◎夏尊文

目 次

一、我國社區(qū)矯正的性質(zhì)之爭

(一)《社區(qū)矯正法》出臺之前的學術(shù)分歧

(二)《社區(qū)矯正法》出臺之后的學術(shù)分歧

二、社區(qū)矯正執(zhí)法行為的法律屬性

三、社區(qū)矯正執(zhí)法行為的內(nèi)容屬性

(一)程序性社區(qū)矯正執(zhí)法行為的內(nèi)容屬性

(二)實體性社區(qū)矯正執(zhí)法行為的內(nèi)容屬性

一、我國社區(qū)矯正的性質(zhì)之爭

從國內(nèi)的情況來看,尚無人對社區(qū)矯正執(zhí)法行為的定性進行專門研究。已有的研究主要是針對社區(qū)矯正的性質(zhì)而展開的,雖然這些研究沒有專門針對社區(qū)矯正執(zhí)法行為的定性,但是在某種程度上有助于我們?nèi)パ芯可鐓^(qū)矯正執(zhí)法行為的定性。以下就國內(nèi)針對社區(qū)矯正性質(zhì)的研究分 《社區(qū)矯正法》出臺之前與出臺之后兩個階段進行梳理。

(一)《社區(qū)矯正法》出臺之前的學術(shù)分歧

在 《社區(qū)矯正法》出臺之前,主要存在四類不同的觀點:

第一類觀點基本上贊同始初官方對社區(qū)矯正的界定,即將社區(qū)矯正純粹視為一種刑罰執(zhí)行方式,有的學者將社區(qū)矯正稱為社區(qū)刑罰執(zhí)行?！?〕參見湯嘯天:“社區(qū)矯正試點與矯正質(zhì)量的提高”,載 《當代法學》2004年第4期;康均心、杜輝:“對我國社區(qū)矯正適用范圍的質(zhì)疑——以社區(qū)矯正的性質(zhì)為視角”,載 《遼寧公安司法管理干部學院學報》2006年第4期;陳志海:“社區(qū)矯正法立法若干重大問題探究”,載 《中國司法》2018年第1期。

第二類觀點在第一類觀點的基礎上有所變化。有的學者強調(diào)社區(qū)矯正非監(jiān)禁處遇的一面;〔2〕參見陳興良: “社區(qū)矯正的理念與法律淵源”,載http://www.aisixiang.com/data/31110.html,最后訪問時間:2020年11月29日。有的學者強調(diào)社區(qū)矯正福利性的一面;〔3〕參見王順安:“社區(qū)矯正的法律問題”,載 《政法論壇》2004年第3期;參見張昱:“論復合型社區(qū)矯正制度”,載 《學習與探索》2005年第5期;史柏年:“刑罰執(zhí)行與社會福利:社區(qū)矯正性質(zhì)定位思辨”,載 《華東理工大學學報(社會科學版)》2009年第1期。有的學者強調(diào)社區(qū)矯正社會工作的一面;〔4〕參見王志亮、王俊莉:“關(guān)于我國社區(qū)矯正制度的思考”,載 《中國司法》2004年第12期;但未麗:“社區(qū)矯正概念的反思與重構(gòu)”,載 《武漢理工大學學報(社會科學版)》2008年第1期;王燕飛:“我國社區(qū)矯正性質(zhì)的新思考——以最近刑法、刑訴法修改為視角”,載 《山東警察學院學報》2012年第4期。有的學者強調(diào)社區(qū)矯正矯正教育的一面;〔5〕參見連春亮:“我國社區(qū)矯正基本理念的沖突與裂變”,載 《河南司法警官職業(yè)學院學報》2018年第1期。有的學者強調(diào)社區(qū)矯正出獄人社會保護的一面;〔6〕參見劉永強、何顯兵:“關(guān)于社區(qū)矯正工作者的定位及其隊伍建設”,載 《河北法學》2005年第9期。有的學者強調(diào)社區(qū)矯正措施、方法或者制度的綜合性;〔7〕參見郭建安、鄭霞澤:《社區(qū)矯正通論》,法律出版社2004年版,第68～70頁。有的學者將社區(qū)矯正概括為在社區(qū)中對犯罪人進行的矯正和控制活動?！?〕參見吳宗憲:“關(guān)于社區(qū)矯正若干問題思考”,載 《中國司法》2004年第7期。

第三類觀點反對將社區(qū)矯正純粹視為一種刑罰執(zhí)行方式。其中,有的學者認為社區(qū)矯正是針對社區(qū)矯正對象的行為矯治、生活扶助活動;〔9〕參見王利榮:“從司法預防視角談社區(qū)矯正制度的發(fā)展思路”,載 《法治論叢》2004年第2期。有的學者認為社區(qū)矯正是對犯罪人的保護管束和保護觀察措施,具有限制人身自由的保安處分的性質(zhì);〔10〕參見程應需:“社區(qū)矯正的概念及其性質(zhì)新論”,載 《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2006年第4期。有的學者認為社區(qū)矯正是對犯罪的非監(jiān)禁的預防與矯治方式;〔11〕參見童德華:“中國社區(qū)矯正法的立法構(gòu)想——基于對 《社區(qū)矯正法(征求意見稿)》的評論”,載 《法治社會》2017年第4期。有的學者認為社區(qū)矯正是一種罪犯矯治制度?！?2〕參見駱群:“‘社區(qū)矯正’再界定”,載 《南通大學學報(社會科學版)》2010年第2期。

第四類觀點具有開放性,主張社區(qū)矯正是一系列非機構(gòu)性處遇措施,并提出,對社區(qū)矯正的定性可以寬泛一些,定性太精確、概念太具體不利于社區(qū)矯正的發(fā)展?！?〕參見劉守芬、王琪、葉慧娟: “社區(qū)矯正立法化研究”,載 《吉林大學社會科學學報》2005年第2期。

(二)《社區(qū)矯正法》出臺之后的學術(shù)分歧

在 《社區(qū)矯正法》出臺之后,主要存在三類不同的觀點:

第一類觀點根據(jù) 《社區(qū)矯正法》第1條的規(guī)定,〔2〕《社區(qū)矯正法》第1 條規(guī)定:“為了推進和規(guī)范社區(qū)矯正工作,保障刑事判決、刑事裁定和暫予監(jiān)外執(zhí)行決定的正確執(zhí)行,提高教育矯正質(zhì)量,促進社區(qū)矯正對象順利融入社會,預防和減少犯罪,根據(jù)憲法,制定本法?！钡贸錾鐓^(qū)矯正的性質(zhì)是刑事執(zhí)行的結(jié)論。其中有的學者認為,這是對理論與實踐中社區(qū)矯正 “刑罰執(zhí)行說”的糾偏和超越?！?〕參見周鵬:“社區(qū)矯正的理性回歸——兼評 《中華人民共和國社區(qū)矯正法》”,載 《犯罪與改造研究》2020年第1期。有的學者指出,刑事執(zhí)行大于刑罰執(zhí)行,刑事執(zhí)行是所有生效刑事判決、裁定、決定和禁止令、法官令乃至赦免等活動執(zhí)行的總稱?！?〕參見王順安:“從刑罰執(zhí)行到刑事執(zhí)行——談對社區(qū)矯正性質(zhì)的認識”,載 《河南司法警官職業(yè)學院學報》2020年第2期。論者還根據(jù) 《社區(qū)矯正法》的立法目的或立法宗旨,試著給目前與未來的社區(qū)矯正下了兩個定義,目前社區(qū)矯正的定義是:“法定機關(guān)依法對被判處管制、宣告緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯,在社區(qū)并依托社區(qū)所進行的旨在提高教育矯正質(zhì)量,促進其順利融入社會,預防和減少犯罪的監(jiān)督管理和教育幫扶工作,是一項非監(jiān)禁的刑事執(zhí)行活動和制度?！蔽磥砩鐓^(qū)矯正定義為:“法定執(zhí)行機構(gòu)依法對決定機關(guān)作出的刑事判決、裁定和決定的被矯正人,在社區(qū)并依托社區(qū)所實行的旨在提高教育矯正質(zhì)量,促進其順利融入社會,預防和減少犯罪的一項非監(jiān)禁刑事執(zhí)行制度?！庇械膶W者強調(diào),社區(qū)矯正是刑事執(zhí)行工作,但不僅僅是刑罰執(zhí)行?！?〕參見梅義征:《社區(qū)矯正、社區(qū)治理與社區(qū)安全——社區(qū)矯正執(zhí)法實務研究》,上海人民出版社2020年版,第17～18頁。

此類觀點與官方的觀點一致。司法部社區(qū)矯正局局長姜愛東在全國人大常委會舉行的新聞發(fā)布會上回答 《光明日報》記者的提問時指出,“社區(qū)矯正是在黨中央、國務院正確領導下,立足我國基本國情發(fā)展起來的具有中國特色的刑事執(zhí)行制度”?！?〕王瑞芳:“全國人大常委會就證券法修訂草案等舉行發(fā)布會”,載http://www.china.com.cn/zhibo/content_75545479.htm,最后訪問時間:2020年11月30日。姜愛東局長在后來的論文中也重申了這一觀點:“社區(qū)矯正執(zhí)行刑事判決、刑事裁定和暫予監(jiān)外執(zhí)行決定,是在黨中央和國務院正確領導下,立足我國基本國情發(fā)展起來的具有中國特色的非監(jiān)禁刑事執(zhí)行制度,是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的一項重要制度?！苯獝蹡|:“《社區(qū)矯正法》具有里程碑意義”,載 《人民調(diào)解》2020年第2期。

第二類觀點仍然堅持認為社區(qū)矯正是一種刑罰執(zhí)行制度。有的學者認為社區(qū)矯正(對社區(qū)罪犯的管理)的性質(zhì)是社區(qū)刑罰執(zhí)行。〔7〕參見劉強:“論社區(qū)矯正法律制度的發(fā)展創(chuàng)新空間”,載 《犯罪研究》2020年第3期。有的學者認為,社區(qū)矯正是刑罰執(zhí)行方式之一。〔1〕參見司紹寒:“試論 《社區(qū)矯正法》的意義與不足”,載 《犯罪與改造研究》2020年第8期。有的學者主張社區(qū)矯正應當定性為在社區(qū)執(zhí)行刑罰?！?〕參見王志亮、危攀攀:“社區(qū)矯正本質(zhì)研究”,載 《宜賓學院學報》2020年第9期。有的學者認為,社區(qū)矯正是一種非監(jiān)禁刑執(zhí)行制度,并對 “刑事執(zhí)行措施說”“刑事執(zhí)行活動說”進行了批判,認為這種觀點回避了社區(qū)矯正的刑罰執(zhí)行性質(zhì),其實刑事執(zhí)行就是刑罰執(zhí)行,將社區(qū)矯正的性質(zhì)歸結(jié)為 “刑事執(zhí)行”仍然沒有超出社區(qū)矯正就是刑罰執(zhí)行的范疇;采用另外的表述也不能規(guī)避社區(qū)矯正的刑罰執(zhí)行性質(zhì)?！?〕參見吳宗憲:《社區(qū)矯正導論》,中國人民大學出版社2020年版,第5～6頁。論者同時認為,在當前我國社區(qū)矯正實踐中,將罪犯稱為社區(qū)服刑人員是妥當?shù)?只是為了同立法保持一致,才在其主編的教材中使用社區(qū)矯正對象這一概念。〔4〕參見吳宗憲:《社區(qū)矯正導論》,中國人民大學出版社2020年版,第92～93頁。

第三類觀點與前兩類觀點不同。有的學者認為,《社區(qū)矯正法》沒有對社區(qū)矯正概念進行界定,而是采取了 “留白”的處理方式,保持了 “社區(qū)矯正”概念的開放性。〔5〕參見梁云寶:“社區(qū)矯正法:開啟矯正法治化新時代”,載 《檢察日報》2020年1月14日,第3版。類似觀點指出, 《社區(qū)矯正法》并沒有對社區(qū)矯正性質(zhì)作出明確規(guī)定,而是采取了模糊或回避的態(tài)度?！?〕論者同時提出了自己對社區(qū)矯正性質(zhì)的看法:具有相當開放性的非監(jiān)禁性的刑事處遇方法。參見鄭麗萍:“互構(gòu)關(guān)系中社區(qū)矯正對象與性質(zhì)定位研究”,載 《中國法學》2020年第1期。在有的學者看來, 《社區(qū)矯正法》規(guī)避爭論不休的社區(qū)矯正性質(zhì),屬于智慧立法?！?〕參見張荊:“《社區(qū)矯正法》的立法意義與執(zhí)法難點”,載 《犯罪研究》2020年第4期。

縱觀上述系列觀點,可以發(fā)現(xiàn),《社區(qū)矯正法》出臺之前的四類觀點基本上是針對社區(qū)矯正措施(有的是執(zhí)法行為的措施)的性質(zhì)而言的,沒有看到社區(qū)矯正措施與社區(qū)矯正的區(qū)別,社區(qū)矯正是目的而非手段?！渡鐓^(qū)矯正法》出臺之后的第二類觀點也沒有擺脫這一點。只有 《社區(qū)矯正法》出臺之后的第一類觀點涉及了社區(qū)矯正執(zhí)法行為的法律性質(zhì)——刑事執(zhí)行,遺憾的是此類觀點大多建立在否定社區(qū)矯正的措施(主要是緩刑、假釋)具有刑罰執(zhí)行屬性的基礎上的,而這是兩個不同的問題。盡管如此,上述研究對社區(qū)矯正執(zhí)法行為的性質(zhì)研究還是很有幫助的。對社區(qū)矯正執(zhí)法行為的定性分析需要從法律屬性、內(nèi)容屬性兩個層面展開。

二、社區(qū)矯正執(zhí)法行為的法律屬性

從刑事一體化的角度理解,《社區(qū)矯正法》適用于犯罪后的社區(qū)矯正對象,屬于刑事法律,所以在法律屬性層面,應當將社區(qū)矯正執(zhí)法行為歸屬于刑事執(zhí)法行為。就此而言,我國司法部社區(qū)矯正局局長姜愛東以及前述 《社區(qū)矯正法》出臺之后的第一類觀點將我國的社區(qū)矯正定性為刑事執(zhí)行制度有一定道理,只是沒有證據(jù)表明此類觀點是從社區(qū)矯正執(zhí)法行為法律性質(zhì)的角度理解這一個問題的,因而說它歪打正著一點也不為過。

問題在于,是否所有的社區(qū)矯正執(zhí)法行為都屬于刑事執(zhí)法行為?若社區(qū)矯正對象違反法律法規(guī)或者監(jiān)督管理規(guī)定的,被社區(qū)矯正機構(gòu)依法給予訓誡、警告,或者被社區(qū)矯正機構(gòu)提請公安機關(guān)予以治安管理處罰,這種處罰是不是一種行政處罰?如果肯定這種處罰的行政處罰屬性,那么此時的社區(qū)矯正執(zhí)法行為是否變成了行政執(zhí)法行為?有的學者對此予以肯定。第一種觀點認為,訓誡不是行政處罰措施,警告是較輕的行政處罰措施,治安管理處罰也是一種行政處罰?！?〕參見嚴慶芳:“《中華人民共和國社區(qū)矯正法》立法理念之嬗變”,載 《中國監(jiān)獄學刊》2020年第4期。第二種觀點認為,訓誡、警告,治安管理處罰(包括罰款和拘留)是行政處罰,撤銷緩刑、撤銷假釋、對暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)執(zhí)行是司法處罰。社區(qū)矯正機構(gòu)負責作出訓誡、警告;公安機關(guān)負責治安管理處罰;社區(qū)矯正決定機關(guān)負責撤銷緩刑、撤銷假釋、對暫予監(jiān)外執(zhí)行犯的收監(jiān)執(zhí)行。論者還分析了 《社區(qū)矯正法》處罰制度的不足,認為在刑事執(zhí)行體系中,不應該也沒有必要存在治安管理處罰?！?〕參見司紹寒:“試論 《社區(qū)矯正法》的意義與不足”,載 《犯罪與改造研究》2020年第8期。

我們認為,這兩種觀點都存在認識上的誤區(qū),將訓誡排除在處罰措施之外是不正確的,將訓誡、警告、治安管理處罰歸屬于行政處罰也是不正確的。畢竟治安管理與社區(qū)矯正管理屬于不同的法律關(guān)系,前者屬于治安管理關(guān)系,對違反治安管理行為處罰的依據(jù)是 《治安管理處罰法》,處罰的對象是違反 《治安管理處罰法》的公民,《治安管理處罰法》是行政法,所以一般的治安管理處罰屬于行政處罰;而后者屬于刑事執(zhí)行關(guān)系,對違反社區(qū)矯正管理行為處罰的依據(jù)是 《刑法》《社區(qū)矯正法》《社區(qū)矯正法實施辦法》(以下簡稱 《實施辦法》),處罰的對象是違反 《刑法》《社區(qū)矯正法》 《實施辦法》的具有罪犯身份的社區(qū)矯正對象,《刑法》《社區(qū)矯正法》《實施辦法》是刑事法,所以,即便社區(qū)矯正機構(gòu)對違反社區(qū)矯正管理行為提請公安機關(guān)予以治安管理處罰,這種治安管理處罰也不是一般的治安管理處罰,其已經(jīng)進入到廣義的刑事處罰的范疇,至少不能將其與一般的行政處罰相提并論,訓誡、警告也是這樣,社區(qū)矯正對象違反法律法規(guī)或者監(jiān)督管理規(guī)定的,社區(qū)矯正機構(gòu)依法提請撤銷緩刑、撤銷假釋、對暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)執(zhí)行亦是如此。而且,《實施辦法》對于受到過訓誡、警告、治安管理處罰仍不改正的社區(qū)矯正對象,都規(guī)定了漸次升級的懲戒措施。例如,根據(jù) 《實施辦法》第35條第5項的規(guī)定,社區(qū)矯正對象受到社區(qū)矯正機構(gòu)兩次訓誡,仍不改正的,執(zhí)行地縣級社區(qū)矯正機構(gòu)應當給予警告。根據(jù) 《實施辦法》第46條第1款第3項、第4項的規(guī)定,社區(qū)矯正對象在緩刑考驗期內(nèi),因違反監(jiān)督管理規(guī)定受到治安管理處罰仍不改正或者受到社區(qū)矯正機構(gòu)兩次警告仍不改正的,由執(zhí)行地同級社區(qū)矯正機構(gòu)提出撤銷緩刑建議。根據(jù) 《實施辦法》第47條第1款第2項、第3項的規(guī)定,社區(qū)矯正對象在假釋考驗期內(nèi),受到社區(qū)矯正機構(gòu)兩次警告仍不改正或者其他違反有關(guān)法律、行政法規(guī)和監(jiān)督管理規(guī)定尚未構(gòu)成新的犯罪的,由執(zhí)行地同級社區(qū)矯正機構(gòu)提出撤銷假釋建議。根據(jù) 《實施辦法》第49條第1款第2～5項的規(guī)定,暫予監(jiān)外執(zhí)行的社區(qū)矯正對象有下列情形之一的,由執(zhí)行地縣級社區(qū)矯正機構(gòu)提出收監(jiān)執(zhí)行建議:未經(jīng)社區(qū)矯正機構(gòu)批準擅自離開居住的市、縣,經(jīng)警告拒不改正,或者拒不報告行蹤,脫離監(jiān)管的;因違反監(jiān)督管理規(guī)定受到治安管理處罰,仍不改正的;受到社區(qū)矯正機構(gòu)兩次警告的;保外就醫(yī)期間不按規(guī)定提交病情復查情況,經(jīng)警告拒不改正的。可見,只要社區(qū)矯正對象受到過訓誡、警告、治安管理處罰,仍不改正,后果將很嚴重,故而,訓誡、警告、治安管理處罰遠非一般的行政處罰所能比擬。此外,上述第二種觀點將撤銷緩刑、撤銷假釋、對暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)執(zhí)行歸于司法處罰也不妥當,因為司法處罰的范圍太廣。從法理上看,《社區(qū)矯正法》所規(guī)定的所有處罰措施都應該歸入到廣義的刑事處罰范疇,鑒于人們已經(jīng)習慣將刑事處罰等同于刑罰,我們認為,可以考慮將 《社區(qū)矯正法》所規(guī)定的處罰措施統(tǒng)稱為 “社區(qū)矯正處罰”,以區(qū)別于刑罰和一般的行政處罰。

根據(jù)我國 《刑法》的規(guī)定,可以肯定的是,管制犯、暫予監(jiān)外執(zhí)行犯在社區(qū)矯正的過程中是在服刑,那么,社區(qū)矯正的刑事執(zhí)法行為與刑罰執(zhí)行行為又是一種什么關(guān)系呢?事實告訴我們,刑事執(zhí)法行為是從執(zhí)法行為的法律屬性角度看社區(qū)矯正,刑罰執(zhí)行行為是從執(zhí)法行為的內(nèi)容屬性角度看社區(qū)矯正(當然還不夠全面)。以下就社區(qū)矯正執(zhí)法行為的內(nèi)容屬性展開論述。

三、社區(qū)矯正執(zhí)法行為的內(nèi)容屬性

單純從法律屬性的角度將社區(qū)矯正執(zhí)法行為定性為刑事執(zhí)法行為,對于規(guī)范社區(qū)矯正執(zhí)法行為以及社區(qū)矯正執(zhí)法行為的有效展開意義不是很大,這些目的的實現(xiàn)有賴于對社區(qū)矯正執(zhí)法行為內(nèi)容屬性的研究。從內(nèi)容屬性的角度看,根據(jù)是否對社區(qū)矯正對象的權(quán)利義務產(chǎn)生具體影響,可以將社區(qū)矯正執(zhí)法行為分為程序性社區(qū)矯正執(zhí)法行為與實體性社區(qū)矯正執(zhí)法行為。

(一)程序性社區(qū)矯正執(zhí)法行為的內(nèi)容屬性

程序性社區(qū)矯正執(zhí)法行為只具有程序性,對社區(qū)矯正對象的權(quán)利義務不會產(chǎn)生具體影響,比如,社區(qū)矯正對象的報到、社區(qū)矯正對象的移送、社區(qū)矯正宣告、社區(qū)矯正方案的制定、社區(qū)矯正的解除和終止等。

(二)實體性社區(qū)矯正執(zhí)法行為的內(nèi)容屬性

實體性社區(qū)矯正執(zhí)法行為則會對社區(qū)矯正對象的權(quán)利義務產(chǎn)生具體影響,比如刑罰的執(zhí)行、對社區(qū)矯正對象自由的限制、治安管理處罰、就業(yè)培訓等。

如前所述,在 《社區(qū)矯正法》出臺之前,圍繞社區(qū)矯正的性質(zhì)是否是刑罰執(zhí)行制度的爭議主要是針對部分實體性社區(qū)矯正執(zhí)法行為的內(nèi)容屬性而展開的,主要爭議在于我國的緩刑、假釋是否是刑罰執(zhí)行制度,在每一次的立法研討會議上,緩刑問題尤其是爭議焦點。〔1〕參見王順安:“從刑罰執(zhí)行到刑事執(zhí)行——談對社區(qū)矯正性質(zhì)的認識”,載 《河南司法警官職業(yè)學院學報》2020年第2期。這種爭議在 《社區(qū)矯正法》出臺之后還在繼續(xù)?！?〕誠如有的學者所言,雖然 《社區(qū)矯正法》規(guī)避了之前針對社區(qū)矯正的性質(zhì)之爭,但是,這種爭議還將繼續(xù)下去。參見連春亮:“《社區(qū)矯正法》出臺的意義與特點”,載 《犯罪與改造研究》2020年第4期。

持社區(qū)矯正的性質(zhì)是刑罰執(zhí)行制度觀點的學者始終肯定緩刑的刑罰執(zhí)行性。其中,有的學者認為,對緩刑的執(zhí)行是否是刑罰執(zhí)行應當看緩刑是否符合刑罰的內(nèi)涵,緩刑符合刑罰的內(nèi)涵,因此,緩刑屬于刑罰的范疇,對緩刑的執(zhí)行是刑罰執(zhí)行?！?〕參見劉強:“論社區(qū)矯正法律制度的發(fā)展創(chuàng)新空間”,載 《犯罪研究》2020年第3期。論者提出,刑罰的內(nèi)涵有三個基本特征:一是由國家司法機關(guān)依據(jù) 《刑法》對犯罪人作出的有罪裁決;二是對犯罪人的權(quán)利予以一定的限制和剝奪;三是刑事裁決需要依靠國家的強制力保證實施。有的學者主張,以 《社區(qū)矯正法》關(guān)于 “正確執(zhí)行刑事判決、裁定和暫予監(jiān)外執(zhí)行決定”的規(guī)定,認定社區(qū)矯正的定性為刑事執(zhí)行,屬于半途而終,沒有精準到底。根據(jù) 《刑法》 《刑事訴訟法》 《社區(qū)矯正法》的規(guī)定,執(zhí)行管制即執(zhí)行刑罰,執(zhí)行緩刑屬于監(jiān)獄收監(jiān)行刑前變更執(zhí)行,執(zhí)行假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行均屬于監(jiān)獄收監(jiān)執(zhí)行中變更執(zhí)行,歸納起來就是在社區(qū)執(zhí)行刑罰?！?〕參見王志亮、危攀攀:“社區(qū)矯正本質(zhì)研究”,載 《宜賓學院學報》2020年第9期。有的學者提出,我國刑法中的緩刑雖然不是一個獨立的刑種,但作為一種刑罰制度,同樣具有刑罰執(zhí)行的內(nèi)容,它只是附條件地不執(zhí)行原判的監(jiān)禁刑,但對緩刑人員的監(jiān)督、考察,也屬于行刑活動的組成部分?！?〕參見吳宗憲:《社區(qū)矯正導論》,中國人民大學出版社2020年版,第92頁。

反對社區(qū)矯正的性質(zhì)是刑罰執(zhí)行制度觀點的學者,否定緩刑或假釋的刑罰執(zhí)行性。其中,有的學者認為,我國現(xiàn)行刑法規(guī)定并不支持社區(qū)矯正的 “非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行”說,緩刑、假釋都不屬于非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的范疇?！?〕參見梅義征:《社區(qū)矯正、社區(qū)治理與社區(qū)安全——社區(qū)矯正執(zhí)法實務研究》,上海人民出版社2020年版,第14～15頁。有的學者主張,緩刑在我國不是刑種,僅只是量刑和特殊的刑罰附條件的暫緩執(zhí)行制度,根據(jù)罪刑法定的基本原則,不能將緩刑定為刑罰,因此,緩刑執(zhí)行也就不是刑罰執(zhí)行。前述 “刑罰執(zhí)行”說是機械地將英國社區(qū)矯正的性質(zhì)移植到我國現(xiàn)行刑事法律體系中來,在社區(qū)矯正的性質(zhì)認定上,超出了罪刑法定基本原則的規(guī)定?！?〕參見王順安:“從刑罰執(zhí)行到刑事執(zhí)行——談對社區(qū)矯正性質(zhì)的認識”,載 《河南司法警官職業(yè)學院學報》2020年第2期。

在美國的刑法制度之下,可以說緩刑、假釋是刑罰執(zhí)行制度,緩刑犯、假釋犯都是在服刑,因為一旦撤銷緩刑或假釋,已經(jīng)經(jīng)過的考驗期間可以折抵刑期。然而,根據(jù)我國 《刑法》的規(guī)定,緩刑、假釋都不是刑罰執(zhí)行制度,緩刑是附條件的刑罰消滅制度,假釋是附條件的余刑消滅制度,因為一旦撤銷緩刑或假釋,已經(jīng)經(jīng)過的考驗期間都不能折抵刑期?！?〕參見夏尊文:“刑事政策視野中的社會管理創(chuàng)新——以社區(qū)矯正為視角”,載 《云夢學刊》2015年第2期。2020年1月17日 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于緩刑犯在考驗期滿后五年內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪應否認定為累犯問題的批復》(高檢發(fā)釋字 〔2020〕1號)〔5〕該批復規(guī)定:被判處有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期滿后5年內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的,因前罪判處的有期徒刑并未執(zhí)行,不具備 《刑法》第65條規(guī)定的 “刑罰執(zhí)行完畢”的要件,故不應認定為累犯,但可作為對新罪確定刑罰的酌定從重情節(jié)予以考慮。更是徹底否定了緩刑犯的 “社區(qū)服刑”性質(zhì)?！?〕參見連春亮:“《社區(qū)矯正法》出臺的意義與特點”,載 《犯罪與改造研究》2020年第4期。所以,將我國的社區(qū)矯正定位于 “行刑方式”或 “非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動”是沒有考慮我國與外國立法模式的差異。

否認我國緩刑、假釋的刑罰執(zhí)行性,是否會出現(xiàn)有的學者所擔心的情況——“緩刑是無刑,假釋是真釋”?〔7〕參見劉強:“論社區(qū)矯正法律制度的發(fā)展創(chuàng)新空間”,載 《犯罪研究》2020年第3期。其實,這種擔心是多余的,雖然我國的緩刑、假釋不是刑罰的執(zhí)行,但是緩刑犯、假釋犯并非沒有刑事義務,緩刑期間所附限制自由的條件是緩刑犯的刑事義務,假釋期間所附限制自由的條件是假釋犯的刑事義務,〔1〕參見夏尊文:“刑事政策視野中的社會管理創(chuàng)新——以社區(qū)矯正為視角”,載 《云夢學刊》2015年第2期。除此以外,還有其他刑事義務,只是這些刑事義務不同于刑罰而已。

退一步講,即便認為我國的緩刑、假釋屬于刑罰執(zhí)行制度,將社區(qū)矯正定位于刑罰執(zhí)行制度也是片面的。因為刑罰的本質(zhì)屬性是其懲罰性,接受刑罰的懲罰是大多數(shù)罪犯應當承受的義務,并不具有權(quán)利的屬性。然而,縱觀中外的社區(qū)矯正措施,有的純粹是強制社區(qū)矯正對象履行的義務,有的純粹是社區(qū)矯正對象所享有的權(quán)利,有的則具有權(quán)利和義務的雙重屬性?！?〕參見夏尊文:“刑事政策視野中的社會管理創(chuàng)新——以社區(qū)矯正為視角”,載 《云夢學刊》2015年第2期。例如,在美國的俄勒岡州,為了使罪犯能夠遵守法院和假釋委員會確定的監(jiān)督條件,使罪犯在社區(qū)承擔刑事責任時盡可能減少其今后犯罪的可能性,在社區(qū)矯正中采取了許多不同形式的制裁、服務和干預的項目和措施。其中主要包括:①在制裁方面的項目:工作中心、電子監(jiān)控、家中拘留、日報告中心、強化的特別的監(jiān)督、社區(qū)服務、社區(qū)勞務小組等。②在服務和干預方面的項目:濫用酒精和毒品的門診矯治、居住的濫用酒精和毒品的治療、精神健康的治療、對發(fā)怒的控制、認知的重建、對性罪犯的治療、就業(yè)、教育、解決在危機狀態(tài)和過渡期的居住條件、過渡期的服務等。③其他措施:尿檢、測謊器、對使用抗濫用毒品和酒精藥物的罪犯提供資助、提供補助金等?！?〕參見劉強主編:《各國(地區(qū))社區(qū)矯正法規(guī)選編及評價》,中國人民公安大學出版社2004年版,第116～119頁。在這些社區(qū)矯正項目和措施中,有的是制裁性的,也有許多是服務和干預性的?！?〕參見陳和華、葉利芳:“國外社區(qū)矯正的經(jīng)驗和問題”,載 《犯罪研究》2006年第1期。在英國,社區(qū)矯正除了執(zhí)行社區(qū)刑罰,還有很多刑罰之外的內(nèi)容,比如為被判處緩刑或社區(qū)服務的罪犯提供輔導和幫助,包括戒毒、精神和心理醫(yī)療、教育、培訓、就業(yè)安置以及適應社會正常生活的輔導等?！?〕參見馮衛(wèi)國:《行刑社會化研究——開放社會中的刑罰趨向》,北京大學出版社2003年版,第104頁。因此,在英國,社區(qū)矯正不再是簡單的行刑方式,也非是帶有懲罰性或者制裁性的刑罰執(zhí)行活動,而是一種特殊群體 “重新自我改善”的一系列社會工作方法——“對犯罪人實行的不同類型的非機構(gòu)性矯正計劃”。〔6〕See Belinda Rodgers McCarthy & Bemard J. McCarthy, Community-based Corrections, Brooks/Cole Publishing Company, 1991, p.2. 轉(zhuǎn)引自郭華:“《社區(qū)矯正法》制定中的爭議問題研究”,載 《法學》2017年第7期。在加拿大,社區(qū)矯正執(zhí)法除了執(zhí)行刑罰,還有諸多矯正項目,比如:掃盲項目、認知技巧訓練、生活技能項目、性罪犯治療項目、物質(zhì)濫用干涉項目、家庭暴力預防項目、暴力預防項目、生活之線等。〔1〕中國監(jiān)獄學會、加拿大刑法改革與刑事政策國際中心:《中加社區(qū)矯正概覽》,法律出版社2008年版,第464～465頁。在我國,社區(qū)矯正除了執(zhí)行刑罰(管制、暫予監(jiān)外執(zhí)行)、緩刑、假釋,還有對社區(qū)矯正對象的教育、心理輔導、就業(yè)培訓、出獄人保護等措施。由此看來,將社區(qū)矯正定位于刑罰執(zhí)行制度,無論是在中國還是外國,都是一葉障目,只見樹木不見森林?！?〕之所以堅持將我國的社區(qū)矯正定位于刑罰執(zhí)行制度,可能是因為有的學者將社區(qū)矯正的所有希望都寄托在刑罰身上,認為 “刑罰的功能具有多元化,包括報應、威懾、伸張正義、安撫被害、教育、恢復、回歸社會等”,“現(xiàn)代的社區(qū)刑罰執(zhí)行,是在滿足懲罰的前提下,盡可能對罪犯教育矯正和幫困扶助,需要將懲罰與人文關(guān)懷有機結(jié)合,但并不能因此而否認其懲罰的本質(zhì)屬性”。參見劉強:“我國社區(qū)矯正立法的隱憂——對 《社區(qū)矯正法(征求意見稿)》的若干修正建議”,載 《上海政治學院學報(法治論叢)》2017年第2期。從而將許多并不屬于刑罰的教育矯正、幫困扶助等矯正措施一并歸入到刑罰的名下。

既然在社區(qū)矯正措施中,有的純粹是強制社區(qū)矯正對象履行的義務,有的純粹是社區(qū)矯正對象所享有的權(quán)利,有的具有權(quán)利和義務的雙重屬性,那么,為了更清楚地展現(xiàn)在社區(qū)矯正過程中執(zhí)法主體與執(zhí)法對象的權(quán)力(權(quán)利)義務關(guān)系,劃清權(quán)力的邊界,有必要對實體性社區(qū)矯正執(zhí)法行為作進一步劃分:監(jiān)督社區(qū)矯正對象履行純正的刑事義務[接受刑罰的處罰或懲罰(自由的限制)、接受監(jiān)督管理、參加公益勞動]、矯正過程中的獎懲、幫助社區(qū)矯正對象履行非純正的刑事義務(接受教育、心理輔導、就業(yè)培訓等)、純粹幫助社區(qū)矯正對象實現(xiàn)權(quán)利(出獄人保護、幫助聯(lián)系低保、就業(yè)等)。這種劃分的意義在于:社區(qū)矯正對象所履行的純正刑事義務不具有權(quán)利的屬性,因而社區(qū)矯正執(zhí)法行為具有剛性的一面。但是,社區(qū)矯正對象所履行的非純正刑事義務同時具有權(quán)利的屬性,因而社區(qū)矯正執(zhí)法行為具有柔性的一面,社區(qū)矯正機構(gòu)在幫助社區(qū)矯正對象履行非純正的刑事義務的同時,實質(zhì)上也在幫助社區(qū)矯正對象實現(xiàn)他們的權(quán)利,幫助他們順利融入社會。純粹幫助社區(qū)矯正對象實現(xiàn)權(quán)利的社區(qū)矯正執(zhí)法行為就更不用說了。明晰社區(qū)矯正對象的權(quán)利與刑事義務范圍,有利于劃清社區(qū)矯正執(zhí)法權(quán)力的邊界,樹立正確的社區(qū)矯正執(zhí)法的理念。