李繼偉 王太平

(1.湘潭大學(xué) 法學(xué)院,湖南 湘潭 411105；2.廣東外語外貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510420)

一、問題的提出

傳統(tǒng)產(chǎn)品責(zé)任主體通常適用于造成損害結(jié)果的生產(chǎn)者或銷售者。然而，由于保護(hù)消費(fèi)者的公共政策不斷擴(kuò)張，使得生產(chǎn)者一直承擔(dān)嚴(yán)格侵權(quán)責(zé)任，法院也會通過各種聯(lián)系，從商品銷售鏈條中擴(kuò)展適用嚴(yán)格責(zé)任。因此，導(dǎo)致大多數(shù)人贊同商號或商標(biāo)許可人可能承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，即使該許可人未曾生產(chǎn)與銷售相關(guān)產(chǎn)品。這種使商號或商標(biāo)許可人承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)則即為表見制造者(apparent manufacturer or ostensible manufacturer)原理，《美國侵權(quán)法重述》(以下簡稱《重述》)和《歐盟產(chǎn)品責(zé)任指令》(以下簡稱《指令》)均有相關(guān)規(guī)定。

我國現(xiàn)行法律對此未進(jìn)行明文規(guī)定，僅2002年最高人民法院法釋〔2002〕22號批復(fù)對此規(guī)定：“任何將自己的姓名、名稱、商標(biāo)或者可資識別的其他標(biāo)識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，均屬于《中華人民共和國民法通則》第一百二十二條規(guī)定的‘產(chǎn)品制造者’和《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的‘生產(chǎn)者’。”2020年12月29日，《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定〉等十九件民事訴訟類司法解釋的決定》(法釋〔2020〕20號)對法釋〔2002〕22號批復(fù)做了進(jìn)一步修改，將其中的《中華人民共和國民法通則》修改為《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)，對法釋〔2002〕22號批復(fù)精神作出肯定。2009年，《中華人民共和國食品安全法》第五十五條規(guī)定:“社會團(tuán)體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”學(xué)界對該規(guī)定性質(zhì)有不同認(rèn)識，有的觀點(diǎn)認(rèn)為是產(chǎn)品責(zé)任[1]，有的觀點(diǎn)認(rèn)為僅僅是廣告責(zé)任[31]，且有學(xué)者對其嚴(yán)格責(zé)任性質(zhì)提出批評[32]。

司法實(shí)踐中，表見制造者規(guī)則不僅用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，也適用于產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域。在“北大法寶”“司法案例”數(shù)據(jù)庫高級檢索中進(jìn)行檢索，截至2021年9月22日，運(yùn)用法釋〔2002〕22號批復(fù)確定制造者的侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案件有151件；運(yùn)用法釋〔2002〕22號批復(fù)確定制造者的侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件有210件；運(yùn)用法釋〔2002〕22號批復(fù)確定制造者的產(chǎn)品責(zé)任糾紛案件則僅有19件，可見該規(guī)則真是“有心栽花花不開，無心插柳柳成蔭”。不僅如此，即使最高人民法院的司法判決在將法釋〔2002〕22號批復(fù)適用于專利侵權(quán)案件時，也時有沖突。

在“廣東雅潔五金有限公司與浙江省溫州藍(lán)天知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛再審案”(1)參見中華人民共和國最高人民法院民事裁定書(2012)民申字第211號。中，最高人民法院認(rèn)為:“第22號批復(fù)主要針對在諸如商標(biāo)所有人許可他人使用其標(biāo)識情況下，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成人身損害時，該標(biāo)識所有人應(yīng)當(dāng)與實(shí)際產(chǎn)品制造者和生產(chǎn)者一樣承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但本案并不涉及產(chǎn)品質(zhì)量問題，并且廣東雅潔公司也未提供證據(jù)證明溫州藍(lán)天公司曾許可他人將涉案商標(biāo)體現(xiàn)在被訴侵權(quán)產(chǎn)品，故第22號批復(fù)不適用于本案的情形?！比欢?，在“廣東聯(lián)浩照明科技有限公司、中山市美耐特光電有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案”(2)參見中華人民共和國最高人民法院(2021)最高法知民終358號民事判決書。中，最高人民法院卻認(rèn)為:“如無相反證明，將自己的姓名、名稱、商標(biāo)或者可資識別的其他標(biāo)識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，屬于專利法意義上的制造者，該產(chǎn)品被銷售的，可認(rèn)定該企業(yè)或個人實(shí)施了制造、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為?！蹦敲?，這種法律適用正確嗎？由于專利法、商標(biāo)法和產(chǎn)品責(zé)任法立法目的存在根本差異，將法釋〔2002〕22號批復(fù)適用于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案和侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，以此確定制造者的法律適用是錯誤的，使得與專利法、商標(biāo)法和產(chǎn)品責(zé)任法立法目的相悖。

在《民法典》起草過程中，梁慧星教授主編的建議稿將表見制造者定義為：“自己作為產(chǎn)品的生產(chǎn)者在產(chǎn)品上表示其姓名、商號、商標(biāo)或者其他標(biāo)識，或者誤認(rèn)為產(chǎn)品的生產(chǎn)者而表示其姓名、商號、商標(biāo)或者其他標(biāo)識?！盵4]除此之外，其他草案和建議稿均未對表見制造者界定。在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，主要是商標(biāo)許可人的產(chǎn)品責(zé)任理論對表見制造者規(guī)則進(jìn)行專門研究，但是，探討產(chǎn)品責(zé)任主體的文章對表見制造者或者一帶而過(3)參見徐婷姿、白婷婷《商標(biāo)侵權(quán)中生產(chǎn)者、銷售者的責(zé)任承擔(dān)方式——兼論與產(chǎn)品責(zé)任中生產(chǎn)者、銷售者之區(qū)別》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2021年第4期，第92-100頁；魏寧《論商標(biāo)許可人的嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第7期，第37-47頁；陳榮文《商標(biāo)使用許可人產(chǎn)品責(zé)任法理及其適用》，《福建論壇(人文社會科學(xué)版)》2012年第10期，第34-38頁；范曉宇《商標(biāo)所有人的產(chǎn)品責(zé)任研究——以商標(biāo)功能論為中心》，《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第4期，第70-74頁。，或者僅做簡單評述(4)參見劉雅斌《略論我國產(chǎn)品責(zé)任主體的范圍》，《哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2011年第4期，第117-120頁；冉克平《論產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體》，《科技與法律》2013年第5期，第60-68頁。，未見著述對表見制造者進(jìn)行全面論述。當(dāng)下特許經(jīng)營、商標(biāo)許可、商號許可、名人代言、直播帶貨等經(jīng)營方式日益流行，表見制造者規(guī)則適用范圍越來越大，僅討論商標(biāo)許可人的產(chǎn)品責(zé)任已無法滿足社會實(shí)踐需要，因此，要深入探討表見制造者規(guī)則。前述司法實(shí)踐中對表見制造者規(guī)則的誤用也從側(cè)面體現(xiàn)出學(xué)術(shù)界對該規(guī)則研究不夠充分全面。那么，究竟何謂表見制造者？為什么需要表見制造者規(guī)則？為什么將表見制造者規(guī)則運(yùn)用于外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)？侵權(quán)糾紛案件是對該規(guī)則的誤用？表見制造者界限在哪里？在我國產(chǎn)品責(zé)任事件屢屢出現(xiàn)的背景下，以及《民法典》實(shí)施之際，深入分析這些問題既有助于遏制產(chǎn)品責(zé)任事件發(fā)生勢頭，也有助于《民法典》和《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》(以下簡稱《產(chǎn)品質(zhì)量法》)中產(chǎn)品責(zé)任法律制度的正確實(shí)施。

二、表見制造者原理的理論根據(jù)、政策基礎(chǔ)與司法適用錯誤之矯正

在美國，被告作為“表見制造者”承擔(dān)致人損害的產(chǎn)品責(zé)任很早便已存在，比不合理危險的動產(chǎn)提供者承擔(dān)嚴(yán)格侵權(quán)責(zé)任規(guī)則產(chǎn)生時間還要久遠(yuǎn)。表見制造者規(guī)則從英美判例法中演化而來。在相關(guān)判例中，判決產(chǎn)品零售商或者經(jīng)銷商與實(shí)際制造者承擔(dān)同樣的產(chǎn)品責(zé)任，因?yàn)樗麄兿蚬娒胺Q自己是該產(chǎn)品的制造者(5)See Hebel v.Sherman Equipment,442 N.E.2d 202(1982).。法院最初對貼牌機(jī)構(gòu)適用表見制造者規(guī)則，所謂貼牌機(jī)構(gòu)是指將自己機(jī)構(gòu)所屬之標(biāo)簽貼于他人制造商品之上，這些貼牌機(jī)構(gòu)多是商品流通渠道之批發(fā)商和零售商。有時，貼牌機(jī)構(gòu)將自己所屬之標(biāo)簽貼于特別指定為自己機(jī)構(gòu)制造的商品上；有時，貼牌機(jī)構(gòu)從商品流通機(jī)構(gòu)購買商品后，將自己的標(biāo)簽或商標(biāo)貼于商品之上，盡管這些商品并非系特別指定為自己制造之商品；有時，貼牌機(jī)構(gòu)商標(biāo)與制造者商標(biāo)同時出現(xiàn)在商品上；有時，貼牌機(jī)構(gòu)商標(biāo)是產(chǎn)品上的唯一標(biāo)志。在表見制造者規(guī)則產(chǎn)生之初，銷售者尚未成為產(chǎn)品責(zé)任法定主體，因此，無貼牌機(jī)構(gòu)對其銷售的缺陷產(chǎn)品負(fù)責(zé)，除非銷售過程中通過制造行為對商品做出改變，違背明示或默示保證，或者其他行為造成消費(fèi)者損害。在這種背景下，表見制造者規(guī)則以這樣一種形式出現(xiàn)：作為制造者，產(chǎn)品責(zé)任擴(kuò)大適用于銷售者。法院適用普通法禁反言原則，認(rèn)為貼牌機(jī)構(gòu)在特定條件下應(yīng)禁止否認(rèn)它們制造相關(guān)商品，尤其是在商品上出現(xiàn)的商標(biāo)或標(biāo)語可能導(dǎo)致消費(fèi)者相信，該貼牌機(jī)構(gòu)制造了該商品或者明確委托另一主體制造這種商品[5]。表見制造者規(guī)則最具代表性判例是1912年戴維森訴蒙哥馬利·沃德公司案(6)See Davidson v.Montgomery Ward & Co.171 Ill.App.355(1912).。在該案中，原告受雇于伊利諾斯州湯迪鎮(zhèn)一個農(nóng)場，農(nóng)場主叫巴登。戴維森平時負(fù)責(zé)管理碾谷、鋸木、轉(zhuǎn)動風(fēng)車方面的機(jī)車和其他設(shè)備，約翰遜博士受雇于農(nóng)場，任農(nóng)場主管。被上訴人(即初審原告)和約翰遜仔細(xì)檢查了上訴人交付的產(chǎn)品目錄，其中包括帶有平衡齒輪的架鋸。隨后約翰遜為其雇主從上訴人提供的產(chǎn)品目錄中訂購了該架鋸。由于沒有庫存，上訴人便指示產(chǎn)品制造商西科莫鑄造公司(Sycamore Foundry Company)直接將產(chǎn)品發(fā)送到被上訴人所在農(nóng)場，并由被上訴人安裝。在機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)兩個小時后，平衡齒輪突然爆裂致使被上訴人遭受嚴(yán)重傷害。被上訴人與其雇主巴登簽訂和解協(xié)議并獲得一份養(yǎng)老金，隨后退回了不起訴契約，并對上訴人提起訴訟。在審查被上訴人提交的各項(xiàng)證據(jù)后，伊利諾斯上訴法院判決支持被上訴人的損害賠償，主要理由：上訴人以制造者身份生產(chǎn)并銷售，同時使公眾相信其是制造者，在此種情況下，他必須承擔(dān)制造者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)。在本案中，被上訴人閱讀產(chǎn)品宣傳資料后，訂購了有產(chǎn)品質(zhì)量的機(jī)器，說明被上訴人因信賴產(chǎn)品宣傳資料，使其相信上訴人就是產(chǎn)品制造者。法院認(rèn)為，我們有理由相信，因存在缺陷的平衡齒輪被錯誤地安裝在機(jī)器中而造成了被告?zhèn)Α?/p>

在赫貝爾訴謝爾曼裝備案(以下簡稱赫貝爾案)中，法官詳述“冒稱”或者“表見制造者規(guī)則”的演變歷史，指出表見制造者規(guī)則是在消費(fèi)者起訴危險動產(chǎn)的銷售者的背景下逐漸發(fā)展起來的。因此，所有判例均判決零售商或者經(jīng)銷商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，該規(guī)則目的就是為危險產(chǎn)品致?lián)p的消費(fèi)者提供救濟(jì)。目前，這種判例的目的已經(jīng)通過嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任規(guī)則予以實(shí)現(xiàn)，立法規(guī)定所有具有缺陷產(chǎn)品的銷售者和制造者，對受到傷害的購買者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，無論銷售者是否向公眾宣稱其系該產(chǎn)品的制造者。表見制造者規(guī)則功能已經(jīng)被不合理危險產(chǎn)品導(dǎo)致?lián)p害的侵權(quán)行為中銷售者嚴(yán)格責(zé)任理論吸收。因此出現(xiàn)兩個問題：一是表見制造者規(guī)則是否還有使用價值；二是該規(guī)則是否適用于類似謝爾曼這樣的案件，既未制造也沒有銷售卻導(dǎo)致原告損害的產(chǎn)品案件。法院指出該規(guī)則主要用于銷售者(個別判例中表見制造者責(zé)任適用于非銷售者)，也恰當(dāng)?shù)剡m用于謝爾曼案(7)See Hebel v.Sherman Equipment,442 N.E.2d 202-203(1982).。

表見制造者規(guī)則被包含在美國第一次《重述》(1934年)第400節(jié)中，該節(jié)規(guī)定：“將他人制造之動產(chǎn)作為其自己的產(chǎn)品而提供給他人，應(yīng)與他是該動產(chǎn)的制造者一樣承擔(dān)責(zé)任?！钡诙?1965年)和第三次(1998年)《重述》均規(guī)定了表見制造者規(guī)則，規(guī)定對于從事銷售營業(yè)或者其他批發(fā)產(chǎn)品并將他人制造之產(chǎn)品作為自己的產(chǎn)品而銷售或批發(fā)給他人的，要與產(chǎn)品的制造者一樣承擔(dān)責(zé)任。在歐洲，產(chǎn)品責(zé)任的嚴(yán)格責(zé)任原理移植于美國，表見制造者規(guī)則作為嚴(yán)格責(zé)任原理的內(nèi)容也一并移植，歐盟《指令》第2條規(guī)定，“任何將其姓名、商標(biāo)和其具有區(qū)別特征標(biāo)示于商品以表示其為制造者之人”應(yīng)就商品缺陷所生損害承擔(dān)無過失責(zé)任。

美國法院適用表見制造者規(guī)則的理論依據(jù)有二。有些法院認(rèn)為表見制造者規(guī)則的根據(jù)來源于禁反言，即通過產(chǎn)品標(biāo)簽或廣告使公眾相信它是制造者，并基于對該銷售方制造此產(chǎn)品的信譽(yù)和謹(jǐn)慎信賴而購買該產(chǎn)品，則該商品銷售者被認(rèn)為已接受制造者責(zé)任，從而應(yīng)肯定其制造者身份(8)See Davidson v.Montgomery Ward & Co.,171 Ill.App.355,367,369(1912).。有些法院認(rèn)為表見制造者規(guī)則理論的根據(jù)是因?yàn)椤氨桓鎸⒁患a(chǎn)品作為它自己生產(chǎn)的商品而銷售，購買者無法確定真正制造者身份，因此加諸責(zé)任于其實(shí)際隱瞞了真正制造者身份的行為當(dāng)然是公平的”(9)See Burkhardt v.Armour& Co.,115 Conn.249,264-65,161 A.385,391(1932).。

表見制造者規(guī)則政策理由具有雙重屬性。第一，要保護(hù)消費(fèi)者對由特定銷售者所制造產(chǎn)品的質(zhì)量預(yù)期，因?yàn)橄M(fèi)者權(quán)益已經(jīng)和銷售者責(zé)任聯(lián)系在一起。第二，為受到傷害的消費(fèi)者提供救濟(jì)，以對付如果缺陷產(chǎn)品的實(shí)際制造者沒有被披露在那個產(chǎn)品上或者沒有被受到傷害的當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)[6]。的確，表見制造者規(guī)則與消費(fèi)者保護(hù)有密切關(guān)系。不僅如此，產(chǎn)品責(zé)任為一種危險責(zé)任，符合危險責(zé)任一般原理。我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生指出“危險責(zé)任基本思想在于‘不幸損害’的合理分配，乃基于正義的理念”，理由有四：“(1)特定企業(yè)、物品或設(shè)施的所有人、持有人制造了危險來源。(2)在某種程度上僅該所有人或持有人能夠控制這些危險。(3)獲得利益者，應(yīng)負(fù)擔(dān)責(zé)任，系正義的要求。(4)因危險責(zé)任而生的損害賠償，得經(jīng)由商品服務(wù)的價格機(jī)能及保險制度予以分散?！盵7]表見制造者責(zé)任完全符合危險責(zé)任基本思想與理由。其一，雖然表見制造者未直接制造或銷售商品，但它和商品制造或銷售具有緊密的關(guān)系，因?yàn)樗恰敖?jīng)銷鏈的一環(huán)”(10)See Connelly v.Uniroyal,Inc.389 N.E.2d 1 63(Ill.1979).。以商標(biāo)許可為例，商標(biāo)許可人雖然不參與生產(chǎn)，但商標(biāo)法通常規(guī)定商標(biāo)許可人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量控制義務(wù)?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)第四十三條規(guī)定：“許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量?！痹诿绹宦男匈|(zhì)量控制義務(wù)的裸許可商標(biāo)許可人的商標(biāo)可能被判無效。其二，表見制造者在某種程度上能夠控制產(chǎn)品缺陷的風(fēng)險，無論是在商標(biāo)許可還是在特許經(jīng)營中，許可人均有一定能力控制產(chǎn)品風(fēng)險(11)See Barcamerica Intern.USA Trust v.Tyfield Importers,Inc.,289 F.3d 589,596(9th Cir.2002).。比如在商標(biāo)許可中，商標(biāo)許可人通常占有優(yōu)勢地位，有能力管理控制產(chǎn)品風(fēng)險。其三，表見制造者顯然獲得利益，因?yàn)槠湫彰?、商號、商?biāo)等標(biāo)識的使用均非無償。其四，表見制造者有能力通過商品或服務(wù)的價格機(jī)制將風(fēng)險予以分散，它們可以控制其姓名、商號、商標(biāo)等標(biāo)識的使用費(fèi)。

如前所述，在我國司法實(shí)踐中，原本產(chǎn)生于產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域的表見制造者規(guī)則卻頻頻被用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。這究竟是否正常呢？本文認(rèn)為，這是不正常的，究其根本原因是對產(chǎn)品責(zé)任法與外觀設(shè)計(jì)法和商標(biāo)法立法目的存在認(rèn)識錯誤。就產(chǎn)品責(zé)任法來說，盡管產(chǎn)品責(zé)任法也兼顧生產(chǎn)者利益，但消費(fèi)者保護(hù)顯然是其最重要的立法目的[8]。消費(fèi)者保護(hù)的立法目的導(dǎo)致產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則逐漸嚴(yán)格，逐漸從過錯責(zé)任發(fā)展為無過錯責(zé)任，且把更多主體納入產(chǎn)品責(zé)任的主體范圍。商標(biāo)法立法目的則不同，盡管大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)可消費(fèi)者利益保護(hù)是商標(biāo)法的立法目的之一(12)參見馮曉青《商標(biāo)法之立法宗旨研究》，《長沙理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》，2008年第2期，第29-34頁；羅曉霞《論商標(biāo)法的多元價值與核心價值——從商標(biāo)權(quán)的“行”與“禁”談起》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期，第63-67頁。，甚至也有學(xué)者將消費(fèi)者利益保護(hù)目的作為商標(biāo)法的最重要的立法目的(13)參見鄧宏光《論商標(biāo)法的價值定位——兼論我國〈商標(biāo)法〉第1條的修改》，《法學(xué)論壇》2007年第6期，第88-94頁；杜穎《商標(biāo)法律制度的失衡及其理性回歸》，《中國法學(xué)》2015年第3期，第120-137頁。，但反對之聲一直不絕于耳，不僅有降低消費(fèi)者利益保護(hù)立法目的的觀點(diǎn)(14)參見王太平、姚鶴徽《商標(biāo)法》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第21-26頁。，甚至還有根本否定消費(fèi)者保護(hù)立法目的的觀點(diǎn)(15)See Mark P.McKenna,The Normative Foundations of Trademark Law,82 Notre Dame L.Rev.1839,1843(2007);吉里米·菲利普斯《商標(biāo)法：實(shí)證性分析》，馬強(qiáng)譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第18頁。。事實(shí)上，不管學(xué)者觀點(diǎn)如何，也無論是任何國家或地區(qū)的商標(biāo)法，消費(fèi)者在商標(biāo)法上均無獨(dú)立的訴權(quán)，商標(biāo)法根本無法對消費(fèi)者進(jìn)行直接救濟(jì)，即便其實(shí)際上受到損害。因此，商標(biāo)糾紛案件中根本不具有和產(chǎn)品責(zé)任法上運(yùn)用商品上出現(xiàn)的商標(biāo)、姓名、商號等標(biāo)志的所有人推定實(shí)際制造者的同樣理由，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中運(yùn)用商品上出現(xiàn)的商標(biāo)、姓名、商號等標(biāo)志的所有人推定實(shí)際制造者顯然是錯誤的。同樣，專利法根本沒有消費(fèi)者保護(hù)的立法目的，也完全沒有為消費(fèi)者提供訴權(quán)，專利糾紛案件中同樣不具有和產(chǎn)品責(zé)任法上運(yùn)用商品上出現(xiàn)的商標(biāo)、姓名、商號等標(biāo)志的所有人推定實(shí)際制造者的同樣理由，在專利侵權(quán)糾紛案件中運(yùn)用商品上出現(xiàn)的商標(biāo)、姓名、商號等標(biāo)志的所有人推定實(shí)際制造者顯然同樣是錯誤的。既然在商標(biāo)和專利侵權(quán)糾紛案中運(yùn)用商品上出現(xiàn)的商標(biāo)、姓名、商號等標(biāo)志的所有人推定實(shí)際制造者是錯誤的，這種錯誤做法就必須被糾正，至少在商標(biāo)和專利侵權(quán)糾紛案中不得單純運(yùn)用商品上出現(xiàn)的商標(biāo)、姓名、商號等標(biāo)志的所有人推定實(shí)際制造者，而必須結(jié)合其他實(shí)際制造的相關(guān)證據(jù)確定實(shí)際制造者。

三、表見制造者的構(gòu)成要件

美國第二次《重述》第400條規(guī)定表見制造者是“將他人制造的動產(chǎn)作為自己的產(chǎn)品而提供的人”，歐盟《指令》規(guī)定表見制造者是“任何將其姓名、商標(biāo)和其他具有區(qū)別特征標(biāo)示于商品以表示其為制造者之人”。二者原理相似，但歐盟《指令》規(guī)定更加明確。盡管如此，并非標(biāo)識出現(xiàn)在他人商品之上的人均應(yīng)承擔(dān)表見制造者責(zé)任。誠如王澤鑒先生所說：“蓋對商品附以商標(biāo)或作有廣告，是否即可據(jù)此而認(rèn)為制造人有擔(dān)保品質(zhì)之意思表示，誠有疑問?？v可認(rèn)定制造人具有擔(dān)保之意思，是否即以損害賠償為內(nèi)容，亦難斷言。唯應(yīng)注意的是，倘商品制造人于商品中附有保證書，或間接由零售商將該保證書交付給受害人時，則依其情形，得例外地認(rèn)為商品制造人對買受人保證負(fù)其責(zé)任。至其保證責(zé)任范圍，應(yīng)依解釋契約之方法定之，自不待言?！盵9]表見制造者是否應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任要依具體環(huán)境，根據(jù)法定構(gòu)成要件來確定。本文認(rèn)為，參酌產(chǎn)品責(zé)任法上述理論依據(jù)與政策基礎(chǔ)以及國外相關(guān)規(guī)定，表見制造者構(gòu)成應(yīng)包括以下方面。

第一，存在區(qū)別性標(biāo)志。所謂區(qū)別性標(biāo)志是指用于識別個人、商主體或商品來源的標(biāo)志。區(qū)別性標(biāo)志通常包括個人姓名、商號、商標(biāo)等。歐盟《指令》第3條第(1)款規(guī)定，如果某人通過將其姓名、商標(biāo)或其他區(qū)別特征置于產(chǎn)品上而表示他自己是該產(chǎn)品制造者，那么他就被認(rèn)為是制造者。歐盟《指令》措辭表明，這里表示自己是該產(chǎn)品制造者的標(biāo)記可以是姓名、公司名稱或任何其他特征，但必須是區(qū)別性的，因?yàn)槟橙瞬豢赡芡ㄟ^某種非區(qū)別性標(biāo)志方式表示他自己是產(chǎn)品制造者[10]。這種區(qū)別性標(biāo)志區(qū)別對象必須是具體的主體，而不能是一個集體或者一類主體，因?yàn)槿绻麉^(qū)別對象是一個集體或者一類主體，我們將難以找到承擔(dān)責(zé)任的具體主體。不僅如此，根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，地理標(biāo)志、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)的注冊主體和使用主體相互分離，注冊主體并不使用，而是由實(shí)際使用主體使用，而且通常使用主體除了使用地理標(biāo)志、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)之外，還會使用自己的商標(biāo)。因此，盡管地理標(biāo)志、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)等具有一定區(qū)別性，也具有一定質(zhì)量保證作用，但卻不屬于區(qū)別性標(biāo)志。至于其中的商標(biāo)則不論注冊與否，只要消費(fèi)者對它有信賴，就屬于這里的區(qū)別性標(biāo)志，因?yàn)樗聦?shí)上發(fā)揮著識別商品來源的功能。即便是在商標(biāo)許可中商標(biāo)許可人并不實(shí)際生產(chǎn)產(chǎn)品，但它不僅具有控制產(chǎn)品質(zhì)量能力，很大程度上對產(chǎn)品質(zhì)量也有實(shí)際控制作用，只要其商標(biāo)出現(xiàn)于商品之上，就應(yīng)該屬于區(qū)別性標(biāo)志。

第二，區(qū)別性標(biāo)志被置于產(chǎn)品之上。以商標(biāo)為例，根據(jù)歐盟《指令》，商標(biāo)必須出現(xiàn)在產(chǎn)品上，公認(rèn)的是商標(biāo)出現(xiàn)在包裝上且符合要求。然而對商標(biāo)僅僅出現(xiàn)在廣告、商品目錄、發(fā)貨單或提貨單上是否符合要求，則存在著某種爭議。不過歐盟《指令》第3條第(1)款的目的是保護(hù)消費(fèi)者，而消費(fèi)者有權(quán)信賴產(chǎn)品外觀或者被使用的、與決定產(chǎn)品制造者有關(guān)的任何材料外觀。因此，有關(guān)產(chǎn)品商標(biāo)的使用都應(yīng)考慮[11]，即使用區(qū)別性標(biāo)志類似于商標(biāo)法中“商標(biāo)的使用”。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！币虼?，只要符合《商標(biāo)法》中商標(biāo)使用條件，都應(yīng)該屬于“區(qū)別性標(biāo)志被置于產(chǎn)品之上”。

第三，客觀上表示區(qū)別性標(biāo)志所有人就是產(chǎn)品制造者。并非有關(guān)產(chǎn)品商標(biāo)或其他區(qū)別性標(biāo)志的使用都能使消費(fèi)者認(rèn)為商標(biāo)或其他區(qū)別性標(biāo)志所有人就是產(chǎn)品制造者。這里要確定區(qū)別性標(biāo)志所有人使用該標(biāo)志是否為了表明自己就是產(chǎn)品制造者或者服務(wù)提供者。本文認(rèn)為，不僅要根據(jù)一般社會觀念確定，還需要結(jié)合該區(qū)別性標(biāo)志的具體使用方式。比如，當(dāng)某修車廠的名稱或者商標(biāo)出現(xiàn)在一輛汽車上，一般沒有人會相信修車廠的所有人生產(chǎn)了這輛車，因此，一般不認(rèn)為修車廠是表見制造者。當(dāng)然，如果車上除了修車廠自己的標(biāo)志之外而再無其他區(qū)別性標(biāo)志，那么修車廠將被認(rèn)定為這輛車的制造者，因?yàn)榇藭r修車廠是車的唯一制造者[12]。當(dāng)為制造商或經(jīng)銷商代言的明星及其簽名出現(xiàn)在商品包裝上或服務(wù)中時，一般也無人相信該明星制造此商品或提供此項(xiàng)服務(wù)，因此該明星不能被認(rèn)定為表見制造者。當(dāng)然，如果某明星姓名與其所開辦的獨(dú)資企業(yè)的商號相同時，即便他或她并未生產(chǎn)該產(chǎn)品，此時也可能認(rèn)定該明星就是表見制造者(16)當(dāng)然，如果明星進(jìn)行了虛假宣傳或表示，還是要承擔(dān)責(zé)任的，不過顯然不是這里的產(chǎn)品責(zé)任，而是其他責(zé)任，比如廣告責(zé)任。。

第四，消費(fèi)者因?qū)^(qū)別性標(biāo)志所有人的信任而購買了該產(chǎn)品。僅區(qū)別性標(biāo)志表示標(biāo)志所有人為制造者尚不充分，消費(fèi)者還須證明因?qū)^(qū)別性標(biāo)志所有人的信任而購買該產(chǎn)品，區(qū)別性標(biāo)志所有人才可能構(gòu)成表見制造者。以商標(biāo)許可為例，只要原告能夠證明商標(biāo)許可人將其名稱置于某產(chǎn)品之上，以此引誘消費(fèi)者相信商標(biāo)許可人制造了該產(chǎn)品或者保證其安全性，且原告因信任而購買該缺陷產(chǎn)品，那么該許可人就不應(yīng)否認(rèn)它制造了該商品[13]。這和表見代理中對第三人的善意要求是相似的。如果消費(fèi)者已經(jīng)明顯知道區(qū)別性標(biāo)志所有人并非真正的制造者還購買該產(chǎn)品，那么他便無權(quán)要求區(qū)別性標(biāo)志所有人承擔(dān)表見制造者責(zé)任。

需指出的是，表見制造者規(guī)則的以上構(gòu)成條件并非一成不變，必須根據(jù)社會環(huán)境變化而進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，從而使得表見制造者的責(zé)任更加靈活。這實(shí)際上是產(chǎn)品責(zé)任法在消費(fèi)者與制造者等經(jīng)營者之間進(jìn)行利益衡量與平衡的結(jié)果，這不僅使得該規(guī)則更加科學(xué)合理，也更加符合侵權(quán)行為法歷史發(fā)展規(guī)律。誠如王澤鑒先生所指出的那樣：“侵權(quán)行為法的機(jī)能在其歷史發(fā)展中迭經(jīng)變遷，如贖罪、懲罰、威嚇、教育、填補(bǔ)損害及預(yù)防損害等，因時而異，因國而不同，反映著當(dāng)時社會經(jīng)濟(jì)狀態(tài)和倫理道德觀念。”[14]

四、表見制造者的具體情形

在商業(yè)實(shí)踐中，姓名、商號、商標(biāo)等區(qū)別性標(biāo)志出現(xiàn)在他人產(chǎn)品之上的情形比較常見，誠如前述，并非所有這些情形下區(qū)別性標(biāo)志所有人都屬于表見制造者，是否構(gòu)成表見制造者需要根據(jù)其構(gòu)成要件進(jìn)行判定。本文擬對實(shí)踐中幾種典型情形進(jìn)行分析。

第一，特許經(jīng)營。目前，“商業(yè)格式的特許經(jīng)營是一種日益流行的商業(yè)方式”[15]。特許經(jīng)營是指特許人將自己擁有的商標(biāo)(包括服務(wù)商標(biāo))、商號、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等以合同形式授予受許人使用，受許人按合同規(guī)定，在特許人統(tǒng)一商業(yè)模式下從事經(jīng)營活動，并向特許人支付相應(yīng)費(fèi)用。作為一種全新的商業(yè)經(jīng)營模式和組織形式，特許經(jīng)營具有分工專業(yè)化、運(yùn)營成本較低等優(yōu)勢，一經(jīng)產(chǎn)生即獲得快速發(fā)展。從其性質(zhì)來看，特許經(jīng)營是一種介于市場與企業(yè)之間的中間組織，屬于組織創(chuàng)新，是特許人與受許人以特許合同為紐帶形成契約關(guān)系，通過特許合同實(shí)現(xiàn)組織結(jié)構(gòu)的權(quán)利安排和控制，例如，總部對加盟店沒有所有權(quán)，受許人具有100%剩余索取權(quán)。在特許經(jīng)營內(nèi)部，由于交易費(fèi)用使得加盟店取代原有的分支店，加之所有權(quán)不同，導(dǎo)致二者均為市場獨(dú)立經(jīng)營主體；在特許經(jīng)營外部，特許體系是一個有機(jī)整體，具有統(tǒng)一的企業(yè)形象，加盟店與總部之間處于一種企業(yè)組織的狀態(tài)[16]。因此，從特許經(jīng)營實(shí)質(zhì)來看，特許經(jīng)營總部對加盟店具有嚴(yán)格控制權(quán)，包括企業(yè)標(biāo)志屬于總部，產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式均屬于總部所有，而加盟店則對此沒有獨(dú)立所有權(quán)，因此特許經(jīng)營總部構(gòu)成表見制造者。

第二，商標(biāo)或商號許可(17)實(shí)踐中，商號許可非常少見，多以出租營業(yè)執(zhí)照等方式進(jìn)行，為我國法律所不允許。因此，這里僅以商標(biāo)許可為例進(jìn)行說明。。與特許經(jīng)營類似，商標(biāo)許可也“是最流行的現(xiàn)代商業(yè)活動之一”[17]。在20世紀(jì)末，僅在美國每年就有超過價值550億美元的許可商品被銷售，每年有超過1500種不同類型的通過商標(biāo)許可安排銷售的商品[18]。盡管有許多相似之處，商標(biāo)許可和特許經(jīng)營在許可人和被許可人之間的關(guān)系是不同的，二者除了具有商標(biāo)上的聯(lián)系之外，沒有其他聯(lián)系。尤其在今天，商品推銷包括“促進(jìn)性商標(biāo)許可”(promotional trademark licensing)、“角色許可”(character licensing)和“平行或間接產(chǎn)品許可”(collateral product licensing)等多種類型，消費(fèi)者購買許可商品，不是因?yàn)樗麄兿嘈旁撋虡?biāo)標(biāo)志著質(zhì)量，而是因?yàn)樗麄兿Ｍ磉_(dá)“忠實(shí)、贊賞或者同情該商標(biāo)所代表的組織”[19]。如著名卡通人物“藍(lán)貓”就被許可使用在許多產(chǎn)品上，我們很難相信“藍(lán)貓”卡通人物的所有人三辰卡通制造了被許可的產(chǎn)品。而著名飲料品牌“可口可樂”商標(biāo)也曾出現(xiàn)在某些品牌的服裝上。也許正因如此，在美國，有關(guān)表見制造者的裁判規(guī)則是否適用于商標(biāo)許可人案件尚有分歧。有些法院采用擴(kuò)張的方法，認(rèn)為該規(guī)則適用于許可人，只要許可人姓名或標(biāo)志出現(xiàn)在產(chǎn)品上。也有法院認(rèn)為該規(guī)則僅在特定情況下適用，或認(rèn)為該原理在任何情況下都不適用于許可人[20]。本文認(rèn)為，不宜將所有商標(biāo)出現(xiàn)于產(chǎn)品之上的許可人都認(rèn)定為表見制造者，而僅在特定情形下確定為表見制造者，這些特定情形可以包括：(1)產(chǎn)品上僅有許可人標(biāo)志，沒有標(biāo)明誰是真正的制造者；(2)產(chǎn)品上除許可人的標(biāo)志外也標(biāo)明了實(shí)際制造者，但有證據(jù)證明許可人對產(chǎn)品質(zhì)量具有實(shí)質(zhì)性控制能力；(3)產(chǎn)品上除許可人的標(biāo)志外也標(biāo)明了實(shí)際制造者，但所標(biāo)明的實(shí)際制造者為虛假信息或已失蹤。這種限定商標(biāo)許可人作為表見制造者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的目的是平衡許可人與消費(fèi)者之間的利益，既確保消費(fèi)者能夠獲得切實(shí)保護(hù)，也促使商標(biāo)許可人謹(jǐn)慎許可，同時還能夠促進(jìn)商標(biāo)許可經(jīng)營模式的發(fā)展。

第三，明星代言或廣告。明星代言或者廣告時明星的形象、簽名等標(biāo)志一般會出現(xiàn)在產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝、廣告中，屬于商品或營銷環(huán)節(jié)。一般情況下，消費(fèi)者不會認(rèn)為代言或廣告明星就是產(chǎn)品制造者，因此，通常代言或廣告明星不是表見制造者。但對于一些特殊商品，如其上有明星簽名的物品或者紀(jì)念品，標(biāo)明是明星授權(quán)簽名而并非是本人親自簽名，此時明星應(yīng)屬于表見制造者，承擔(dān)制造者產(chǎn)品責(zé)任。

第四，直播帶貨。所謂直播帶貨就是指主播利用電腦、手機(jī)等網(wǎng)絡(luò)終端，以現(xiàn)場直播方式宣傳商品，進(jìn)而給出購物鏈接，短時間內(nèi)促成交易的廣告營銷行為[21]。一般情況下，直播帶貨和名人代言類似，皆是利用名人的個人影響力為商品做背書，以達(dá)到影響消費(fèi)者選擇的目的[22]。但和名人代言不同的是，直播帶貨中直播和消費(fèi)者的距離更近，交互性更強(qiáng)，主播對消費(fèi)者選擇的影響更大，甚至當(dāng)一些企業(yè)家、基層干部進(jìn)行直播帶貨時，不僅消費(fèi)者對企業(yè)家、基層干部的信任度遠(yuǎn)高于一般明星，這些企業(yè)家和基層干部對所帶貨的質(zhì)量可能具有某種管理控制能力。在這種情況下，直播帶貨中的主播就有可能因消費(fèi)者信任而成為表見制造者。正因如此，2021年5月1日施行的《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第七條第四款規(guī)定，在某種條件下，將網(wǎng)絡(luò)社交、網(wǎng)絡(luò)直播等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者視為網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者，而這些網(wǎng)絡(luò)社交、網(wǎng)絡(luò)直播等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺上的直播主有可能成為平臺內(nèi)經(jīng)營者，從而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。當(dāng)然，大部分直播帶貨僅具有利用名人影響力促銷性質(zhì)，主播不屬于表見制造者。

第五，假冒商標(biāo)、商號或姓名。在商標(biāo)、商號或姓名的使用未經(jīng)授權(quán)，亦即假冒情況下，也會造成消費(fèi)者相信產(chǎn)品是由商標(biāo)、商號或姓名所有人生產(chǎn)的。那么，在這種情況下，商標(biāo)、商號、姓名所有人是否屬于表見制造者呢？有人認(rèn)為，商標(biāo)、商號或姓名所有人應(yīng)作為表見制造者承擔(dān)責(zé)任；也有學(xué)者認(rèn)為，承擔(dān)責(zé)任是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)榇藭r商標(biāo)、商號或姓名所有人既沒有將商品或服務(wù)投入流通的意圖，也沒有任何過錯[23]，不僅如此，他們事實(shí)上也是假冒商標(biāo)、商號或姓名的受害人，讓他們承擔(dān)表見制造者產(chǎn)品責(zé)任不公平。在“宜春市袁州區(qū)廣順煙花爆竹制作有限公司與彭小軍、王月桂等產(chǎn)品責(zé)任糾紛案”中，案外人譚志明家新房封頂，彭小軍去幫忙放煙花，其中一桶煙花因質(zhì)量存在缺陷，在燃放過程中“炸筒”，將彭小軍左眼炸傷。造成彭小軍受傷的“炸筒”煙花“年年好運(yùn)”外包裝盒上標(biāo)注的生產(chǎn)商為廣順煙花爆竹公司，上面還標(biāo)注了廠址及聯(lián)系電話，電話號碼是張清元的手機(jī)號但并未注明聯(lián)系人姓名。法院認(rèn)為，“‘炸筒’煙花外包裝盒上標(biāo)注的生產(chǎn)者是廣順煙花爆竹公司，廣順煙花爆竹公司也沒有任何直接證據(jù)證實(shí)張清元假冒其注冊商標(biāo)生產(chǎn)的事實(shí)。因此，廣順煙花爆竹公司作為‘炸筒’煙花的生產(chǎn)者，依法應(yīng)當(dāng)對彭小軍的損失承擔(dān)賠償責(zé)任”(18)參見湖南省衡陽市中級人民法院(2019)湘04民終2878號民事判決書。。

五、結(jié)語

表見制造者規(guī)則隨著商業(yè)組織關(guān)系的演變產(chǎn)生，由來已久。隨著現(xiàn)代商業(yè)實(shí)踐發(fā)展，該規(guī)則的應(yīng)用范圍會愈加廣泛。但是，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《民法典》均未對表見制造者及其責(zé)任作出明確規(guī)定，盡管最高人民法院法釋〔2002〕22號批復(fù)對表見制造者規(guī)則作出明確規(guī)定，因過于簡單而無法適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)實(shí)踐的發(fā)展需要，在司法實(shí)踐中有嚴(yán)重誤用趨勢。因此，表見制造者規(guī)則在我國司法實(shí)踐中的適用面臨一定困境。表見制造者規(guī)則在立法中規(guī)定不明確、不具有可操作性；在司法實(shí)踐中，囿于司法技術(shù)要求，判決需要具體確定，而立法規(guī)定不明確與司法要求具體確定的操作之間具有很大張力，導(dǎo)致該規(guī)則在法律適用方面陷入困境。因此，必須通過立法明確規(guī)定表見制造者規(guī)則的構(gòu)成要件與適用情形。在《民法典》實(shí)施過程中，我國應(yīng)抓住《民法典》實(shí)施的機(jī)會，通過司法解釋對產(chǎn)品責(zé)任的表見制造者規(guī)則作出明確規(guī)定，確定其承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的條件與責(zé)任。隨著現(xiàn)代商業(yè)組織形式日漸發(fā)達(dá)，通過明確表見制造者責(zé)任規(guī)則的適用，進(jìn)一步保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，也使得經(jīng)營者、生產(chǎn)者與制造者在經(jīng)營過程中，對自身責(zé)任更加確定，有利于維護(hù)正常經(jīng)營秩序。