斯對間諜行為的界定非常廣，體現(xiàn)在：一是間諜行為的主體范圍廣。除間諜機(jī)關(guān)外，外國組織、個(gè)人進(jìn)行的損害俄羅斯國家安全的情報(bào)偵察行為都屬于間諜行為(本國公民實(shí)施此行為時(shí)按照叛國罪處理)；二是國家秘密的范圍廣。包括軍事領(lǐng)域信息，經(jīng)濟(jì)、科學(xué)和技術(shù)領(lǐng)域的信息，對外政治和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的信息，以及在情報(bào)、反間諜和業(yè)務(wù)偵察活動(dòng)領(lǐng)域的信息；三是將損害俄羅斯國家安全的其他活動(dòng)納入間諜行為范疇。

二、我國與西方主要國家關(guān)于間諜罪的立法比較

(一)關(guān)于罪名

有的國家只規(guī)定一個(gè)罪名，即間諜罪，如英國，只在其《官方秘密法》中規(guī)定了間諜罪。有的國家除了規(guī)定間諜罪，還另外規(guī)定經(jīng)濟(jì)間諜罪(或商業(yè)間諜罪)，如美國、加拿大和德國。有的對同樣的為境外竊密行為，根據(jù)是否為外國人而確定是間諜罪還是叛國罪，如法國和俄羅斯。(25)《法國刑法典》第411—1條規(guī)定：“第411—2條至第411—11條定義之行為，若由法國人或?yàn)榉▏朔壑娙怂鶎?shí)施，構(gòu)成叛國罪；若由其他任何人實(shí)施，構(gòu)成間諜罪”。《俄羅斯刑法》第276條(間諜活動(dòng))規(guī)定的間諜罪：“向外國國家、外國組織或其代理人交付以及為交付而搜集、竊取或保存構(gòu)成國家機(jī)密的情報(bào)，以及接受外國情報(bào)機(jī)構(gòu)的任務(wù)交付其他情報(bào)，以便用來危害俄羅斯聯(lián)邦的外部安全，如果這些行為是外國人或者無國籍人實(shí)施的，處10年以上20年以下的剝奪自由。”同時(shí)該法第275條又規(guī)定了背叛國家罪：“背叛國家，即俄羅斯公民從事間諜活動(dòng)，出賣國家機(jī)密，或以其他方式為外國國家、外國組織或其代理人進(jìn)行危害俄羅斯聯(lián)邦外部安全的敵對活動(dòng)提供幫助的，處12年以上20年以下的剝奪自由，并處或者不并處沒收財(cái)產(chǎn)?！蔽覈壳皩儆诘谝环N情況。筆者認(rèn)為，在新形勢下，將間諜行為分為間諜罪和經(jīng)濟(jì)間諜罪有其合理性，但將本國人的間諜行為定為叛國罪，實(shí)際上是將間諜機(jī)構(gòu)與間諜人混淆了，間諜機(jī)構(gòu)往往是外國成立的，但從事間諜行為的人，卻可以是外國人，也可以是本國人，有的本國人為了一點(diǎn)經(jīng)濟(jì)利益，被外國間諜機(jī)構(gòu)收買后，幫助其搜集情報(bào)，是很常見的事，這種人本意上并無叛國之意，所以認(rèn)定其間諜罪比認(rèn)定其叛國罪更合適。這也是世界上絕大多數(shù)國家立法上的普遍做法。

(二)關(guān)于犯罪構(gòu)成要件

1.關(guān)于間諜罪侵犯的客體和對象。各國均認(rèn)為本罪侵犯的客體(法益)是國家安全。本罪侵犯的具體對象，即對有關(guān)國家安全的“情報(bào)、信息”是否必須要求屬于“國家秘密”(或者“國家機(jī)密”)范圍？《俄羅斯刑法》認(rèn)為“……為交付而搜集、竊取或保存構(gòu)成國家機(jī)密的情報(bào)，以及接受外國情報(bào)機(jī)構(gòu)的任務(wù)交付其他情報(bào)，以危害俄羅斯聯(lián)邦外部安全的”，構(gòu)成間諜罪。這里“交付其他情報(bào)”，只要是對俄羅斯聯(lián)邦國家安全構(gòu)成潛在或現(xiàn)實(shí)威脅，也可以成為間諜罪侵犯的對象?！兜聡谭ǖ洹返?4條給間諜罪下定義是“(行為人)1.為外國收集和傳遞國家機(jī)密；2.或向外國人或其中間人承諾從事上述活動(dòng)”，(26)徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第107頁。但《德國刑法典》第97a條又規(guī)定“將不屬于國家機(jī)密的信息提供給外國或其代理人，使德意志聯(lián)邦外部安全遭受重大不利危險(xiǎn)的，以94條論處”。所以，各國刑法更關(guān)注間諜罪侵犯國家安全法益，至于侵犯的是國家秘密還是其他情報(bào)(英國法律稱“資訊”)在所不問。我國雖然也將間諜罪直接規(guī)定在“危害國家安全罪”一章中，但對犯罪對象通說嚴(yán)格限于國家秘密和其他與“國家秘密”相當(dāng)?shù)闹匾閳?bào)，這與其他國家相比較，要求過嚴(yán)，顯得打擊面過窄。

2.關(guān)于間諜罪客觀行為特征。各國在間諜罪客觀行為特征表現(xiàn)上大致分三種情況：一是詳細(xì)列舉式。例如美國《反間諜法》中的“非法獲取國防利益罪”的罪狀有(a)、(b)、(c)兩段，總共1000多字，這樣列舉的好處是便于實(shí)務(wù)部門操作，但是難免掛一漏萬。二是概括式。例如，《法國刑法》第411—10條“意圖為外國國家、組織、企業(yè)或受外國控制之企業(yè)或組織服務(wù)，向法國民事或者軍事機(jī)關(guān)提供誘使其出錯(cuò)并危害到國家基本利益的假情報(bào)的，處……”，該罪狀很簡潔，先講犯罪目的(意圖……)，再對提供假情報(bào)罪用一句話即完整表述其客觀行為特征(包括對犯罪結(jié)果要件的要求)。三是混合式，例如《韓國刑法》第98條(間諜罪)“(一)為敵國從事間諜活動(dòng)或幫助敵國間諜者,處……;(二)泄露軍事機(jī)密予敵國者，亦同”。這里第(一)項(xiàng)規(guī)定，非常概括，“為敵國從事間諜活動(dòng)”，到底是刺探機(jī)密情報(bào)，還是搜集信息，是物質(zhì)上提供幫助，還是為敵國提供有關(guān)線索？并未具體說明；第(二)項(xiàng)是一個(gè)比較具體的“泄露”行為，且強(qiáng)調(diào)泄露軍事機(jī)密給“敵國”。這兩項(xiàng)一個(gè)抽象，一個(gè)具體，是典型的混合式立法。我國的間諜罪主要采取的是詳細(xì)列舉式，容易掛一漏萬，沒有“概括式”罪狀描述的擴(kuò)展性和適應(yīng)性強(qiáng)，在間諜犯罪手段不斷變化和豐富的今天，詳細(xì)列舉式的缺陷就顯得格外突出。

3.關(guān)于間諜罪的犯罪主體。有的國家規(guī)定間諜罪的犯罪主體僅為自然人，不包括單位，如英國、德國；有的國家對普通間諜罪的犯罪主體規(guī)定為自然人，對經(jīng)濟(jì)間諜罪的犯罪主體規(guī)定既可以是自然人，也可以是單位，如美國、加拿大。我國《刑法》規(guī)定的間諜罪犯罪主體一般為自然人。筆者認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，將單位規(guī)定為經(jīng)濟(jì)間諜罪的犯罪主體是可行的。

4.關(guān)于間諜罪的主觀方面。主觀方面主要包括兩個(gè)問題，一是犯罪故意或者過失，二是犯罪目的。多數(shù)國家的間諜罪是故意犯罪，有的還明確行為人有危害國家安全等目的，如《法國刑法》第411—4條“與……通謀，意圖挑起敵視或者侵犯法國之行動(dòng)的……”，少數(shù)國家也將過失泄露機(jī)密情報(bào)行為一并納入間諜罪，如《德國刑法典》第97條：“因過失或輕率地……公開國家秘密，使……遭受重大不利危險(xiǎn)的，處……”。關(guān)于我國《刑法》中的間諜罪，通說認(rèn)為是故意犯罪，不承認(rèn)過失間諜罪。

(三)關(guān)于間諜罪的既遂形態(tài)

間諜罪的既遂形態(tài)，多數(shù)國家采用行為犯立法模式。有的國家刑法規(guī)定，行為人實(shí)施某一間諜行為，給國家安全造成某種危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，才認(rèn)為成立間諜罪既遂，這是一種危險(xiǎn)犯立法方式。(27)參見華關(guān)根等：《論危險(xiǎn)犯在我國刑事立法中的適度擴(kuò)展》，載《法學(xué)》2009年第5期。例如《法國刑法》第411—5條至第411—9條。美國非法獲取國防信息罪的規(guī)定，是指任何人以任何方式獲取、協(xié)助他人獲取國防有關(guān)信息……，從而對美國造成危害或有造成危害的可能性的行為，這是一種混合式立法。即無論是該行為造成了危害結(jié)果還是有可能造成危害結(jié)果(或者說有造成危害結(jié)果的危險(xiǎn))，都可以成立間諜罪既遂。我國《刑法》通說將間諜罪認(rèn)定為行為犯，這導(dǎo)致間諜罪既遂形態(tài)過于單一。

(四)關(guān)于刑事責(zé)任

各國對間諜罪的刑事責(zé)任有以下特點(diǎn)：一是刑罰普遍較重。例如，美國、韓國等有死刑的國家對間諜罪最高可以判死刑。廢除了死刑的國家，例如英國、法國，對間諜罪最高處“終身監(jiān)禁”。二是處罰上的區(qū)別對待。即一些國家根據(jù)戰(zhàn)時(shí)和平時(shí)而對間諜罪刑罰不一樣。例如《加拿大刑法》規(guī)定，“加拿大與他國處于戰(zhàn)爭狀態(tài)時(shí)”犯間諜罪的，處終身監(jiān)禁，而“非戰(zhàn)爭狀態(tài)時(shí)”，最高14年監(jiān)禁。三是“重重輕輕”現(xiàn)象。這是指刑法典雖然對間諜罪規(guī)定的刑罰很重，但同時(shí)明確從輕減輕情節(jié)的適用情形，如果遇到特定情形，間諜罪在刑事責(zé)任上可以被減輕甚至免除。例如《俄羅斯刑法》規(guī)定“對于違法行為未造成嚴(yán)重后果的犯罪組織成員，可以拉攏其為俄羅斯聯(lián)邦安全局工作；為俄羅斯聯(lián)邦安全局工作的犯罪組織成員，如果積極協(xié)助揭露犯罪組織的違法行為，或采取各種措施彌補(bǔ)損失的，可以依照法律免除相應(yīng)的刑事責(zé)任。實(shí)施背叛國家罪和間諜活動(dòng)罪的，如果能夠自愿且及時(shí)地坦白罪行，或以其他方式阻止國家利益被繼續(xù)侵害的，并且行為人不構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)免于追究其刑事責(zé)任?！蔽覈缎谭ā返?10條并無關(guān)于間諜罪從輕、減輕情節(jié)的適用情形的特別規(guī)定，只能援引或參照《國家安全法》《反間諜法》等單行行政法的規(guī)定，這不便于司法適用。

通過上述立法比較可以看出，在信息社會(huì)高度發(fā)達(dá)、國際間經(jīng)濟(jì)社會(huì)交往日趨頻繁，市場競爭越來越激烈的形勢下，多數(shù)發(fā)達(dá)國家越來越重視間諜犯罪的立法、修法工作。特別是擴(kuò)大間諜行為概念內(nèi)涵，增加有關(guān)打擊經(jīng)濟(jì)間諜、間諜預(yù)備犯(進(jìn)入禁止區(qū)域)、單位間諜犯罪以及間諜犯罪中的危險(xiǎn)犯等規(guī)定，這些都是值得我們高度關(guān)注的立法動(dòng)向。

三、我國間諜罪立法沿革和現(xiàn)行間諜罪立法中存在的問題

(一)我國對間諜行為規(guī)制的立法沿革

我國關(guān)于間諜行為的規(guī)制既有《刑法》，也頒布有單行的行政法(如《國家安全法》等)。從世界范圍看，間諜罪可以看成一個(gè)類罪名，可稱“間諜犯罪”。1979年我國《刑法》第一次設(shè)置間諜罪，其第97條將“資敵”和為“敵人竊取、刺探、提供情報(bào)的”兩種行為規(guī)定在同一條款中。(28)該條規(guī)定：“進(jìn)行下列間諜或者資敵行為之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑：(一)為敵人竊取、刺探、提供情報(bào)的；(二)供給敵人武器軍火或者其他軍用物資的；(三)參加特務(wù)、間諜組織或者接受派遣任務(wù)的”。1979年《刑法》頒布之后，涉及間諜罪的部分調(diào)整共有五次，分述如下：

1.第一次調(diào)整。1979年以后，隨著我國對外開放的深度和廣度不斷擴(kuò)大，由國內(nèi)向境外非法提供國家機(jī)密情報(bào)的犯罪活動(dòng)不斷增多，為此，1988年9月全國人大常委會(huì)專門通過了《關(guān)于懲治泄露國家秘密犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》(29)該《補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定：“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買非法提供國家秘密的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處剝奪政治權(quán)利?！?以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》)，該《補(bǔ)充規(guī)定》將“為敵人竊取、刺探、提供情報(bào)的”行為，從間諜罪中分離處理，單獨(dú)確立了一個(gè)新罪名，即“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家機(jī)密、情報(bào)罪”，并將基本法定刑由十年以上有期徒刑調(diào)整為“五年以上十年以下”，最高刑“死刑”未變。

2.第二次調(diào)整。1993年，我國首部《國家安全法》(以下簡稱“小國安法”)出臺(tái)，作為一部專門規(guī)制間諜行為的行政單行法，該法對間諜概念和間諜罪做出較為詳細(xì)的規(guī)范。首先，該法將“參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人任務(wù)的”行為歸入“危害國家安全行為”，不再稱其為反革命行為。第二，不再區(qū)分國內(nèi)、國外，從而為取消我國特有的“特務(wù)罪”(對臺(tái)灣間諜的特指)埋下伏筆。第三，增加了“間諜組織代理人”這一稱呼，將間諜組織代理人的行為等同于間諜組織自身行為，為司法實(shí)踐打擊“行同間諜”的行為提供了法律保障。此外，該法在刑事責(zé)任方面，部分體現(xiàn)了國際上打擊間諜犯罪的“重重輕輕”通行做法，即既有從重追究刑事責(zé)任規(guī)定，又特別規(guī)定“犯間諜罪自首……的，可以從輕、減輕或者免除處罰”的例外規(guī)定。(30)《國家安全法》(1993年)第24條。這打破了我國《刑法》(1979年)第63條規(guī)定的犯罪后自首的，只有在“犯罪較輕的”情況下，才可以適用“減輕或者免除處罰”的限制。另外該法還規(guī)定“在境外受脅迫或者受誘騙參加敵對組織，從事危害中華人民共和國國家安全的活動(dòng)，及時(shí)向中華人民共和國駐外機(jī)構(gòu)如實(shí)說明情況的不予追究”，(31)《國家安全法》(1993年)第25條。對間諜罪的立功也有特殊的減輕或者免除處罰規(guī)定，對于重大立功的，還給予獎(jiǎng)勵(lì)，可見，《國家安全法》(1993年)對間諜罪的自首、立功的特別寬大處理的規(guī)定符合我國一貫堅(jiān)持的懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，也與國際上多數(shù)國家對間諜罪特殊的“重重輕輕”處罰原則相一致。這是對1979年《刑法》間諜罪規(guī)定的完善和補(bǔ)充，一定程度上彌補(bǔ)了《刑法》關(guān)于間諜罪規(guī)定過于抽象和模糊的缺陷，但上述“對于重大立功的給予獎(jiǎng)勵(lì)”顯得立法不夠規(guī)范，不便司法實(shí)務(wù)操作。

3.第三次調(diào)整。1997年修訂《刑法》時(shí)，廢止了包括《補(bǔ)充規(guī)定》在內(nèi)的20多個(gè)單行刑法(附屬刑法)，但將這些單行刑法(附屬刑法)的內(nèi)容進(jìn)行了調(diào)整、編纂。一是將刑法分則第一章由反革命罪改為“危害國家安全罪”，間諜罪也就自然成為了危害國家安全罪中的一個(gè)罪名。在調(diào)整編纂過程中，在刑罰上，包括量刑幅度、最高刑、附加刑，“間諜罪”與“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家機(jī)密罪”兩個(gè)罪名等內(nèi)容都沒有實(shí)質(zhì)性改動(dòng)，變動(dòng)較大的是將原本屬于反革命破壞罪內(nèi)容的“為敵人指示轟擊目標(biāo)”的行為整合到了間諜罪之中，這一整合在當(dāng)時(shí)有一定合理性，但從這些年司法實(shí)踐及現(xiàn)代戰(zhàn)爭廣泛使用高精度定位系統(tǒng)的情況下，已經(jīng)不適應(yīng)形勢變化的需要。

4.第四次調(diào)整。為貫徹落實(shí)總體國家安全觀，全國人大常委會(huì)于2015年7月1日制定頒布了新的《國家安全法》(以下簡稱“大國安法”)。這之前，已于2014年11月1日將1993年的“小國安法”更名修改為《反間諜法》。該法一是將1997年《刑法》第110條規(guī)定的兩種間諜行為在修正個(gè)別文字基礎(chǔ)上(如將指示“轟擊目標(biāo)”修正為指示“攻擊目標(biāo)”)，擴(kuò)充調(diào)整為《反間諜法》第38條規(guī)定的五種間諜行為。(32)即(一)間諜組織及其代理人實(shí)施或者指使資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其相勾結(jié)實(shí)施的危害中華人民共和國國家安全的活動(dòng)；(二)參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人任務(wù)的；(三)間諜組織及其代理人以外的其他境外機(jī)構(gòu)、組織、人員實(shí)施或者指使資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其相勾結(jié)實(shí)施的竊取、刺探、收買或者非法提供國家秘密或者情報(bào)，或者策動(dòng)、引誘、收買國家工作人員叛變的活動(dòng)；(四)為敵人指示攻擊目標(biāo)的；(五)進(jìn)行其他間諜活動(dòng)的。二是將“小國安法”中有關(guān)對間諜行為“重重輕輕”的規(guī)定，在調(diào)整、補(bǔ)充個(gè)別文字后，用《反間諜法》第27條第2款(33)即實(shí)施間諜行為，有自首或者立功表現(xiàn)的，可以從輕、減輕或者免除處罰，有重大立功表現(xiàn)的，給予獎(jiǎng)勵(lì)。和第28條(34)即在境外受脅迫或者受誘騙參加敵對組織、間諜組織(“間諜組織”四字為新增)從事危害中華人民共和國國家安全的活動(dòng)，及時(shí)向中華人民共和國駐外機(jī)構(gòu)如實(shí)說明情況，或者入境后直接或者通過所在單位及時(shí)向國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)如實(shí)說明情況、并有悔改表現(xiàn)的，可以不予追究。分別予以保留，這對《刑法》中間諜罪的罪狀和定罪量刑也有較大影響。

5.第五次調(diào)整。2020年12月全國人大常委會(huì)通過的《刑法修正案(十一)》第23條規(guī)定：“在《刑法》第219條后增加一條，作為第219條之一”，即“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！睋?jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法增設(shè)了“經(jīng)濟(jì)間諜罪”。(35)參見張懷?。骸渡虡I(yè)秘密刑法的域外適用：美國機(jī)制與中國因應(yīng)》，載《中國刑事法雜志》2022年第1期。筆者不贊同這種觀點(diǎn)。雖然《刑法修正案(十一)》關(guān)注到在侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為中“為境外機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取商業(yè)秘密”與境內(nèi)企業(yè)或者個(gè)人之間“竊取商業(yè)秘密”的社會(huì)危害性大小不一，前者比后者危害性更大，故對前者設(shè)置了更重的法定刑，但《刑法修正案(十一)》增設(shè)的該條規(guī)定，并非“經(jīng)濟(jì)間諜罪”，而只是普通侵犯商業(yè)秘密罪中的一種嚴(yán)重情形。第一，該罪侵犯的對象僅限于商業(yè)秘密，不包括其他與國家安全有關(guān)的技術(shù)性文件、數(shù)據(jù)、資料和物品；第二，該罪侵犯的客體是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序(刑法分則第三章)，這導(dǎo)致該類案件不能歸國家安全部門管轄，國家安全機(jī)關(guān)作為打擊間諜行為的專門機(jī)關(guān)，卻無法對這類間諜行為行使管轄權(quán)，必然導(dǎo)致對該類行為打擊不及時(shí)甚至打擊不力；第三，這里并沒有像其他國家那樣“為了外國政府、外國政府的機(jī)構(gòu)、外國政府的代理人受益”之類的規(guī)定，也沒有“為外國國家、外國企業(yè)、組織或受外國控制的企業(yè)、組織、工作人員受益”“足以危害國家基本利益的”之類的表述，立法上沒有對此情形從重處罰規(guī)定，顯得對該罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性重視不夠。當(dāng)然，在《刑法修正案(十一)》中做出這樣的規(guī)定還是很有意義的：加大了對為境外竊取商業(yè)秘密犯罪行為的刑罰，且用行為犯的立法方式簡化了該罪犯罪既遂構(gòu)成要件，為下一步更加精準(zhǔn)打擊經(jīng)濟(jì)間諜罪打下了基礎(chǔ)。

(二)當(dāng)前我國反間諜斗爭面臨的嚴(yán)峻形勢和現(xiàn)行間諜罪立法中存在的問題

我國從1979年《刑法》正式設(shè)立間諜罪至今已經(jīng)40多年，前后經(jīng)過五次調(diào)整，不斷得到完善和充實(shí)，為我國反間諜工作做出重大貢獻(xiàn)。目前我國國家安全面臨嚴(yán)峻的形勢和環(huán)境：一是犯罪主體更加復(fù)雜多樣，除了傳統(tǒng)的間諜組織或者間諜組織代理人外，還有境外非政府組織、跨國公司、調(diào)查咨詢機(jī)構(gòu)等非國家主體。(36)參見姚東：《新形勢下應(yīng)對境外非政府組織意識(shí)形態(tài)滲透的思考》，載《思想理論教育》2017年第12期。二是領(lǐng)域更加廣泛，除了傳統(tǒng)的政治、外交、軍事等領(lǐng)域，還有經(jīng)濟(jì)、金融、生物、科技、網(wǎng)絡(luò)等非傳統(tǒng)領(lǐng)域，2020年經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域破獲的間諜案件數(shù)是5年前的7倍。(37)《國家安全部：去年破獲的經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域間諜案件是5年前的7倍》，載中國青年網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1709520169538405685&wfr=spider&for=pc)，最后訪問日期：2021年8月30日。三是目標(biāo)更加多元，不僅瞄準(zhǔn)我國黨政軍機(jī)關(guān)，還涉及到國有企業(yè)、高科技民營企業(yè)，不僅竊取我國國家秘密、情報(bào)，而且還指向國家核心數(shù)據(jù)、關(guān)系國家安全和重大利益的商業(yè)秘密。(38)《焦點(diǎn)訪談：失算的數(shù)據(jù)買賣》，載CCTV節(jié)目官網(wǎng)，https://tv.cctv.com/2022/04/13/VIDE0FR1IT8DudSltL6poIRg220413.shtml，最后訪問日期：2022年4月13日。這起案件是《數(shù)據(jù)安全法》實(shí)施以來，首例涉案數(shù)據(jù)被鑒定為情報(bào)的案件，也是我國首例涉及高鐵運(yùn)行安全的數(shù)據(jù)方面危害國家安全的間諜案件。四是手段更加隱蔽。在沿用舊有情報(bào)竊密手法的同時(shí)，更加注重以外包、學(xué)術(shù)、商業(yè)等合法手段掩護(hù)非法目的，更加注重通過社交媒體等網(wǎng)絡(luò)手段利誘、驅(qū)使境內(nèi)人員刺探、傳遞敏感信息。(39)《國家安全機(jī)關(guān)破獲臺(tái)灣間諜案：打著學(xué)術(shù)交流旗號(hào)，搜集套取大陸內(nèi)部文件資料》，載環(huán)球網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1680437422729339090&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2020年10月13日。

在此嚴(yán)峻形勢下，我國間諜犯罪立法存在多方面的問題，已經(jīng)難以適應(yīng)嚴(yán)峻的反間諜需要，主要表現(xiàn)為：

1.我國《刑法》“間諜罪”立法打擊重點(diǎn)不適應(yīng)形勢變化。從國際上看，主要發(fā)達(dá)國家關(guān)于間諜罪的立法，其規(guī)制重點(diǎn)更多地放在有關(guān)情報(bào)(或者“資訊”)的“竊取”“提供”“使之得到”等環(huán)節(jié)，更加強(qiáng)調(diào)的是“向外國”“提供情報(bào)”“危害國家安全”等特征，并不糾結(jié)于對“間諜組織”及“間諜組織代理人”的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定。(40)參見梅傳強(qiáng)、董為：《總體國家安全觀視角下我國間諜罪立法問題檢視與修正建議》，載《社會(huì)科學(xué)家》2020年第9期。例如，《法國刑法典》第411—6條關(guān)于間諜罪的罪狀定義為“向外國國家……提供或者使之得到如被使用、泄密或收集足以危害國家基本利益之情報(bào)的”。其實(shí)，按照我國“辭?！敝袑﹂g諜一詞的界定，重點(diǎn)也是放在“刺探情報(bào)、伺機(jī)返報(bào)”上。而我國《刑法》中關(guān)于間諜犯罪的罪狀描述太狹窄，第110條列舉的間諜行為，主要限于加入間諜組織或者接受間諜組織及其代理人任務(wù)之類，這實(shí)際上是上世紀(jì)五、六十年代才會(huì)出現(xiàn)的“間諜”表現(xiàn)形式，目前許多間諜，根本不向境外間諜組織“申請”“填表”，從形式上“參加”間諜組織，接受間諜組織及其代理人任務(wù)后再開展工作的情形也不多見，反而普通人在經(jīng)濟(jì)利益誘惑下主動(dòng)向境外非政府組織或者咨詢機(jī)構(gòu)出賣我國各種機(jī)密、情報(bào)的現(xiàn)象居多。其立法重點(diǎn)應(yīng)該調(diào)整。

2.間諜罪的修改跟不上《反間諜法》的調(diào)整步伐。為適應(yīng)維護(hù)國家安全工作的新形勢新情況的需要，2014年11月，我國專門制定頒布了《反間諜法》。但是，我國《刑法》中的間諜罪規(guī)定卻并沒有與時(shí)俱進(jìn)地與之作出配套性修改。例如，《反間諜法》第38條第(三)項(xiàng)中已經(jīng)將“間諜組織及其代理人以外的其他境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人資助實(shí)施的竊取、刺探、收買或者非法提供國家秘密或者情報(bào)的活動(dòng)”行為，納入“間諜”概念中，此間諜行為在我國《刑法》第110條的間諜罪中卻沒有體現(xiàn)出來?？赡苡腥藭?huì)提出，該種行為能否用我國《刑法》第111條“為境外機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、提供國家秘密、情報(bào)罪”來追究其責(zé)任？筆者認(rèn)為該罪對該種間諜行為處罰較輕，“間諜罪”的基本法定刑幅度是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，而該條文基本法定刑幅度只有“五年以上十年以下有期徒刑”。我國《反間諜法》已經(jīng)將這種情報(bào)刺探行為視為間諜行為，但《刑法》對這種行為的定罪量刑還未及時(shí)跟進(jìn)。

3.我國《刑法》中關(guān)于“間諜罪”立法技術(shù)方面已經(jīng)無法滿足精準(zhǔn)打擊現(xiàn)代間諜犯罪出現(xiàn)的新情況的需要。如前所述，刑法修正案(十一)增加的“第219條之一”與其放在刑法分則第三章，不如擴(kuò)大犯罪對象(即由商業(yè)秘密調(diào)整為既包含商業(yè)秘密，還包含其他技術(shù)性資料、數(shù)據(jù)、文件和物品)后，納入刑法分則第一章更為科學(xué)合理。又如，我國《刑法》欠缺對“第三國間諜行為”的規(guī)范?！搬槍Φ谌龂g諜行為”是現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)世界出現(xiàn)的一種新情況，因?yàn)楹诳屯鶗?huì)利用網(wǎng)絡(luò)的匿名性和虛擬性，運(yùn)用技術(shù)手段篡改自己的傳輸控制協(xié)議和互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議(TCP/IP)來偽造地址，并借助僵尸網(wǎng)絡(luò)作掩護(hù)而發(fā)起攻擊，從而隱藏自己的真實(shí)身份，讓受害國誤解為第三方攻擊，甚至引起受害國對第三國錯(cuò)誤地報(bào)復(fù)。(41)參見羅賢興：《論非國家行為體網(wǎng)絡(luò)攻擊的國家歸責(zé)》，南昌大學(xué)2021年碩士學(xué)位論文，第2頁。我國有關(guān)大型網(wǎng)絡(luò)公司已發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前確實(shí)出現(xiàn)境外人員在我國境內(nèi)利用我國網(wǎng)絡(luò)對他國進(jìn)行攻擊的現(xiàn)象。對于上述甲國間諜組織及其代理人在我國境內(nèi)從事針對乙國(第三國)的間諜活動(dòng)，間接危害我國國家安全時(shí)，目前我國法律尚無類似《瑞士聯(lián)邦刑法典》第301條“針對第三國間諜罪”規(guī)定。

另外，我國《刑法》對間諜犯罪缺乏從輕、從重等量刑情節(jié)以及關(guān)于間諜罪的數(shù)罪并罰等規(guī)定。關(guān)于犯間諜罪，又犯其他罪，如加入間諜組織后，又實(shí)施分裂國家罪(刑法第103條)或者資敵罪(刑法第112條)，此時(shí)如何處理，我國《刑法》并沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致眾說紛紜，容易引起司法適用的混亂。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述情況應(yīng)以法條競合處理；(42)參見高銘暄、馬克昌主編：《中國刑法解釋》(上卷)，中國社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第953頁。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，按牽連犯從一重罪處理；(43)參見黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第14頁。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述情況應(yīng)該數(shù)罪并罰。(44)參見趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》，河南人民出版社1996年版，第72-73頁。筆者認(rèn)為，上述第一種觀點(diǎn)所謂“法條競合”說法不妥，因?yàn)樗^“法條競合”，是指“一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)互相存在著整體或者部分包容關(guān)系的刑法分則條文”的情形。(45)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國法制出版社2004年版，第378頁。而參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)后實(shí)施其他危害國家安全的犯罪行為時(shí)，不是一個(gè)行為，而是兩個(gè)甚至多個(gè)行為。按照第二種觀點(diǎn)中的“牽連犯”認(rèn)定，有其合理一面，但該種觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為從一罪(間諜罪)從重處罰的結(jié)論也值得商榷。因?yàn)閺囊恢靥帞嘤锌赡茌p縱犯罪。刑法通說認(rèn)為，牽連犯從一重處斷，一般限于一個(gè)重罪牽連一個(gè)較輕的犯罪。(46)同前注②，馬克昌主編書，第20頁。對于間諜罪這樣的嚴(yán)重犯罪，如果又牽連一個(gè)分裂國家罪、資敵罪等重罪時(shí)，就應(yīng)該在刑法上專門作出數(shù)罪并罰的規(guī)定。(47)同前注②，馬克昌主編書，第21頁。例如對于犯“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”同時(shí)犯殺人、搶劫等犯罪的，按照我國《刑法》294條第4款規(guī)定實(shí)行“數(shù)罪并罰”。所以，筆者贊同上述第三種觀點(diǎn)，可惜該觀點(diǎn)只是一個(gè)學(xué)理解釋，有待未來修改《刑法》間諜犯罪條款時(shí)納入正式條文以指導(dǎo)司法適用。

四、完善我國間諜犯罪的立法建議

我國已經(jīng)通過《刑法修正案(十一)》，下一步，如果考慮《刑法修正案(十二)》時(shí)，可以對間諜罪法律條文進(jìn)行適當(dāng)修改和完善。在具體操作中，要特別重視反間諜刑事立法與相關(guān)行政法(如《反間諜法》《國家安全法》《數(shù)據(jù)安全法》等)的銜接與協(xié)調(diào)。關(guān)于間諜犯罪是否應(yīng)當(dāng)與《反間諜法》等行政法規(guī)關(guān)于間諜行政違法行為完全對應(yīng)的問題，學(xué)術(shù)界主要有正反兩種觀點(diǎn)：“否認(rèn)說”認(rèn)為，刑法中的間諜罪可以不與《反間諜法》中規(guī)定的五種間諜行為一一對應(yīng)，目前只將《反間諜法》第38條中規(guī)定的第(二)、(四)兩項(xiàng)規(guī)定為間諜罪是正確的選擇，不必變動(dòng)。該觀點(diǎn)從“立法沿革、懲罰要求和立法動(dòng)向”三方面談了其理由。(48)參見胡江：《〈反間諜法〉頒行后間諜罪認(rèn)定的疑難問題研究》，載《南都學(xué)壇》2015年第5期?！翱隙ㄕf”認(rèn)為，刑法完全可以采用空白罪狀以增強(qiáng)其與反間諜法之間的協(xié)調(diào)，將間諜罪定義為：違反間諜法的規(guī)定，從事間諜行為，應(yīng)受刑罰處罰的行為。(49)參見孫繼科：《論新形勢下危害國家安全罪》，載《知與行》2017年第3期。按照該觀點(diǎn)，間諜罪可以表述為：“有下列五種行為之一，危害國家安全的，處……5.進(jìn)行其他間諜活動(dòng)的。”主要理由是，間諜罪是一種行政犯，刑法中的間諜罪應(yīng)該與相對應(yīng)的行政法(《反間諜法》)充分銜接，否則“規(guī)則銜接失當(dāng)，破壞法秩序統(tǒng)一”。筆者認(rèn)為，“否認(rèn)說”完全不考慮《反間諜法》第38條對間諜行為的擴(kuò)充修正，一味保守我國《刑法》第110條對間諜罪兩項(xiàng)列舉性規(guī)定，不符合刑法規(guī)范解釋以民法、行政法上對于相關(guān)概念的解釋為邏輯前提的通說，(50)參見馬春曉：《區(qū)分行政違法與犯罪的新視角：基于構(gòu)成要件之質(zhì)的區(qū)別說》，載《中國刑事法雜志》2020年第1期。也違反了刑法與行政法動(dòng)態(tài)平衡的客觀規(guī)律。(51)參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位(下)——從行政法與刑法的雙重視野考察》，載《法學(xué)評(píng)論》2002年第4期。“肯定說”觀點(diǎn)有一定道理，但筆者也不完全贊同，因?yàn)椴荒軐ⅰ斗撮g諜法》第38條規(guī)定的五類間諜行為一律定性為間諜犯罪。例如，《反間諜法》第38條第一項(xiàng)涉及間諜組織資助實(shí)施危害中華人民共和國國家安全的活動(dòng)，可能構(gòu)成我國《刑法》107條規(guī)定的“資助危害國家安全活動(dòng)罪”，而不是間諜罪。《反間諜法》第38條第三項(xiàng)前半部分規(guī)定的“間諜組織......實(shí)施的竊取、刺探、收買或者非法提供國家秘密或者情報(bào)”的行為，實(shí)際上是將我國《刑法》第111條規(guī)定的“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪”做了擴(kuò)充修正，在我國《刑法》(1979年)中，此類行為曾經(jīng)也是直接納入間諜罪的。所以，贊同將此部分行為作為間諜罪的一種行為列舉出來。但是，《反間諜法》第38條該項(xiàng)后半部分規(guī)定的“策動(dòng)、引誘、收買國家工作人員叛變的活動(dòng)”可以構(gòu)成《刑法》第108條規(guī)定的投敵叛變罪的教唆犯，而不是構(gòu)成間諜罪。

總之，修改刑法中的間諜罪規(guī)定，要統(tǒng)籌考慮反間諜法中有關(guān)間諜概念修改問題。目前，十三屆全國人大常委會(huì)第三十六次會(huì)議已經(jīng)開始審議《反間諜法(修改)草案》，借此機(jī)會(huì)，宜對間諜概念進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)充、調(diào)整，具體修改建議包括：一是增加“經(jīng)濟(jì)間諜”規(guī)定。即將竊取、刺探、收買或者非法提供“關(guān)系國家安全和重大利益的商業(yè)秘密等文件、數(shù)據(jù)、資料和物品”，作為“經(jīng)濟(jì)間諜”納入間諜行為范疇。如前文所述，美國、加拿大、德國、瑞士等國家均有此類規(guī)定。作出這樣的規(guī)定，可以擴(kuò)充我國法律中的“間諜”內(nèi)涵，以應(yīng)對新時(shí)期出現(xiàn)的竊取涉及我國經(jīng)濟(jì)安全、科技安全、網(wǎng)絡(luò)安全、生態(tài)安全、資源安全等有關(guān)的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、商業(yè)秘密等行為，從而更好地服務(wù)于總體國家安全觀的需要。二是增加打擊間諜預(yù)備行為的規(guī)定。例如，對于非法進(jìn)入禁止區(qū)域，如軍事禁區(qū)的行為，不管其是為了給敵人搜集情報(bào)還是為了進(jìn)行其他危害國家安全的行為，只要其為了不利于我國的目的，親自進(jìn)入或者使用電子或其他裝置進(jìn)入禁止區(qū)域，可能危害國家安全的，就作為一種間諜行為予以打擊。前述英國最新《國家安全法案》已有此類規(guī)定，值得參考。另外，可以將主動(dòng)“投靠間諜組織及其代理人的行為”作為一種與參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人任務(wù)的行為一并納入法律進(jìn)行規(guī)制。從目前公布的案件看，不乏此類情況：有的涉密人員，如原某電子研究所研究人員黃宇為謀取經(jīng)濟(jì)利益主動(dòng)投靠外國諜報(bào)機(jī)關(guān)，出賣大量機(jī)密情報(bào)達(dá)九年，嚴(yán)重危害國家安全。(52)參見李佳君：《由“黃宇間諜案”引發(fā)的思考》，載《保密工作》2016年第4期。如果該行為人主動(dòng)與對方諜報(bào)機(jī)關(guān)聯(lián)絡(luò)后，在尚未接受對方任務(wù)，也未正式成為該間諜組織成員之時(shí)就案發(fā)，我們目前尚無對此提前打擊的法律依據(jù)，值得引起注意。三是增加“坦白從寬”等法定從輕處罰情節(jié)。即將“坦白”情節(jié)與自首、立功情節(jié)一并作為一種特別從輕或者減輕處罰規(guī)定，用以分化瓦解間諜分子。前述俄羅斯刑法中有類似規(guī)定。我國隨著《刑法修正案(八)》(2011年)將坦白情節(jié)作為一種法定從輕處罰情節(jié)寫入刑法，反間諜法也應(yīng)該就該問題與刑法相協(xié)調(diào)。四是刪減“為敵人指示攻擊目標(biāo)”的規(guī)定。該行為是傳統(tǒng)落伍的間諜破壞行為，現(xiàn)在有GPS、星鏈計(jì)劃等定位系統(tǒng)的情況下，更多是靠竊取目標(biāo)位置數(shù)據(jù)來取代傳統(tǒng)的“指示目標(biāo)”，這種竊取數(shù)據(jù)等行為將被增加的經(jīng)濟(jì)間諜行為所覆蓋，沒有必要在此專門列出。

在《反間諜法》修改后，宜盡快修改刑法中與間諜罪有關(guān)的條款。對此有以下建議：一是在刑法分則“危害國家安全罪”一章增加經(jīng)濟(jì)間諜罪的規(guī)定，該罪除了保護(hù)商業(yè)秘密外，還要加強(qiáng)保護(hù)技術(shù)性文件、數(shù)據(jù)、資料和物品等，并且要強(qiáng)調(diào)對嚴(yán)重危害國家經(jīng)濟(jì)安全的要從重處罰。例如上?！傲ν匕浮本褪且黄鸬湫偷陌讣?008年年7月5日,胡士泰等四名犯罪嫌疑人,開始被上海市國家安全局刑事拘留(顯然認(rèn)定是間諜犯罪行為)，而8月11日正式批捕時(shí)的主罪名則降格為涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪。(53)參見章強(qiáng)明、郭林將：《由“力拓案”反思經(jīng)濟(jì)間諜罪》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第5期；孟寶云：《從力拓案看我國經(jīng)濟(jì)安全》，載《中國公共安全(學(xué)術(shù)版)》2017年第2期?！傲ν匕浮本褪堑湫偷臑樽屚鈬蚪M織受益、嚴(yán)重危害國家經(jīng)濟(jì)安全的案例。該案在六年時(shí)間里使我國的鋼鐵企業(yè)多付出了7000多億人民幣的代價(jià)，損失觸目驚心。如果今天再遇到這樣的案件不從重處罰就不能實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪。二是強(qiáng)化對間諜預(yù)備犯的打擊力度，對進(jìn)入“禁止區(qū)域”等預(yù)備行為作為間諜罪(既遂)提前嚴(yán)厲打擊；三是強(qiáng)調(diào)不僅要打擊間諜組織、間諜組織代理人，更要將一切為境外“竊取、刺探、收買或非法提供國家機(jī)密、情報(bào)”的行為作為間諜罪定罪量刑；四是參考《瑞士刑法典》第301條規(guī)定，將“針對第三國間諜活動(dòng)”犯罪化；五是優(yōu)化間諜罪的刑罰體系，包括犯間諜罪，又犯其他罪的要數(shù)罪并罰、犯間諜罪而有重大立功表現(xiàn)的，“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰”等。另外，建議刪除刑法第110條第(二)項(xiàng)“為敵人指示轟擊目標(biāo)的”規(guī)定。

具體來講，《刑法》第110條(間諜罪)建議修改后的條款如下：有下列行為之一，危害國家安全的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑：(一)參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人任務(wù)的；(二)境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人實(shí)施或者指使資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其相勾結(jié)實(shí)施的竊取、刺探、收買或者非法提供國家秘密或者情報(bào)的；(三)親自進(jìn)入或者使用電子或者其他裝置進(jìn)入禁止區(qū)域，危害或者可能危害中華人民共和國國家安全的；(四)進(jìn)行其他間諜活動(dòng)的。犯間諜罪，同時(shí)又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。間諜組織及其代理人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者利用中華人民共和國公民、組織、電信、網(wǎng)絡(luò)等，從事針對第三國的間諜活動(dòng)，足以危害中華人民共和國國家安全的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處或者單處罰金。實(shí)施上述間諜行為，有自首或者立功表現(xiàn)的，可以從輕、減輕或者免除處罰，有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。間諜犯罪嫌疑人不具有自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕或者減輕處罰。在境外受脅迫或者受誘騙參加敵對組織、間諜組織，從事危害中華人民共和國國家安全的活動(dòng)，及時(shí)向中華人民共和國駐外機(jī)構(gòu)如實(shí)說明情況，或者入境后直接或者通過所在單位及時(shí)向國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)如實(shí)說明情況、并有悔改表現(xiàn)的，可以不予追究。

我國《刑法》第111條(經(jīng)濟(jì)間諜罪)修改后的條款(同時(shí)建議取消《刑法》219條之一)如下：境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人實(shí)施或者指使資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其相勾結(jié)實(shí)施的竊取、刺探、收買或者非法提供商業(yè)秘密等技術(shù)性文件、數(shù)據(jù)、資料和物品的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。為了外國政府、外國政府的機(jī)構(gòu)或組織、外國政府的代理人受益從事上述行為或者足以嚴(yán)重危害國家安全的，從重處罰。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。