張啟飛 胡馨予

(1.華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200042；2.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

“處遇”一詞原是西方犯罪學(xué)文獻(xiàn)中經(jīng)常使用的“treatment”一詞的日文譯文，treatment的詞源，來自拉丁語的trahere，它含有吸入、吸引、處理、對待、治療等意思，其中處理與對待的意思與處遇最為相符[1]。作為司法處遇制度的重要組成部分，少年司法處遇制度不應(yīng)局限于罪錯未成年人(1)本文中出現(xiàn)的“未成年人”“少年”“兒童”等用語，均指十八周歲以下的人，考慮到習(xí)慣用語而采用不同的提法，實(shí)質(zhì)意義相同，不作區(qū)分。，還應(yīng)包括未成年被害人在內(nèi)的一切涉案未成年人，但罪錯少年始終是少年司法處遇關(guān)注的重點(diǎn)，一些單純福利性質(zhì)的處遇措施，如司法救助、心理疏導(dǎo)等有未成年被害人適用的空間。結(jié)合《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》(以下簡稱《未成年人保護(hù)法》)、《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》(以下簡稱《預(yù)防未成年人犯罪法》)和《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)的相關(guān)規(guī)定，罪錯少年主要包括三類。第一類是指已滿十二周歲不滿十八周歲被追究刑事責(zé)任的未成年人。該類罪錯少年又包括三種情形：一是已滿十二周歲不滿十四周歲實(shí)施《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第十七條第三款規(guī)定的故意殺人、故意傷害行為，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的未成年人；二是已滿十四歲不滿十六歲實(shí)施《刑法》第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪行為的未成年人；三是已滿十六周歲不滿十八周歲實(shí)施《刑法》規(guī)定的所有犯罪行為的未成年人。第二類是指實(shí)施了《刑法》分則規(guī)定的犯罪行為，但因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而不予追究刑事責(zé)任的未成年人。該類罪錯少年也包括三種情形：一是不滿十二周歲實(shí)施《刑法》規(guī)定的犯罪行為的未成年人；二是已滿十二周歲不滿十四周歲實(shí)施《刑法》第十七條第三款規(guī)定以外行為的未成年人；三是已滿十四歲不滿十六歲實(shí)施《刑法》第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪行為以外行為的未成年人。第三類是實(shí)施了《預(yù)防未成年人犯罪法》第二十八條規(guī)定的不良行為和第三十八條規(guī)定的嚴(yán)重不良行為的未成年人。該類行為雖然不屬于刑法規(guī)定的犯罪行為，但是對未成年人的健康成長和社會不利[2]，因此將實(shí)施這類行為的未成年人納入罪錯少年的范圍。由于第二類罪錯少年沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡不予追究刑事責(zé)任，第三類行為不屬于刑法所調(diào)整的范圍，第一類行為中的第一種情形情況特殊，本文所述的罪錯少年福利型的司法處遇僅限于第一類行為中的后兩種情形。

所謂犯罪人的處遇，是指以防止犯罪及便于犯罪人重返社會為目的而對犯罪人所施加的國家處置和待遇的總體[3]。基于此，本文界定的罪錯少年司法處遇制度，是指以犯罪未成年人重返社會為目的而對犯罪未成年人給予一定國家處置和待遇的法律制度。罪錯少年的處置重在引導(dǎo)、教育、保護(hù)，而非懲罰[4]。從實(shí)體與程序的劃分上，當(dāng)下對罪錯少年既有程序性的處遇(如未成年人附條件不起訴等)，又有實(shí)體性的處遇(如刑罰、非刑罰處罰措施等)，還有一些類程序性的處遇制度(如未成年人社會調(diào)查、心理疏導(dǎo)等)，以及受未成年教育矯正與社會保安理念影響的矯正型實(shí)體處遇。在制度層面，有針對未成年人輕微罪行的非犯罪化處理、非刑罰化和量刑從寬、擴(kuò)大適用非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式、犯罪記錄封存、免除前科報告義務(wù)和對未達(dá)刑事責(zé)任年齡未成年人的刑罰替代措施等[5]。但是，僅從傳統(tǒng)分類的思路難以厘清罪錯未成年人司法處遇體系。對此，有必要重新審視我國少年司法處遇制度，倡導(dǎo)設(shè)置梯度性、互補(bǔ)性的福利型少年司法處遇措施。

一、問題檢視：福利型少年司法處遇制度的局限

當(dāng)前，我國少年司法主要包括福利型少年司法、報應(yīng)型少年司法和恢復(fù)性少年司法三種模式[6]。我國報應(yīng)型少年司法依附于成人司法，更側(cè)重于懲罰；恢復(fù)性少年司法更多停留在理論層面，實(shí)踐層面相關(guān)制度難以落實(shí)；福利型少年司法通過國家提供福利保護(hù)，對罪錯少年進(jìn)行矯治和矯正，與我國對違法犯罪的未成年人“教育、感化、挽救”的指導(dǎo)方針暗合。不過，福利型少年司法處遇容易失之過寬，缺乏程序保障，因此有必要對我國福利型少年司法處遇制度存在的問題進(jìn)行考察。

(一)福利型少年司法容易過度保護(hù)，忽視罪錯少年的責(zé)任

福利型少年司法發(fā)軔于英美國家，以“國家親權(quán)”理論為指導(dǎo)，旨在維護(hù)少年兒童福利，使其免受不利環(huán)境的影響[7]，為罪錯少年提供教育和保護(hù)。但在福利型少年司法處遇制度下，“少年法庭的法官不是審判和懲罰送到法庭來的少年兒童，而是為了少年兒童的最大利益行動，以便把少年兒童從犯罪生涯和道德敗壞的深淵中解救出來”[8]，在處理罪錯少年違法犯罪案件時，首先考慮的是保護(hù)罪錯少年的權(quán)益，而不是讓罪錯少年承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，接受相應(yīng)的處罰[9]。對罪錯少年保護(hù)有余，懲罰不足，罪錯少年難以受到應(yīng)有的懲戒，容易忽視自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，不利于其悔過自新。由于罪錯少年不對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，僅接受教育和保護(hù)性處分，不利于激發(fā)其悔過自新的動力，容易在“教育與保護(hù)”的名義下受到不當(dāng)?shù)奶幚韀10]。福利型少年司法處遇多采用行政化的保護(hù)程序，缺乏正當(dāng)程序的保障，容易偏離該制度設(shè)計(jì)的初衷。正如學(xué)者所言，福利國家的理念固然美好，但是行政色彩濃厚的，甚至行政牽制司法的做法是否適合于那些法治狀態(tài)遠(yuǎn)未成熟的國家也是一個重要問題。若行政權(quán)過于強(qiáng)大而司法權(quán)過于弱小，這種少年司法模式恐怕會對司法公正產(chǎn)生不利的影響[11]。此外，由于福利型少年司法過于強(qiáng)調(diào)對罪錯少年的保護(hù)，還導(dǎo)致忽視對被害人權(quán)利的保障和需求的滿足，社會關(guān)系難以得到有效恢復(fù)[12]。

(二)福利型少年司法處遇與成年人司法處遇差別不大，矯治效果不明顯

當(dāng)前，我國福利型少年司法處遇制度沒有過多體現(xiàn)出與成年人的不同。由于成人刑罰目的理論中的一般預(yù)防理論不可以套用于對未成年人的制裁，要堅(jiān)決反對通過懲戒去震懾潛在未成年虞犯的目標(biāo)[13]。因此，少年司法處遇舉措應(yīng)區(qū)別于成年人，并予以特殊考慮才能實(shí)現(xiàn)專門保護(hù)，這有賴于針對未成年人的專門立法或出臺特殊規(guī)定。從整體上講，我國當(dāng)前的少年司法在立法框架、組織機(jī)構(gòu)與人員和司法程序上都依附于成年人司法制度[14]。我國少年司法的相應(yīng)規(guī)定往往附屬于成年人司法的相應(yīng)規(guī)定或“忝列其后”，未成年人與成年人司法救助的有關(guān)規(guī)定混雜在一起。未成年人處遇措施僅僅表現(xiàn)為以成年人的處遇作為基準(zhǔn)進(jìn)行“酌減”，這種情況正如缺失兒童用藥而在成人用藥的基礎(chǔ)上酌減，實(shí)乃沒有兒童用藥時的無奈應(yīng)急之舉。但未成年人的“兒童用藥”不應(yīng)只是改變名稱、調(diào)低劑量，而應(yīng)當(dāng)在考慮未成年人特殊性的基礎(chǔ)上，從內(nèi)容、成分上進(jìn)行新的配置，以科學(xué)調(diào)配。不同用藥的配置還應(yīng)界分清晰、功能互補(bǔ)、體系搭配，輕癥有輕藥，重癥有猛藥，才能在診療的過程中對癥下藥。

(三)福利型少年司法處遇措施種類偏少，缺乏體系

對罪錯少年制定專門的司法處遇措施是世界各國普遍的做法，也被《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》所確認(rèn)。例如，在美國的罪錯少年司法處遇體系中，少年法院可以采取保護(hù)觀察、原家庭之外的安置、拘禁于公立訓(xùn)練學(xué)校等措施；在英國的少年司法制度中，警察對認(rèn)罪的初犯少年可以根據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度予以訓(xùn)誡和告誡。少年法庭則可以針對年齡不同的少年犯罪人采取行為計(jì)劃令、未成年人改造令、羈押與培訓(xùn)令等措施；德國的罪錯少年司法處遇措施主要包括早期福利保護(hù)、虞犯少年的司法保護(hù)和少年拘禁；日本的罪錯少年司法處遇措施包括送交兒童商談所、適用保護(hù)處分措施等[15]。與域外少年司法處遇制度相比，雖然我國針對罪錯少年建立了未成年人檢察制度和未成年人審判制度，但我國當(dāng)前的未成年人處遇措施只有以刑罰、非刑罰處罰措施為代表的寥寥數(shù)種，難以滿足福利型少年司法處遇的需要。特別是在《刑法修正案(十一)》取消收容教養(yǎng)后，如何完善專門學(xué)校制度以更好地實(shí)現(xiàn)對未成年人的矯治教育，值得思考。

當(dāng)前，我國僅對不同訴訟程序階段的罪錯少年設(shè)置了不同的處遇措施。例如，在偵查階段針對訊(詢)問未成年人設(shè)置的法定代理人和合適成年人到場制度，在審查起訴階段針對罪錯少年的分案起訴和附條件不起訴制度，審判階段的不公開審理制度，執(zhí)行階段的單獨(dú)關(guān)押制度以及未成年人犯罪記錄封存制度等。此外，還存在罪錯少年的刑事和解、社區(qū)矯正、矯治教育、專門學(xué)校、強(qiáng)制親職教育、社會調(diào)查與心理疏導(dǎo)和法律援助等制度，在不同程度上保障了罪錯少年的合法權(quán)益，但是上述做法多從程序法的角度展開，實(shí)體法的處遇措施關(guān)注較少。我國福利型少年司法處遇制度的規(guī)定散見于《刑法》《未成年人保護(hù)法》等法律規(guī)范中，體系性不強(qiáng)，較為凌亂、龐雜，缺乏一定的梯度性和互補(bǔ)性，有必要對上述制度予以完善。

二、理念選擇：福利型少年司法處遇制度應(yīng)遵循的理念

罪錯未成年人司法處遇理念并非一成不變，而是隨著時代發(fā)展和法治實(shí)踐的需要辯證嬗變[16]。各國關(guān)于少年司法的理念主要包括兒童利益最大化、國家親權(quán)理論和恢復(fù)性司法理念。其中，兒童利益最大化理念的主要內(nèi)涵是要將兒童的利益放在首位，主要體現(xiàn)在《兒童權(quán)利公約》和《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》等國際公約中。國家親權(quán)理論則主張，國家居于未成年人最終監(jiān)護(hù)人的地位，在未成年人的監(jiān)護(hù)人不適合履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時，由國家充當(dāng)未成年人的監(jiān)護(hù)人[17]?；謴?fù)性司法則立足于對罪錯少年的責(zé)任、恢復(fù)和回歸三個目標(biāo)，讓所有與特定犯罪有關(guān)的當(dāng)事人走到一起，共同商討如何處理犯罪所造成的后果及其對未來的影響[18]。少年司法的理念是少年司法的核心所在，貫穿于未成年人立法、司法的全過程，我國福利型少年司法處遇制度在遵從世界少年司法通用的價值理念的基礎(chǔ)上，應(yīng)結(jié)合我國的實(shí)踐，構(gòu)建我國新時代少年司法處遇的理念。

(一)堅(jiān)持以預(yù)防為主的理念

保護(hù)與預(yù)防是少年司法的兩大核心所在，也是我國未成年人立法的宗旨所在，其基本含義在于：對罪錯少年要以預(yù)防和教育矯正為主，盡可能地減少司法干預(yù)，而不是寄希望于事后的補(bǔ)救措施。首先，該理念體現(xiàn)于新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》中。該法在預(yù)防未成年人犯罪領(lǐng)域?qū)彝ァ⑸鐣?、學(xué)校和政府都提出了不同層次的要求，要求他們切實(shí)承擔(dān)起保護(hù)未成年人、教育未成年人的職責(zé)，并對不良行為和嚴(yán)重不良行為做出了相應(yīng)的規(guī)定，要求公安機(jī)關(guān)會同教育部門一起開展教育措施，避免未成年人步入犯罪的深淵。這種在未成年人有犯罪之虞時便對其施以懲戒，從而避免其違法犯罪的方針，正是我國保護(hù)與預(yù)防并重原則的體現(xiàn)。由于未成年人身心發(fā)育尚不健全，貿(mào)然地司法干預(yù)既有可能會對其未來發(fā)展產(chǎn)生不利的影響，也有可能使未成年人產(chǎn)生逆反心理。其次，該理念還體現(xiàn)在我國簽訂的國際條約中?！堵?lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》強(qiáng)調(diào)，預(yù)防未成年人犯罪必須要由全社會共同努力，對未成年人所采取的懲戒措施必須要避免對其產(chǎn)生危害；《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》則強(qiáng)調(diào)要主動采取措施，盡可能地避免未成年人在成長和教育的過程中受到不良行為的干預(yù)，確保其能夠幸福健康地成長。就當(dāng)前未成年人犯罪的司法實(shí)踐來看，采取事后司法干預(yù)措施不僅成本較高，而且往往起不到較好的懲治效果。此時的未成年人已經(jīng)走上了犯罪的道路，在接受司法懲戒之后更是對未來充滿了迷茫，甚至自暴自棄，很難再形成正確的人生觀和價值觀。因此，要防患于未然，盡早盡快地讓未成年人樹立起正確的人生觀，讓他們知法守法，樹立起正確的人生信仰和價值目標(biāo)。

(二)堅(jiān)持教育為主，懲罰為輔的理念

“教育為主，懲罰為輔”是當(dāng)前社會爭議最大的理念，不少學(xué)者抨擊其對罪錯未成年人過分縱容，司法實(shí)踐中更是出現(xiàn)了保護(hù)政策的絕對化傾向。但這種批評難免有所偏激，該理念的教育和懲罰是對罪錯少年寬而不縱，而非過于縱容。在適用時必須堅(jiān)持罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對于恢復(fù)社會的公平正義、被害人的保護(hù)、行為人的懲罰一體強(qiáng)調(diào)，絕不能片面注重保護(hù)而忽視懲罰，要讓懲罰與教育協(xié)調(diào)互補(bǔ)。具體而言，一是要注重保護(hù)未成年人個體利益與社會整體利益的平衡，實(shí)現(xiàn)個案的處理方針與整體未成年人刑事政策的有機(jī)統(tǒng)一。不能一味地強(qiáng)調(diào)對罪錯少年施以教育保護(hù)，而忽視了未成年被害人的利益，要結(jié)合案件的具體情況，在考慮社會效果的基礎(chǔ)上，采取有針對性的措施。二是要堅(jiān)持罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，在充分考慮罪錯少年主觀惡性、犯罪手段、犯罪次數(shù)、犯罪性質(zhì)的基礎(chǔ)上對罪錯少年適用適當(dāng)?shù)男塘P。對于具有偶犯、初犯情節(jié)且人身危險性不高的罪錯少年應(yīng)當(dāng)從寬處理，對于犯罪手段殘忍、具有一定社會危險性且屢教不改的罪錯少年應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲處。

司法實(shí)踐中該原則在適用中之所以出現(xiàn)一定的混亂，原因在于對懲罰和教育的關(guān)系界定不清、對懲罰的功能認(rèn)識不足、對公平正義的理解有失偏頗。因此，有必要對兩者的關(guān)系進(jìn)行分析，準(zhǔn)確理解該原則的精神。第一，懲罰和教育并非對立的，兩者雖看似是截然不同的處置機(jī)制，實(shí)則存在密切聯(lián)系。對罪錯少年的懲罰，并非完全基于報應(yīng)的觀念，而是希望以懲罰促悔改，盡可能地減少犯罪的發(fā)生。兩者之間的關(guān)系，一方面表現(xiàn)為在沒有懲罰作為后盾的情況下，未成年人感受不到痛苦，很難產(chǎn)生自我反省、自我教育的意識；另一方面表現(xiàn)在教育是懲罰的延伸，對未成年人懲罰的實(shí)質(zhì)是為了給予其更好的教育，幫助其回歸社會，因而對未成年人的懲罰必然要符合未成年人身心特點(diǎn)以及幫助其回歸社會的教育性需求[19]。第二，懲罰的功能并非僅是處罰，更帶有積極補(bǔ)益、回歸社會的功能。首先，懲罰也是為了教育。也許有人認(rèn)為對未成年人施以懲罰是刑罰殘酷、嚴(yán)刑峻法的表現(xiàn)，是對人道主義精神的背離。其實(shí)不然。刑罰與殘酷并非直接畫等號的，現(xiàn)代刑罰的適用要求與行為人的犯罪行為相匹配，本身便帶有節(jié)制性的特點(diǎn)，刑法的謙抑性原則也表明其并非等同于古代的嚴(yán)刑峻法。其次，懲罰是對教育的補(bǔ)充。教育本身具有一定的局限性，并非能夠?qū)λ袑ο蠖计鸬浇逃淖饔?，單純的說教并不一定能產(chǎn)生積極效果，而且教育效果也因人而異。在這種情況下，就需要發(fā)揮懲罰的警示作用，通過實(shí)施懲罰讓未成年人承擔(dān)犯罪的代價，進(jìn)而放棄或者不敢實(shí)施犯罪。最后，懲罰亦是對社會和被害人及其家屬的安撫。就當(dāng)前的實(shí)踐情況來看，一些未成年人犯罪行為，性質(zhì)極為惡劣，手段十分殘忍，后果極其嚴(yán)重，被害人也往往是未成年人。相對于未成年加害人來說，未成年被害人無疑處于更弱勢的地位，在對相對弱勢的未成年加害人予以保護(hù)的同時，刑法的保護(hù)主義天平應(yīng)當(dāng)向未成年被害人一方傾斜，應(yīng)對更加弱勢的未成年被害人給予更多的保護(hù)[20]。在某種意義上，對未成年被害人進(jìn)行保護(hù)更具有正當(dāng)性。因此，不能一味地強(qiáng)調(diào)對于加害者的保護(hù)，否則就會使得受害者的情感得不到照顧和撫慰，甚至引發(fā)復(fù)仇。第三，懲罰未成年人是社會公平正義的體現(xiàn)。不能因?yàn)槲闯赡耆说哪挲g、心智等因素而認(rèn)為對未成年人施以刑罰是不公平的體現(xiàn)。不論是成年人犯罪還是未成年人犯罪，都有其特殊的背景、動因，但這并不是刑罰適用的主要原因。刑罰的輕重只應(yīng)與行為人所犯的罪行大小有關(guān)，以未成年人犯罪存在的社會原因而否定個人責(zé)任并不恰當(dāng)，也并非對未成年人犯罪不予懲罰的充分理由[21]。同時，對罪錯未成年人施以刑罰本身也符合報應(yīng)刑的理念，等價的報應(yīng)是對雙方乃至社會的尊重，因此其具有刑罰理論的正當(dāng)性。

(三)堅(jiān)持最有利于未成年人的理念

我國自古以來便有矜老恤幼的傳統(tǒng)，儒家的仁愛觀念更是將這一理念發(fā)展到了極致?！短坡墒枳h》便是這一觀念的集大成者，其將刑事責(zé)任年齡分為三個階段，其中責(zé)任年齡劃分的指導(dǎo)思想便是出于對老幼的憐憫、同情[22]。但是我國古代對未成年人的保護(hù)仍是局限于“君君臣臣，父父子子”的框架之下，仍將未成年人視為是成年人的“私有財產(chǎn)”，不承認(rèn)其具有獨(dú)立意識和自我人格，要求其完全按照成年人的意志行事。在此理念下，對于未成年人權(quán)利的保護(hù)自然無從談起。這一狀況一直延續(xù)到了民國時期，中華蘇維埃共和國臨時中央政府成立后，先后頒布《憲法大綱》《勞動法》《婚姻法》等法律文件，都帶有保護(hù)兒童生存、學(xué)習(xí)和勞動等基本權(quán)益的規(guī)定[23]。但直到我國加入《兒童權(quán)利公約》之后，我國關(guān)于未成年人權(quán)利保護(hù)的研究才逐漸增加，我國政府結(jié)合國際上通行的兒童利益最大化原則，確立了我國特色的堅(jiān)持最有利于未成年人的原則。該原則以法律來保障未成年人的各項(xiàng)權(quán)利，在制定法律法規(guī)、政府政策和配置公共資源時，首先要考慮兒童的利益訴求，在處理未成年人事務(wù)時要把未成年人利益放在第一位，注重未成年人的意見，確保未成年人能夠得到特殊保護(hù)；同時為了實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，對未成年人也要進(jìn)行適當(dāng)?shù)膽椭谓逃?，以?shí)現(xiàn)對其保護(hù)的最大化。具體表現(xiàn)在三個方面。首先，強(qiáng)調(diào)國家對未成年人保護(hù)的責(zé)任。從國家親權(quán)的理論出發(fā)，認(rèn)為國家有權(quán)力也有資格對未成年人進(jìn)行保護(hù)，要積極推動各方力量參與未成年人保護(hù)工作，加強(qiáng)司法保護(hù)和社會保護(hù)，各機(jī)關(guān)要切實(shí)擔(dān)負(fù)起保障未成年人權(quán)利的責(zé)任。其次，強(qiáng)調(diào)未成年人的主體地位。構(gòu)建未成年人保護(hù)體系是為了對未成年人的發(fā)展提供幫助，是對未成年人決定權(quán)和參與權(quán)的保障，而并非代替未成年人做出決定。最后，強(qiáng)調(diào)懲罰與教育為一體。堅(jiān)持最有利于未成年人的原則并非要盲目地減輕未成年人的刑事責(zé)任，而是要結(jié)合具體情況，推動教育刑理念的貫徹，對罪錯少年開展教育矯治。

最有利于未成年人的原則與兒童利益最大化原則相比，兩者之間既有相同之處又有區(qū)別。相同之處在于兩者都體現(xiàn)了兒童的獨(dú)立主體意識，都認(rèn)可兒童是一個獨(dú)立的權(quán)利主體，并對兒童的權(quán)利予以保障。當(dāng)未成年人利益與成年人利益發(fā)生沖突時，兩者的價值判斷方式是一致的，都是從兒童的利益出發(fā)來思考問題，并做出評價。如在禁止使用童工、保障兒童的受教育權(quán)，禁止虐待、遺棄兒童等方面，兩者的價值考量是一致的。因此，這兩個原則在本質(zhì)上是相同的，它們都是我們在保護(hù)未成年人時所應(yīng)當(dāng)遵循的原則，都要求必須從兒童的利益出發(fā)來解決問題。但是，兩者也必然會引發(fā)權(quán)利的沖突問題，如父母和子女權(quán)利的沖突。如何在兩者之間尋求平衡是這兩個原則都必然要面對的問題。兩者的差別在于以下幾方面。首先，兒童最大利益原則的內(nèi)容較為豐富。兒童最大利益原則是對最有利于未成年人原則的擴(kuò)展，是對其適用范圍的擴(kuò)大。堅(jiān)持兒童最大利益原則要求我們在做出決斷時不僅要選擇最有利于未成年人的方式，而且還要進(jìn)一步的考量，如何對其施以最大的保護(hù)。這就要求決策者必須按照理性選擇理論，從自身的價值觀出發(fā)來做出決斷。其次，兒童最大利益原則所面臨的難題更多。正是由于兒童最大利益原則的適用范圍更廣，導(dǎo)致其在處理問題時不可避免地帶有矛盾，比如，其在面對未成年人精神與物質(zhì)利益孰輕孰重時，很難做出判斷。再次，兒童最大利益原則更能體現(xiàn)出兒童權(quán)利優(yōu)先的內(nèi)涵。兒童利益最大原則立足于兒童的多個領(lǐng)域，不論是在學(xué)校、政府還是家庭中，都強(qiáng)調(diào)滿足兒童的最大利益。而最有利于未成年人的原則還要求對未成年人施以懲戒，集教育與懲罰為一體。最后，兒童最大利益原則的不確定性較強(qiáng)。該原則的最大難題是其內(nèi)涵界定不清，而我國最有利于未成年人的原則則體現(xiàn)在多部法律中，適用性較強(qiáng)。由此觀之，最有利于未成年人的原則并非兒童最大利益原則在我國的簡單延伸，而是立足我國國情所設(shè)立的具有中國特色的原則。我國對于未成年人保護(hù)的理念和司法實(shí)踐有些脫節(jié)，若盲目與國際接軌，采用內(nèi)容不明確、概念模糊的兒童最大利益原則反而可能會造成適用的混亂，進(jìn)而不利于我國對未成年人的保護(hù)，這也是我國選擇以較為明確、具體的堅(jiān)持最有利于未成年人的原則替代兒童利益最大化原則的原因所在。

三、路徑優(yōu)化：福利型少年司法處遇制度的形塑

在我國少年司法處遇制度中，包括福利型、矯正型和懲罰型三種少年司法處遇制度。其中，福利型處遇制度主要包括附條件不起訴、刑事和解、司法救助等制度，矯正型處遇制度包括強(qiáng)制親職教育、專門社區(qū)矯正和專門學(xué)校等制度，懲罰型處遇制度包括刑事處罰和非刑罰處罰制度。無論從權(quán)利的限制、義務(wù)的施加還是不利后果的適用來看，福利型少年司法處遇都是最為輕緩、寬容的處遇類型，彰顯兒童福利色彩。罪錯少年的處遇措施蘊(yùn)含著預(yù)防、矯正理念，針對我國福利型少年司法處遇措施存在的問題，有必要予以重新審視。

(一)完善附條件不起訴制度，彰顯福利型少年司法處遇底色

未成年人附條件不起訴制度是指檢察機(jī)關(guān)對于已經(jīng)涉嫌犯罪，具備起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，基于其犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)、社會危害性及犯罪后的表現(xiàn)等因素考慮，暫時不予起訴，而是要求其在一定期限內(nèi)履行一定的義務(wù)，并視其履行義務(wù)的情況最終決定是否對其提起公訴的一種起訴裁量制度[24]。我國2012年修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)正式確立了針對未成年人的附條件不起訴制度，2018年修訂的《刑事訴訟法》對該規(guī)定予以重申。該制度是對“教育、感化、挽救”方針的遵循和落實(shí)，對罪錯少年起到了矯正、特殊預(yù)防的效果，也完成了聽取被害人一方意見的制度設(shè)計(jì)，還與最后做出起訴、不予起訴的程序進(jìn)行了較好的銜接，更有利于其自身作用的發(fā)揮和整個刑事訴訟體系的完善，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“從寬”的內(nèi)涵，是貫徹落實(shí)未成年人基本刑事政策的重要制度支撐[25]。更重要的是，附條件不起訴有利于未成年人再社會化，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，與福利型司法處遇制度的理念相一致。但是，檢視我國未成年人附條件不起訴制度，在適用范圍、考察機(jī)制等方面存在完善空間。

首先，附條件不起訴適用范圍狹窄。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第二百八十二條規(guī)定，附條件不起訴適用對象嚴(yán)格限定于未成年人，即不滿十八周歲的人，沒有延伸至剛剛成年，但不具有一般成年人社會能力的人，如十九歲的在校學(xué)生。根據(jù)德國《刑事訴訟法》和《少年法院法》的相關(guān)規(guī)定，少年既指已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人，又包括已滿十八周歲未滿二十一周歲的“未成年青年”[26]。這些“少年”都有適用附條件不起訴的機(jī)會。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)新時代未成年人審判工作的意見》的規(guī)定，我國少年法庭也可以管轄人民法院立案時不滿二十二周歲的在校學(xué)生犯罪的案件?？梢钥闯?，我國在審判階段已經(jīng)事實(shí)上放寬了予以特殊保護(hù)的未成年人的范圍，但在附條件不起訴制度設(shè)計(jì)及其實(shí)踐中，未成年人的范圍仍參照《中華人民共和國民法典》第十七條“不滿十八周歲”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然“一刀切”的法律規(guī)定確保了法律適用的統(tǒng)一性，也具有一定的科學(xué)基礎(chǔ)，但基于福利型司法處遇的理念，將涉嫌輕罪的十八至二十二周歲的“未成年青年”也納入適用附條件不起訴的范圍，遠(yuǎn)比直接起訴、審判、定罪量刑更加凸顯對青少年的關(guān)懷與挽救，也于社會更加有利。此外，我國《刑事訴訟法》對附條件不起訴設(shè)置的“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的限制也過于嚴(yán)格和狹窄，可以考慮根據(jù)不同年齡段的未成年人設(shè)置梯次分明的刑罰幅度限制，或者將附條件不起訴的刑罰條件修改為“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”[27]，進(jìn)一步擴(kuò)大附條件不起訴適用的范圍，彰顯福利型司法處遇的理念。

其次，附條件不起訴考察機(jī)制的健全。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第二百八十二條的規(guī)定，對未成年人適用附條件不起訴要滿足犯罪類型、罪行輕重以及悔罪表現(xiàn)等要求，并且法律規(guī)定的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”適用附條件不起訴，是否適用需要檢察機(jī)關(guān)的裁量。因此除了要求檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)、提高專業(yè)素質(zhì)外，還須強(qiáng)化程序性保障，如決定附條件不起訴的聽證制度等，以便更好獲得被害人、公安機(jī)關(guān)和其他相關(guān)方的意見反饋。由于檢察機(jī)關(guān)在決定附條件不起訴時需要對可能判處的刑罰進(jìn)行先期評價，可考慮法院在一定限度內(nèi)參與其中，以增強(qiáng)附條件不起訴的權(quán)威性。當(dāng)然，為更好體現(xiàn)對罪錯少年的法律關(guān)懷，發(fā)揮附條件不起訴制度的功能，體現(xiàn)福利型司法處遇的核心價值，立法應(yīng)規(guī)定對于符合附條件不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，檢察機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”而不是“可以”做出附條件不起訴的決定[28]。

(二)構(gòu)建未成年人刑事和解制度，體現(xiàn)福利型少年司法處遇理念

刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國家專門機(jī)關(guān)對加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度[29]。刑事和解對承擔(dān)刑事責(zé)任的一方來說，通過一定程度的諒解和輕緩化處理，能夠更好實(shí)現(xiàn)其再社會化，為涉嫌犯罪的人提供一次寶貴的改過自新的機(jī)會，讓其意識到自身錯誤，真誠悔罪以更好復(fù)歸社會。對被害人一方來說，刑事和解關(guān)注于對被害人的心理撫慰和創(chuàng)傷彌補(bǔ)、修復(fù)，可使被害人得到安慰。對社會來說，刑事和解制度有助于修復(fù)被破壞的社會關(guān)系和促進(jìn)社會的和諧與穩(wěn)定。刑事和解的核心目標(biāo)是全面恢復(fù)犯罪所造成的各種損害，賠償物質(zhì)損失，彌補(bǔ)精神損害，恢復(fù)受損的社會秩序，同時重視一般預(yù)防和特殊預(yù)防[30]，暗合福利型司法處遇的理念。2012年修訂的《刑事訴訟法》新增公訴案件刑事和解程序，但僅籠統(tǒng)規(guī)定刑事和解的適用范圍和效力，沒有對未成年和成年的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行區(qū)分，缺乏對未成年人刑事和解的專門規(guī)定，造成未成年人刑事和解與成年人刑事和解的混同?；诟＠蜕倌晁痉ㄌ幱龅睦砟?，有必要構(gòu)建專門的未成年人刑事和解制度，以體現(xiàn)對未成年人的特殊保護(hù)。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第二百八十八條的規(guī)定，作為公訴案件特殊制度的刑事和解具有嚴(yán)格的適用條件，只有因民間糾紛引起的，涉及《刑法分則》第四章、第五章犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，以及除瀆職犯罪以外可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件才可適用公訴案件刑事和解程序。就未成年人常見的犯罪類型來講，以故意犯罪居多，但通常不能滿足“因民間糾紛引起”這一條件。當(dāng)前的刑事和解制度適用條件過于嚴(yán)格，不利于未成年犯罪嫌疑人、被告人的教育、感化與改造[31]，也不符合福利型司法處遇的理念。針對我國未成年犯罪嫌疑人、被告人適用刑事和解制度存在制度設(shè)計(jì)層面的問題[32]，為更好地發(fā)揮刑事和解制度的作用，可以考慮構(gòu)建針對未成年人的特殊刑事和解制度，在適用范圍中取消“因民事糾紛引起的”這一限制。刑事和解制度主要針對故意犯罪且由“民間糾紛引起的”案件，其緣由在于民間糾紛引發(fā)的犯罪行為具有明確的動因，具有和解的基礎(chǔ)，通過和解既能化解糾紛，又能使受害人得到補(bǔ)償。而未成年人犯罪即使并非由于民間糾紛而引起，但作為輕微犯罪的實(shí)施者，未成年人并非具有完全自由意志的“小大人”，而可能是遇到人生成長困境、真誠悔罪并決心痛改前非的孩童，其依然具有達(dá)成和解協(xié)議的基礎(chǔ)和適用刑事和解制度予以從輕處罰的應(yīng)然性。未成年人刑事和解制度除了要在宏觀制度設(shè)計(jì)上進(jìn)行完善，適當(dāng)放寬適用范圍，還需在微觀的操作層面進(jìn)行改進(jìn)。當(dāng)前，我國刑事和解制度設(shè)計(jì)不夠嚴(yán)謹(jǐn)，刑事和解只需要在侵害方與被害方之間達(dá)成即可，即侵害方通過悔過、道歉等方式取得被害方的諒解即可以作為獨(dú)立的從輕事由。刑事和解最明顯的標(biāo)志是侵害方的真誠道歉以及被害方的原諒，對未成年人實(shí)施侵害人身、財產(chǎn)類犯罪的輕罪案件，司法機(jī)關(guān)在和解期間可以介入、促成、監(jiān)督乃至最后確認(rèn)。因此，從物質(zhì)補(bǔ)償?shù)骄駥用娴恼徑馀c修復(fù)，是未成年人刑事和解制度的發(fā)展方向[33]，也是福利型司法處遇的應(yīng)有之義。

(三)完善未成年人司法救助制度，落實(shí)福利型少年司法處遇措施

如果說未成年人附條件不起訴制度和刑事和解制度是專為涉罪未成年人的福利型處遇，那么未成年人司法救助制度則將目光投向了所有涉案未成年人，包括未成年被害人、侵害人兩方以及其他涉案未成年人，其中主要是未成年被害人。未成年人司法救助制度是對涉案未成年人，尤其是遭受了犯罪侵害、權(quán)利受損而面臨困難的未成年被害人的救濟(jì)、救助制度。司法救助不同于法律援助，對未成年人的司法救助體現(xiàn)了國家對未成年人的特殊關(guān)懷，有助于幫助未成年人走出生活困境，邁上健康成長的人生道路。目前，在我國未成年人司法救助實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。2014年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公安部等部委印發(fā)《關(guān)于建立和完善國家司法救助制度的意見(試行)》，標(biāo)志著我國未成年人司法救助制度正式產(chǎn)生。2016年最高人民檢察院《人民檢察院國家司法救助工作細(xì)則(試行)》對檢察工作中的司法救助制度進(jìn)行了細(xì)致規(guī)定，遺憾的是未能對未成年人司法救助與成年人的司法救助進(jìn)行必要區(qū)分。2018年最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于全面加強(qiáng)未成年人國家司法救助工作的意見》(以下簡稱《未成年人救助意見》)，是最高人民檢察院深入貫徹落實(shí)黨的十九大和習(xí)近平總書記系列重要講話精神，全面加強(qiáng)未成年人司法保護(hù)的重要舉措，對于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)檢察機(jī)關(guān)對未成年人國家司法救助工作，及時幫扶因案致困的未成年人，改善未成年人的身心狀況、家庭教養(yǎng)和社會環(huán)境，保障未成年人的合法權(quán)益，切實(shí)促進(jìn)未成年人健康成長，具有十分重要的意義。

我國未成年人司法救助相對淡化了輔助性救助的理念，承繼了及時救助理念，并新增特殊、全面保護(hù)等理念。對未成年人適當(dāng)?shù)戎械妮o助性理念，放寬救助條件，是特殊保護(hù)的體現(xiàn)。即使能通過訴訟獲得賠償，但若等待期過長，對該未成年人仍應(yīng)給予救助。全面保護(hù)理念要求對未成年人的司法救助不能僅僅停留在解決衣食住行生活困難的層面，還要在救助中關(guān)注其教育權(quán)、隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)等，應(yīng)對其生理、心理健康發(fā)展給予保護(hù)。救助對象的主要變化體現(xiàn)在放寬了部分救助對象的范圍，一些救助對象不再要求“無法通過訴訟獲得有效賠償”。對應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法救助的對象，《未成年人救助意見》第三條除列舉七種情況之外，還有“(八)其他因案件造成生活困難，認(rèn)為需要救助的”這一兜底性規(guī)定，這一規(guī)定可以方便司法實(shí)踐中對更多未成年人進(jìn)行救助，排除困難。在重點(diǎn)救助因案致困的未成年受害人同時，也要兼顧未成年犯罪嫌疑人、被告人，這是雙向保護(hù)原則的應(yīng)有之義。未成年人司法救助的對象也并非十分寬泛、毫無節(jié)制，結(jié)合檢察院司法救助實(shí)際情況，如通過社會救助已經(jīng)得到合理補(bǔ)償、救助的，一般也不再進(jìn)行司法救助。此外，未成年人司法救助方式多元，并非“給錢了事”的簡單化做法，這是由優(yōu)先保護(hù)的理念和需救助的未成年人的特殊需求共同決定的，也是福利型少年司法處遇制度的要求?！段闯赡耆司戎庖姟芬蠼?gòu)經(jīng)濟(jì)救助和其他救助方式并重，經(jīng)濟(jì)救助、思想疏導(dǎo)、心理治療、教育幫扶、身體康復(fù)、法律援助、技能培訓(xùn)、社會救助等相結(jié)合的綜合救助方式[34]。如對于遭受性侵害和其他身體傷害的未成年人需要進(jìn)行心理疏導(dǎo)，若出現(xiàn)心理創(chuàng)傷還需要進(jìn)行心理治療；對缺乏監(jiān)護(hù)人導(dǎo)致處于監(jiān)護(hù)真空期的兒童進(jìn)行幫扶；為失學(xué)兒童聯(lián)系學(xué)校、家長，協(xié)調(diào)辦理助學(xué)手續(xù)；等等。對于心理治療等專業(yè)救助方式，實(shí)行由心理醫(yī)生等專業(yè)人員實(shí)施，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行保障的協(xié)作機(jī)制，全方位落實(shí)福利型少年司法處遇措施。

四、結(jié)語

正如德國學(xué)者阿爾布萊希特指出的，盡管少年也應(yīng)對犯罪負(fù)責(zé)，但是最為根本的目的還是對其教育和使其康復(fù)。對少年的處理不是建立在他的罪行或者罪行的嚴(yán)重程度之上，而是建立在少年犯罪者和他或者她的需要上[35]。未成年人的成長與每一個家庭的發(fā)展息息相關(guān)，也與整個國家的未來密不可分。福利型少年司法處遇制度關(guān)系著國家和民族的未來，是國家治理中必須高度重視的根本問題。國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、社會組織、企業(yè)事業(yè)單位、居(村)民委員會、學(xué)校、家庭等各負(fù)其責(zé)、相互配合，共同做好預(yù)防未成年人犯罪的工作，及時消除滋生未成年人違法犯罪行為的各種消極因素，為未成年人身心健康發(fā)展創(chuàng)造良好的社會環(huán)境[36]?！按饶浮卑愕母＠吞幱鍪恰皣?yán)父”般的矯正乃至懲罰處遇的基礎(chǔ)，沒有仁愛與必需的寬容，就不會有有效的矯正，也使懲罰失去了意義。福利型少年司法處遇制度在某種程度上也是矯正和懲罰之余的特殊垂憐與呵護(hù)。完善罪錯少年福利型司法處遇制度是全社會共同奮進(jìn)、互相努力的事情，僅靠司法機(jī)關(guān)的力量難以對未成年人建立起全方位的保護(hù)體系，需要國家從宏觀角度出發(fā)，出臺相應(yīng)的政策和意見，各個部門與社會組織建立起動態(tài)緊密的聯(lián)系。面對百年未有之大變局，我們應(yīng)當(dāng)重視福利型少年司法處遇制度中存在的問題，堅(jiān)持最有利于未成年人保護(hù)的原則，系統(tǒng)構(gòu)建獨(dú)具中國特色的福利型少年司法處遇制度。一方面，將不同法律規(guī)范中涉及未成年人保護(hù)的內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)一整合，構(gòu)建梯度性、互補(bǔ)性的少年司法處遇措施；另一方面要完善政府各部門與社會之間的相互配合，構(gòu)建融家庭、學(xué)校、社會、網(wǎng)絡(luò)、政府和司法保護(hù)為一體的新時代未成年人保護(hù)工作格局，為未成年人提供全方位、立體化的司法保護(hù)。