過涵，趙晨曦

（中國江蘇國際經(jīng)濟技術(shù)合作集團有限公司，江蘇 南京 210008）

0 引言

國際工程承包項目實施過程中，索賠與爭議是一個繞不過去的永恒議題，合同雙方因立場、利益不同，產(chǎn)生爭議是不可避免的，解決國際工程承包項目涉及爭議的方式包括訴訟或仲裁等傳統(tǒng)方式，以及通過各種協(xié)商、裁定機制作用下的“可替代的爭議解決方案”（Alternative Disputes Resolution，簡稱ADR）。

如何正確選擇爭議解決方式，用于預(yù)測、理解人類行為的“計劃行為理論”（Theory of Planned Behavior，簡稱TPB）為我們從可以量化的視角提供了一個輔助決策的方法。

1 國際工程承包項目中爭議的解決

傳統(tǒng)模式下，國際工程項目的合同各方通過協(xié)商解決爭議，無法達成一致時則通過訴訟或仲裁解決。訴訟或仲裁的方法和程序國際通行，爭議審理相對公平、公正，結(jié)果對雙方都有強制性的約束力，一旦需要國際司法協(xié)助也比較容易實現(xiàn)。但訴訟或仲裁也有許多困難和劣勢，如司法體系很難把工程技術(shù)問題析理清楚、耗時漫長且爭議雙方無法掌控、訴訟成本高、容易造成與當?shù)貥I(yè)主方經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系的對抗等。如遇上當?shù)匕讣逊e司法資源不足，法律生態(tài)環(huán)境對當?shù)仄髽I(yè)過于保護，更是讓正常的法律程序都難以進行且有時也易造成中方企業(yè)利益受損。

而ADR因其靈活性、友好性的特點，很好地避免了上述困難和劣勢，彌補了訴訟、仲裁等傳統(tǒng)爭議解決方式的不足。特別是在“一帶一路”沿線國家實施國際工程承包項目，ADR體系將進一步為國際經(jīng)貿(mào)爭議的友好、快速解決發(fā)揮積極作用。

2 國際工程承包項目爭議ADR解決機制

ADR是指在國際工程項目實施過程中，合同雙方產(chǎn)生爭議后，除了申請仲裁或提起訴訟外，可選擇的其他替代爭議解決方案，包括協(xié)商解決、調(diào)解、專家決定、提交爭議審議委員會、訴訟外公斷、提交爭議解決顧問系統(tǒng)等。

與仲裁或訴訟相比較，ADR爭議解決機制有許多優(yōu)點，如時間快、費用低、方式友好、專業(yè)性強、針對性強，雙方信任度高、保密性好，很好地規(guī)避了當?shù)厮痉ㄙY源緊張、案件堆積等困境。

ADR也有一些不足之處，一是法律效力不足，ADR的調(diào)解或裁定結(jié)果的實施沒有強制約束機制，或最后依然需要通過訴訟進行強制執(zhí)行。二是受當?shù)厮痉ōh(huán)境制約，如沒有當?shù)胤傻脑S可，ADR無法正常開展工作。三是調(diào)解或裁定過程中可能引起新爭議，或同一個爭議多次進行調(diào)解或裁定等。

3 決定ADR選擇的影響因素

（1）決策者的主觀因素。包括決策者主觀知識水平文化層次，決策者先前的個人經(jīng)歷及ADR相關(guān)知識儲備等，決定了對ADR的選擇。

（2）外部環(huán)境的影響。包括當?shù)胤审w系、社會環(huán)境對ADR的支持認可度，以及企業(yè)文化影響、企業(yè)制度規(guī)定、上級領(lǐng)導(dǎo)或咨詢顧問的態(tài)度、社會壓力和體制監(jiān)管的影響等。

（3）客觀條件的影響。如是否有合適的專業(yè)人才、社會關(guān)系，是否能找到合適的雙方都同意的調(diào)解者或裁決方，標的大小、費用、時間、效力、保密性等是否合適。

（4）風險因素的影響。如預(yù)測ADR調(diào)解或裁定過程的公平性、正義性，最終裁定結(jié)果是否對企業(yè)有利，企業(yè)及決策者個人所能承受的風險大小等。

4 TPB理論在ADR選擇中的應(yīng)用

在ADR爭議解決方案的選擇上，可以借鑒TPB理論建立數(shù)學模型，幫助對國際工程項目中的爭議解決的影響因素進行必要的量化，并預(yù)測或決定是否采取ADR或訴訟/仲裁作為解決方案，包括如何選擇ADR中的某一種爭議解決方案。

在ADR爭議解決機制中，各種不同的ADR爭議解決方案的選擇可以通過分別計算其BI值，并比較大小來幫助決策者作出正確的選擇。

4.1 個人行為態(tài)度考慮因素

經(jīng)調(diào)查與統(tǒng)計匯總，決策者選用ADR爭議解決機制的個人行為態(tài)度的影響主要因素如下：

（1）ADR的益處（Benefits of ADR Process，簡稱BAP），主要指選擇ADR作為爭議解決方案時可帶來的時間、經(jīng)濟成本等各種方便和優(yōu)勢。

（2）最終結(jié)果的強制力（Enforceability of Decision，簡稱ED），指通過ADR機制得出的爭議解決結(jié)果是否可以強制執(zhí)行以及強制的程度。

（3）公平性（Fainess，簡稱Fan），指ADR過程及結(jié)果是否公平、公正。

（4）中立性（Neutrality，簡稱Ntr），指ADR爭議解決過程中調(diào)解方或裁定方是否保持中立的態(tài)度并秉持相關(guān)職業(yè)道德等。

（5）預(yù)期結(jié)果（Outcomes of ADR，簡稱OA），指ADR是否可以達到自己的預(yù)期結(jié)果。

（6）過程靈活性（Flexibility of Proceedings，簡稱FP），指ADR爭議解決過程中在時間、地點、人員、適用法律體系的選擇上是否靈活，是否中途可以中止，是否中途可以改變調(diào)解方式。

（7）客戶關(guān)系保留（Preservation of Relationship，簡稱PR），相對于訴訟/仲裁的對簿公堂，ADR爭議解決機制可以讓合同雙方繼續(xù)保持良好的商業(yè)合作關(guān)系。

（8）非正式的過程方法（Informal Method of Proceedings，簡稱IMP），指相對于訴訟/仲裁的過程的繁文縟節(jié)和冗長的程序?qū)徸h等，ADR可以采取的簡化的甚至非正規(guī)的審理手段，如各種非經(jīng)濟手段的讓步、其他途徑的補償。

4.2 主觀規(guī)范考慮因素

對國際工程相關(guān)爭議而言，來自外部重要人物的影響因素主要有：

（1）律師的影響（Lawyer’s Influence，簡稱LI），律師的相關(guān)建議、態(tài)度、及支持程度直接影響著決策者的選擇。

（2）當?shù)厣鐣幕諊鷮?dǎo)向（Cultural Orientations，簡稱CO），當?shù)厣鐣h(huán)境、文化氛圍、同行業(yè)者，特別是行業(yè)協(xié)會、同業(yè)會等組織對ADR的普遍支持或反對程度，也直接影響著決策者的選擇。甚至一些地區(qū)宗教對爭議糾紛的裁定有非常大的影響力，使得決策者選擇爭議解決方案時面臨正向或反向的壓力。

（3）當?shù)胤审w系（Legal System，簡稱LS），指當?shù)胤审w系是否允許、支持ADR作為爭議解決的方案，支持的程度如何，相關(guān)法律條款是否與ADR有沖突等。

（4）企業(yè)顧問、咨詢專家意見（Company’s Advisor，簡稱CA），指國際工程承包企業(yè)內(nèi)部顧問或所聘請的咨詢專家對項目爭議解決方案的選擇所持有的傾向性意見。

（5）上級領(lǐng)導(dǎo)意向或同一團隊其他負責人的態(tài)度等（VIP’s Influence，簡稱VIPI），指上級領(lǐng)導(dǎo)或部門同級領(lǐng)導(dǎo)的明確的傾向性意見對決策者選擇的影響。

4.3 知覺行為控制考慮因素

決策者可以掌控選擇使用ADR或是否有把握去做的主要影響因素有：

（1）個人對ADR的了解掌握程度（Knowledge of ADR Process，簡稱KAP），指決策者有相關(guān)的ADR知識儲備，知曉ADR的過程、功效、及不足。

（2）先前的經(jīng)驗或教訓（Previous Experience，簡稱PE），決策者先前有選擇ADR作為項目爭議解決方案的經(jīng)歷，其結(jié)果的好壞將直接影響下一次的選擇與否。

（3）財務(wù)狀況允許程度（Financial Status，簡稱FS），指如果相關(guān)花費開銷的大小差距非常大，使得決策者不得不只能選擇其中一種爭議解決方案。

（4）事實依據(jù)的強度（Strength of Facts，簡稱SF），指事實依據(jù)強度足夠與否對決策者選擇的影響。

（5）對方可采取的行為、與對方的關(guān)系、及對方的參與度 （Parties Behavior/Relations/Involvement，簡稱PBRI），預(yù)計對方能采取的動作，對方的重視程度，對方是否有其他事有求于我方等，也直接影響決策者的決策。

（6）自我效能（Self Efficacies，簡稱SE），也即決策者個人對相關(guān)選擇是否足夠的自信。

4.4 決策模型建立及賦值

以TPB理論為基礎(chǔ)，把影響因素按上述TPB三要素進行分類為依據(jù)，作為舉例，分別予以賦值，并計算出BI值。

（1）個人行為態(tài)度Ab賦值

重要信念SB賦值。選擇上述影響國際工程項目爭議解決方案選擇的8項主要因素，且設(shè)定影響因素對ADR有利為1，不利為-1，暫時無法判斷為0。假設(shè)選擇ADR使得項目爭議的解決更快捷便利，SB1=SBBAP=1；而ADR的裁定對雙方的約束力不夠，最后還是有可能要通過法院才能有法律效力，使得ADR最終結(jié)果的強制力不夠，SB2=SBED=-1；決策者認為ADR調(diào)解、裁定應(yīng)該比較公平公正，SB3=SBFan=1；決策者也認為ADR所選擇的調(diào)解人、裁定人有職業(yè)操守，應(yīng)該比較中立，SB4=SBNtr=1；ADR爭議解決預(yù)期的最終結(jié)果對我方是否比較有利暫不得而知，SB5=SBOA=0；決策者認為ADR調(diào)解、審理過程靈活，可以按照雙方要求的時間地點及適用法律來進行調(diào)解或裁定，SB6=SBFP=1；ADR通常可以做到調(diào)解方式友好、柔和，可以使雙方的經(jīng)濟合作關(guān)系得以保持，SB7=SBPR=1；ADR的調(diào)解可以采取一些簡化的甚至非正規(guī)的調(diào)解手段，如讓爭議一方對另一方承諾可以用其他手段進行讓步，如用后續(xù)項目作為補償，或無償使用一方相關(guān)資源等，SB8=SBIMP=1。

結(jié)果評價OE賦值。對上述8個影響因素的結(jié)果評價在1-10范圍內(nèi)取值，ADR便捷性E1=OEBAP=5；ADR裁定結(jié)果的強制力OE2=OEED=5；ADR的公平公正性E3=OEFan=5；調(diào)解人、裁定人的職業(yè)操守及中立性O(shè)E4=OENtr=5；裁決的預(yù)期結(jié)果OE5=OEOA=5；調(diào)解審理過程的靈活性O(shè)E6=OEFP=5；客戶關(guān)系保留OE7=OEPR=5；非正式調(diào)解手段的應(yīng)用OE8=OEIMP=5。則：

（2）主觀規(guī)范影響SN賦值

規(guī)范信念NB賦值。選擇上述5項規(guī)范信念影響因素，且設(shè)定影響因素對ADR有利的為1，不利的為-1。假設(shè)當事方律師建議選擇ADR作為爭議解決方案，NB1=NBLI=1；當?shù)匦袠I(yè)協(xié)會等也建議選擇ADR，NB2=NBCO=1；當?shù)胤稍试S并支持ADR，NB3=NBLS=1；企業(yè)規(guī)范、制度也支持選擇ADR，NB4=NBCA=1；但是有領(lǐng)導(dǎo)不同意選擇ADR，NB5=NBVIPI=-1。

依從動機MC賦值。對上述5個主觀規(guī)范影響因素的影響程度在1-10范圍內(nèi)取值，律師意見MC1=MCLI=10，當?shù)匦袠I(yè)協(xié)會等的支持程度MC2=MCCO=5，當?shù)胤稍试S程度MC3=MCLS=5，企業(yè)內(nèi)同事、行業(yè)專家支持態(tài)度M4C=MCCA=5，上級領(lǐng)導(dǎo)的支持態(tài)度M5C=MCVIPI=5。則：

（3）知覺行為控制PBC賦值

控制信念CB賦值。選擇上述6項知覺行為控制影響因素，且設(shè)定影響因素對ADR有利的為1，不利的為-1。假設(shè)決策者個人對ADR有了解，CB1=CBKPA=1；但之前沒有相關(guān)經(jīng)驗，CB2=CBPE=-1；項目財務(wù)狀況允許支持ADR，CB3=CBFS=1；爭議事實依據(jù)強度不足只能選擇ADR進行調(diào)解，CB4=CBSF=1；對方也同意選擇ADR進行調(diào)解，CB5=CBPBRI=1；決策者個人對選擇ADR有足夠的自信心，CB6=CBSE=1。

便利性認知PF賦值。對上述6個影響因素的重要性程度在1-10范圍內(nèi)取值，且當有一票否決情況出現(xiàn)時則賦值100，決策者個人對ADR的了解重要性程度PF1=PFKAP=5，相關(guān)經(jīng)驗PF2=PFPE=5，項目財務(wù)狀況PF3=PFFS=5，爭議事實依據(jù)強度PF4=PFSF=5，對方態(tài)度PF5=PFPBRI=5，自信心PF6=PFSE=5。則：

選擇ADR作為爭議解決方案的行為意向值可以得出：

決策時可以用設(shè)置BI值的大小作為決策依據(jù)，如上述舉例BI滿分總分值為100，BI值達到60分以上則可以考慮選擇實施等；也可以設(shè)定有利于選擇訴訟為1，不利為-1，而結(jié)果評價、依從動機、便利性認知等賦值保持不變，并保持總分值不變，重復(fù)上述過程，得出另一個選擇訴訟作為爭議解決方案的行為意向BILitigation值，而后比較兩者大小來為決策選擇做參考。

以上只是舉例說明TPB理論在ADR選擇中的應(yīng)用，提供一種決策選擇時可量化的方法，但各影響因素的參數(shù)賦值時，并非精準或可固定并推廣。特別是其中的結(jié)果評價、依從動機、便利性認知等的賦值應(yīng)根據(jù)項目管理者長期經(jīng)驗、國際工程承包企業(yè)實際情況、國別市場的具體環(huán)境、及項目爭議本身的具體情形進行適當調(diào)整。

5 結(jié)語

隨著國際工程承包項目規(guī)模、數(shù)量、難度的不斷增加，相關(guān)項目爭議日趨增多。ADR爭議解決方案因其快捷、高效、靈活等特性，正越來越多地被國際工程項目管理者采用，來解決國際工程實踐中的各種項目爭議，但因ADR的非正規(guī)性、弱強制性等特點，又使其選擇和應(yīng)用有一定局限性。使用TPB理論，把ADR選擇的影響因素按TPB理論規(guī)則進行量化，并建立決策的數(shù)學模型，使得ADR的選擇有據(jù)可依，幫助國際工程項目管理者面對項目爭議時可以選擇相對有利的解決方案。