齊凱悅

一、引言

我國(guó)《民法典》第1084條第3款規(guī)定：“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對(duì)撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應(yīng)當(dāng)尊重其真實(shí)意愿。”該規(guī)定一方面是對(duì)《婚姻法》規(guī)定的“哺乳期內(nèi)”“哺乳期外”的年齡做出了明確的界定，從而便于及時(shí)確定未成年子女的直接撫養(yǎng)人，促進(jìn)撫養(yǎng)糾紛的及時(shí)解決；另一方面則是通過“最有利于子女”和八周歲以上“尊重其真實(shí)意愿”兩項(xiàng)規(guī)定，將未成年人最大利益原則在撫養(yǎng)權(quán)問題中確定下來。[1]《民法典》的該項(xiàng)修改得到了學(xué)界的普遍肯定，體現(xiàn)了對(duì)未成年人權(quán)益保護(hù)的重視。[2]但該條款目前在司法實(shí)踐中尚存一定問題，這主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

其一，缺乏未成年人最大利益的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》列舉了子女撫養(yǎng)問題判斷的具體規(guī)則，但并未對(duì)“最有利于未成年人”作出明確解釋，主要沿用了《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》的相關(guān)規(guī)定，未體現(xiàn)對(duì)未成年人最大利益的充分考量。在判斷未成年人最大利益時(shí)需要考慮的要素，各要素的重要性排序，如何在諸多要素中確定最有利于未成年子女的撫養(yǎng)方案等均沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，這可能會(huì)導(dǎo)致法官的裁判標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生較大差異，造成類案不類判，影響家事司法的公正性?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》不僅規(guī)定了未成年人最大利益原則，還列舉了具體考量因素，相較而言，《民法典》對(duì)未成年人最大利益原則的地位設(shè)置和具體規(guī)范都略顯不足。

其二，未成年人意見表達(dá)問題重重。一方面，有觀點(diǎn)主張應(yīng)將未成年人排除在家庭矛盾之外，否則會(huì)對(duì)其造成心理上的傷害。未成年人在參與后可能會(huì)感到愧疚或有心理壓力，遭到父母一方的報(bào)復(fù)性對(duì)待，或者形成后續(xù)的心理傷害。[3]另一方面，鑒于未成年人的年齡及理解能力有限，部分未成年人的想法可能會(huì)受到長(zhǎng)期一起生活的父母一方的影響，以致其提供不準(zhǔn)確的信息，并且由于未成年人的表達(dá)能力和方式有限，可能會(huì)影響法官的判斷。[4]另外，司法人員與未成年人交流溝通的專業(yè)能力和技巧存疑，可能會(huì)因司法人員水平不足而影響詢問效果，甚至給未成年人帶來精神創(chuàng)傷。在部分案件中，有當(dāng)事人認(rèn)為，對(duì)未成年人的詢問筆錄存在著程序違法問題，未成年人的真實(shí)意愿未得到充分、真實(shí)表達(dá)。[5]

其三，具體條款適用存在著爭(zhēng)議。在未成年子女已滿八周歲的情況下，關(guān)于法院如何在未成年人最大利益和尊重其真實(shí)意愿之間進(jìn)行權(quán)衡存在著爭(zhēng)議，亟須明確這兩條規(guī)定之間的邏輯關(guān)系。在當(dāng)前司法實(shí)踐中，法官往往直接根據(jù)法條規(guī)定進(jìn)行判決，在子女已滿八周歲的案件中以子女意見為準(zhǔn)，忽視對(duì)未成年人最大利益的深入判斷。[6]該法條的僵化適用可能會(huì)影響到對(duì)該類案件中未成年人利益的真正維護(hù)，無法實(shí)現(xiàn)立法目的。

其四，配套制度和機(jī)制尚待完善。在未成年人最大利益判斷、未成年人意見表達(dá)與聽取的過程中，程序代理人或家事調(diào)查員的參與、未成年人程序參與相關(guān)機(jī)制構(gòu)建、未成年人意見表達(dá)的安全性和真實(shí)性保障等方面均需完善相關(guān)家事司法程序機(jī)制和配套制度。

只有厘清上述問題，形成具有可操作性的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)和制度規(guī)范，才能保障《民法典》中該規(guī)定的有效施行，切實(shí)發(fā)揮其保障未成年人最大利益和意見表達(dá)權(quán)利的作用，促進(jìn)《民法典》的實(shí)施和相關(guān)程序法律制度的協(xié)同，推動(dòng)家事司法正義的實(shí)現(xiàn)。

二、未成年人最大利益原則的理論基礎(chǔ)與判斷標(biāo)準(zhǔn)

未成年人最大利益原則與國(guó)際公約和域外家庭法中規(guī)定的兒童最大利益原則具有一致性。結(jié)合兒童最大利益原則的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議中未成年人最大利益的判斷有一些必須考慮的要素，并應(yīng)在判斷過程中對(duì)各要素的權(quán)重和要素間的沖突等進(jìn)行協(xié)調(diào)。

(一)未成年人最大利益原則及其在家事法中的適用

未成年人最大利益原則與國(guó)際公約確立的兒童最大利益原則具有一致性。兒童最大利益原則在20世紀(jì)中期形成并不斷發(fā)展。隨著“尊重兒童的權(quán)利和自由”“國(guó)家干涉主義”及“兒童權(quán)利保護(hù)”等思想的興起，保障兒童的權(quán)利成為共識(shí)。人們將兒童作為獨(dú)立的個(gè)體給予特殊法律保護(hù)，將重點(diǎn)從父母權(quán)利轉(zhuǎn)移到父母責(zé)任。受福利國(guó)家的介入主義影響，家庭法領(lǐng)域出現(xiàn)了“私法公法化”趨勢(shì)，國(guó)家通過立法、司法等方式介入家庭關(guān)系，兒童最大利益原則由之也成為首要原則。[7]

兒童最大利益原則是國(guó)際公約明文規(guī)定的一項(xiàng)基本原則。1959年，《兒童權(quán)利宣言》將兒童最大利益列為保護(hù)兒童權(quán)利的一項(xiàng)國(guó)際性原則，此后在多個(gè)國(guó)際公約或區(qū)域性條約中重申。1989年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》明確規(guī)定，有關(guān)兒童的一些行動(dòng)都應(yīng)以兒童最大利益為首要考慮，以公約的形式確認(rèn)了兒童最大利益原則。該公約強(qiáng)調(diào)將兒童作為個(gè)體進(jìn)行保護(hù)，而非作為家庭或群體的組成人員。[8]

各國(guó)普遍在家庭法中將兒童最大利益作為首要原則，并在家事司法中貫徹該原則。例如，英國(guó)《1989年兒童法》將兒童最大利益以立法的形式規(guī)定為最高準(zhǔn)則，兒童最大利益原則貫穿于英國(guó)家事司法的全過程，始終是法院裁判家事糾紛的首要原則。

(二)撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議中的未成年人最大利益及其標(biāo)準(zhǔn)

在判斷撫養(yǎng)權(quán)案件的兒童最大利益時(shí)，各國(guó)或通過判例法與立法相結(jié)合的方式形成判斷標(biāo)準(zhǔn)，或在司法實(shí)踐中進(jìn)行個(gè)案平衡，又或在立法中制定明確的標(biāo)準(zhǔn)清單，對(duì)其判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了諸多探討。

1.未成年人最大利益判斷的聯(lián)合國(guó)規(guī)則

聯(lián)合國(guó)《第14號(hào)一般性意見(2013年)兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權(quán)利》對(duì)兒童最大利益原則及其執(zhí)行作出了較明確的規(guī)定。該文件強(qiáng)調(diào)，兒童最大利益是對(duì)兒童具體情況下所涉利益評(píng)判的一項(xiàng)原則，在進(jìn)行評(píng)判時(shí)需遵循一定步驟：一方面，在案件具體情況中查明最大利益評(píng)判所涉的相關(guān)要素，賦予這些要素具體的內(nèi)容，并劃定各項(xiàng)要素的比重；另一方面，要遵循相關(guān)程序來確保法律保障和合理適用該原則。兒童權(quán)利委員會(huì)指出，任何需要確定兒童最大利益的決策者應(yīng)擬定一份要素清單對(duì)最大利益進(jìn)行評(píng)判，但該清單不需詳盡無遺。清單所列的所有要素應(yīng)在實(shí)踐中參照具體情況加以考慮，清單外的其他因素如有必要也可適度增添。兒童權(quán)利委員會(huì)給出的兒童最大利益的評(píng)判要素包括：兒童的意見；兒童的身份；維護(hù)家庭環(huán)境與保持關(guān)系；兒童的照料、保護(hù)和安全；弱勢(shì)境況；兒童的健康權(quán)；兒童的受教育權(quán)。

除列舉兒童最大利益評(píng)判要素之外，兒童權(quán)利委員會(huì)還指出了要素評(píng)判過程中應(yīng)遵循的規(guī)則。最大利益的評(píng)判應(yīng)是將每項(xiàng)要素依據(jù)與其他要素權(quán)衡后形成的分量做出總體評(píng)價(jià)，即，需要結(jié)合具體案情中各要素在整體評(píng)判中所占的比重進(jìn)行衡量。文件所列舉的要素可能與具體案情相沖突，此時(shí)需要進(jìn)行權(quán)衡，找到符合兒童最大利益的解決方法。同時(shí)，為了權(quán)衡各項(xiàng)要素，需要明確兒童最大利益的宗旨，即確保兒童全面、有效地享有《兒童權(quán)利公約》確認(rèn)的所有權(quán)利，促進(jìn)兒童的整體發(fā)展。在評(píng)判兒童最大利益時(shí)，人們需要考慮到兒童的能力將會(huì)不斷發(fā)展，因此還應(yīng)對(duì)其發(fā)展的可能情境做出短期和長(zhǎng)期的分析，評(píng)判兒童當(dāng)前和未來境況的持續(xù)性和穩(wěn)定性。

盡管聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)的文件僅提出了整體性要求，但其具有較大的指導(dǎo)意義。一方面，制定兒童最大利益判斷的要素清單或指引具有必要性，能夠?yàn)榉ü偬峁└用鞔_的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并且該要素清單不是固定的，而是具有靈活性。另一方面，在明確評(píng)判要素的同時(shí)，注重相關(guān)要素在實(shí)踐中的協(xié)調(diào)適用和關(guān)注未成年人的發(fā)展具有重要意義。

2.撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議中未成年人最大利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)與考量因素

在具體實(shí)踐中，部分國(guó)家會(huì)在相關(guān)立法中規(guī)定兒童最大利益原則的判斷因素，部分國(guó)家則在具體判例中對(duì)兒童最大利益做出具體的個(gè)案判斷，并在判例法國(guó)家形成一定可供司法實(shí)踐適用的先例。

例如，英國(guó)《1989年兒童法》將兒童最大利益以立法的形式規(guī)定為最高準(zhǔn)則，并明確規(guī)定了相關(guān)考量因素：相關(guān)兒童的真實(shí)愿望和感受(根據(jù)其年齡和理解能力衡量)；兒童的身體、情感及教育需要；任何變化對(duì)兒童可能造成的影響；兒童的性別、年齡、家庭背景及法院認(rèn)為相關(guān)的任何性格特征；兒童已經(jīng)遭受的傷害或可能遭受傷害的危險(xiǎn)；兒童的父母及法院認(rèn)為與所需解決問題相關(guān)的其他人實(shí)現(xiàn)兒童需求的能力；等等。該標(biāo)準(zhǔn)使得兒童最大利益原則的適用更加具體，法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)需要時(shí)刻以兒童的利益為先。

又如，近年來，加拿大通過C-78號(hào)法案對(duì)家庭法進(jìn)行改革，在《離婚法》中明確列舉了兒童最大利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)：基于兒童年齡和發(fā)展階段考慮兒童的需求，如對(duì)穩(wěn)定的需求；兒童與配偶雙方、兄弟姐妹、祖父母及其他重要人物關(guān)系的性質(zhì)和作用；配偶各方愿意支持兒童發(fā)展與對(duì)兒童與另一方關(guān)系的維系；撫養(yǎng)兒童的歷史；兒童的觀點(diǎn)和傾向；兒童的文化、語言、宗教和精神教養(yǎng)；照管兒童的計(jì)劃；撫養(yǎng)令所涉及的每個(gè)人照顧和滿足兒童需求的能力和意愿；撫養(yǎng)令所涉及的每個(gè)人的溝通和合作的能力和意愿；家庭暴力；與兒童的安全、保障和福祉相關(guān)的任何民事或刑事訴訟、命令、條件或措施。除了標(biāo)準(zhǔn)清單之外，加拿大《離婚法》還規(guī)定了“主要考慮因素”，即兒童的安全、保障和福祉。在某些情況下，子標(biāo)準(zhǔn)中列舉的兩個(gè)或者多個(gè)要素之間可能存在沖突?！峨x婚法》強(qiáng)調(diào)必須將兒童的安全、保障和福祉放在第一位，以解決此類沖突。最大利益標(biāo)準(zhǔn)清單并非完全詳細(xì)的列表，兒童的父母和法院可以考慮與特定兒童相關(guān)的因素，即使這些因素并未在列表中規(guī)定。除了首要考慮因素外，該清單未將任何一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先于另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，每個(gè)要素并非完全確定的，其權(quán)重取決于特定兒童的具體情況。

(三)未成年人最大利益判斷的社會(huì)學(xué)和心理學(xué)面向

在域外兒童最大利益判斷中，社會(huì)工作者提供的評(píng)估報(bào)告是法院判決作出的重要依據(jù)。兒童監(jiān)護(hù)評(píng)估(Child Custody Evaluation)是關(guān)于家庭系統(tǒng)及其承擔(dān)兒童福祉的社會(huì)心理變量評(píng)估。該評(píng)估是一項(xiàng)以經(jīng)驗(yàn)為導(dǎo)向、以兒童為中心的家庭系統(tǒng)測(cè)試，能夠使法院更好地理解兒童的獨(dú)特需求，并以此為基礎(chǔ)做出育兒責(zé)任的分配。該測(cè)試包括成人和兒童訪談、個(gè)人訪談、二元訪談、系統(tǒng)觀察、歷史資料審查、個(gè)人資料參考及成人心理測(cè)試等多項(xiàng)內(nèi)容。

美國(guó)兒童和青少年精神學(xué)協(xié)會(huì)對(duì)監(jiān)護(hù)評(píng)估提出了16項(xiàng)具體評(píng)估因素，為法院、心理專家及社會(huì)工作者等相關(guān)人員提供參考：持續(xù)性和有品質(zhì)的依附關(guān)系；兒童的意愿；兒童對(duì)父母是否疏離或存在強(qiáng)烈敵意；兒童在身體與精神方面是否需要特殊照顧以及父母是否能夠回應(yīng)兒童需求；兒童的教育需求及父母對(duì)兒童的教育計(jì)劃；兒童或父母的性別議題；手足關(guān)系評(píng)價(jià)；父母是否身心健康；父母的工作時(shí)間及對(duì)子女的影響；父母的經(jīng)濟(jì)狀況；父母的教養(yǎng)風(fēng)格與方式；家庭沖突的解決方式；社會(huì)支持系統(tǒng)；文化及種族問題；倫理與價(jià)值問題；宗教。其中，性別議題的重要程度相對(duì)較低，可被其他因素取代。[9]

在域外兒童最大利益的判斷要素分析中，兒童監(jiān)護(hù)報(bào)告及心理專家的評(píng)估提供了一定參考，兒童監(jiān)護(hù)報(bào)告的考量因素及其分析在很大程度上會(huì)成為法院裁判的重要事實(shí)依據(jù)。

(四)撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議中影響未成年人最大利益判斷的要素

結(jié)合未成年人最大利益原則的國(guó)內(nèi)外立法與司法實(shí)踐來看，未成年人最大利益往往以未成年人的需求、親子關(guān)系與育兒能力、撫養(yǎng)安排、支持力量和影響因素五類不同的要素進(jìn)行判斷。

1.未成年人的需求與意愿

這包括未成年人成長(zhǎng)所需的環(huán)境和需求，未成年人的意見、觀點(diǎn)和傾向，未成年人的身體、情感及教育需要，未成年人的安全、保障和福祉等。對(duì)未成年人成長(zhǎng)過程中各項(xiàng)需求的考量是判斷未成年人最大利益的重要依據(jù)。加拿大更是將未成年人安全、保障和福祉作為判斷未成年人最大利益原則的首要因素。未成年人的意見和觀點(diǎn)同樣是重要的判斷依據(jù)，我國(guó)《民法典》也強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)。

2.親子關(guān)系和育兒能力

這包括父母的健康情況、之前的任何遺棄或放棄監(jiān)護(hù)的行為、撫養(yǎng)未成年人的歷史、父母的住所和探視機(jī)會(huì)、父母的工作時(shí)間及其對(duì)子女的影響、父母的教養(yǎng)風(fēng)格與方式、父母的經(jīng)濟(jì)狀況或物質(zhì)能力等。一方面，父母雙方對(duì)未成年人的撫養(yǎng)歷史能夠在一定程度上反映親子關(guān)系及其照管子女的能力和經(jīng)驗(yàn)；另一方面，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、陪伴時(shí)間等也是判斷其育兒能力的重要因素。

3.撫養(yǎng)安排

即雙方當(dāng)事人關(guān)于子女撫養(yǎng)達(dá)成的協(xié)議或提出的計(jì)劃，這包括照管子女的計(jì)劃、撫養(yǎng)協(xié)議、配偶各方愿意支持未成年子女發(fā)展和維系子女與另一方關(guān)系等。在離婚后撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題中，雙方當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議具有重要意義，是法院作出判決的重要依據(jù)。同時(shí)，各方提出的撫養(yǎng)規(guī)劃或計(jì)劃，也是證明其育兒能力和意愿的重要因素，故而也是判斷未成年人最大利益的要素。

4.支持力量

主要指兄弟姐妹或大家庭成員的支持，這包括手足關(guān)系評(píng)價(jià)，未成年人與兄弟姐妹、祖父母及其他重要人物關(guān)系的性質(zhì)和作用等。對(duì)未成年人撫養(yǎng)權(quán)歸屬的探討，還需結(jié)合其與兄弟姐妹的關(guān)系及是否想要共同居住等做出考慮，從而形成更符合未成年人利益的判決。大家庭成員對(duì)未成年人健康成長(zhǎng)的支持同樣是需要考慮的因素，尤其是祖父母、外祖父母對(duì)兒童健康成長(zhǎng)所發(fā)揮的作用和支持。

5.其他影響因素

主要指文化、宗教等對(duì)未成年人最大利益判斷可能產(chǎn)生影響的因素，如文化、語言、宗教、倫理、種族等。這些因素在傳統(tǒng)家庭法中的作用并不突出，但在跨國(guó)婚姻較多或多民族國(guó)家或地區(qū)，不同民族或宗教信仰的未成年人的最大利益可能需要結(jié)合其具體民族、文化等獨(dú)特成長(zhǎng)背景做出分析。

整體來看，以上五個(gè)方面是判斷未成年人最大利益時(shí)常見的因素。各國(guó)和地區(qū)往往在列舉未成年人最大利益判斷因素的同時(shí)，一方面，強(qiáng)調(diào)所列舉要素并不絕對(duì)或全面；另一方面，確定相關(guān)要素發(fā)生沖突時(shí)的解決方案，如進(jìn)行綜合利益衡量或確定首要考慮因素。通過明確未成年人最大利益的判斷要素，并設(shè)定相關(guān)要素沖突時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，能夠?yàn)閾狃B(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議中未成年人最大利益的判斷提供指引，這也是各國(guó)家庭法在不斷發(fā)展過程中逐漸完善的重要內(nèi)容。

三、未成年人最大利益判斷的直接要素

保障未成年人意見的表達(dá)是各國(guó)家事司法改革的普遍發(fā)展方向，但如何保障未成年人意見的真實(shí)性及其安全卻是薄弱環(huán)節(jié)。

(一)未成年人意見表達(dá)之法理依據(jù)

縱觀撫養(yǎng)爭(zhēng)議中未成年人最大利益的判斷要素，未成年人的意見始終是重要的判斷要素，并在部分國(guó)家和地區(qū)作為首要因素進(jìn)行判斷。例如，日本的《人事訴訟法》規(guī)定，法院在審理親權(quán)、監(jiān)護(hù)等涉及未成年人利益的案件中，如果未成年子女的年齡在15歲以上，則必須聽取子女的陳述。[10]我國(guó)《民法典》同樣引入了尊重未成年人意見的規(guī)定。未成年人的意見和觀點(diǎn)是判斷未成年人最大利益的直接要素，這既與未成年人的本身利益訴求和成熟程度相關(guān)，也在《兒童權(quán)利公約》中得到明確規(guī)定。

其一，未成年人的意見和觀點(diǎn)是反映未成年人利益的重要依據(jù)。對(duì)未成年人最大利益的判斷，需要以未成年人的需求、安全或福祉為依據(jù)，而未成年人的觀點(diǎn)是最能體現(xiàn)和反映其需求或利益的內(nèi)容。社會(huì)工作者填寫監(jiān)護(hù)評(píng)估報(bào)告之前，需要與未成年人交談，了解未成年人的想法，這體現(xiàn)了對(duì)未成年人觀點(diǎn)和意見的尊重。未成年人最大利益的判斷需要以未成年人為中心，未成年人的意見和觀點(diǎn)至關(guān)重要。

其二，未成年人能夠在影響自己利益的決策中發(fā)揮作用。一方面，達(dá)到一定年齡和成熟程度的未成年人，具有一定的行為能力，可以從事與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為，在關(guān)乎個(gè)人成長(zhǎng)的重要問題上有表達(dá)個(gè)人想法甚至做出選擇的權(quán)利。另一方面，對(duì)未成年人認(rèn)識(shí)的轉(zhuǎn)變也使得未成年人意見的表達(dá)更為重要。人們已經(jīng)不再認(rèn)為兒童是“消極的、具有依賴性的未成年人”，而是將他們視為“他們自己生活中積極的社會(huì)角色”。[11]未成年人具有參與家庭法的能力和權(quán)利，應(yīng)當(dāng)保障其在社會(huì)中的地位，即處于當(dāng)前和未來公民之間的公民身份。[12]

其三，尊重未成年人的真實(shí)意愿體現(xiàn)了對(duì)《兒童權(quán)利公約》第12條的呼應(yīng)?！熬喖s國(guó)應(yīng)確保有主見能力的兒童有權(quán)對(duì)影響到其本人的一切事項(xiàng)自由發(fā)表自己的意見，對(duì)兒童的意見應(yīng)按照其年齡和成熟程度給以適當(dāng)?shù)目创?。為此目的，兒童特別應(yīng)有機(jī)會(huì)在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中，以符合國(guó)家法律的訴訟規(guī)則的方式，直接或通過代表或適當(dāng)機(jī)構(gòu)陳述意見。”該規(guī)定明文要求保障未成年人表達(dá)意見，并確保該意見獲得一定的尊重和重視，并逐漸發(fā)展成為未成年人參與權(quán)的依據(jù)，也即，將未成年人視為擁有權(quán)利和個(gè)性的人，強(qiáng)調(diào)未成年人作為獨(dú)立個(gè)體的積極地位。尊重未成年人的意見表達(dá)權(quán)利也被兒童權(quán)利委員會(huì)在第12號(hào)一般性意見中確立為《兒童權(quán)利公約》的四項(xiàng)核心原則之一。在關(guān)系未成年人利益的撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議中，注重對(duì)一定年齡階段的未成年人真實(shí)意愿的尊重，是落實(shí)該權(quán)利的典型體現(xiàn)。

(二)家事司法中未成年人意見表達(dá)存在爭(zhēng)議

盡管未成年人的意見表達(dá)是其基本權(quán)利，但是否應(yīng)保障未成年人參與家事司法存在著爭(zhēng)議。反對(duì)未成年人參與家事司法的觀點(diǎn)主要有以下依據(jù)。第一，為了保護(hù)未成年人，不應(yīng)讓其參與家庭矛盾的解決過程中，以防對(duì)其造成心理傷害。第二，未成年人程序參與的能力存在著爭(zhēng)議，部分未成年人的想法可能會(huì)受到長(zhǎng)期生活在一起的父母一方的影響，進(jìn)而提供不準(zhǔn)確的信息。第三，如何合理構(gòu)建未成年人意見表達(dá)的程序機(jī)制尚未形成定論。例如，如果允許法官會(huì)見兒童，尤其是在監(jiān)護(hù)人不在場(chǎng)的情況下，這可能會(huì)改變法官在家事審判中的角色定位。同時(shí)，司法人員與未成年人進(jìn)行溝通的專業(yè)能力存疑，可能會(huì)因司法人員的水平不足而不能確保會(huì)見效果，甚至給未成年人造成精神創(chuàng)傷。[13]上述觀點(diǎn)具有片面性，理由有以下三點(diǎn)。

其一，未成年人很難不受到家庭矛盾的影響，將其完全排除在家事糾紛之外的設(shè)想過于理想化。同時(shí)，部分未成年人迫切希望參與或知曉家事訴訟進(jìn)程，從而知悉可能對(duì)其人生產(chǎn)生重大影響的判決決定及作出該判決的原因。[14]澳大利亞相關(guān)調(diào)研顯示，未成年人參與的愿望未在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)，專業(yè)人員在與未成年人接觸過程中往往限制或邊緣化未成年人對(duì)最終決策的實(shí)際影響。未成年人沒有參與的選擇權(quán)，他們的意見往往不被聽取。[15]

其二，未成年人程序參與的能力問題并非限制其意見表達(dá)的充分原因。例如，我國(guó)《民法典》將限制民事行為能力人的年齡界限從十周歲修改為八周歲，體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)前未成年人成熟程度認(rèn)識(shí)的變化。隨著時(shí)代的發(fā)展，未成年人的情商和智力較過去同年齡段的未成年人相比有了一定提升，限制民事行為能力年齡的下調(diào)承認(rèn)了這一現(xiàn)實(shí)。當(dāng)然，需要注意的是，由于未成年人的認(rèn)知能力和理解能力不同于成人，因而需要保障其安全參與和真實(shí)意思表達(dá)。

其三，上述兩個(gè)問題的厘清說明：未成年人意見表達(dá)或程序參與的程序機(jī)制有待構(gòu)建。如何通過相關(guān)程序機(jī)制的構(gòu)建和法律制度的完善來保障未成年人表達(dá)其意見，形成更符合其最大利益的判決決定，才是解決該問題的關(guān)鍵。有報(bào)告強(qiáng)調(diào)，提升未成年人參與的自信心，與未成年人交流的方式應(yīng)簡(jiǎn)明直接；[16]有學(xué)者指出，應(yīng)深究未成年人的想法而非愿望，區(qū)分不同案件中未成年人意見陳述的重要程度；[17]等等。

(三)家事司法改革的普遍發(fā)展方向

當(dāng)前，國(guó)內(nèi)外普遍強(qiáng)調(diào)保障未成年人的意見表達(dá)及其在家事司法中的直接參與，并通過修改法律規(guī)定或發(fā)布指引等方式不斷推進(jìn)。

例如，英國(guó)自2011年家事司法審查以來推動(dòng)家事審判改革，兒童最大利益原則貫穿于改革的整體過程，典型的體現(xiàn)是家事訴訟程序中未成年人的直接參與和出庭作證。英國(guó)在家事司法審查中提出了傾聽兒童聲音、保障兒童參與的相關(guān)建議，并在后續(xù)改革中得到了落實(shí)?！斗ü贂?huì)見家事訴訟涉案兒童準(zhǔn)則》規(guī)定，未成年人的律師或社會(huì)工作者應(yīng)詢問未成年人是否需要會(huì)見法官，若需要?jiǎng)t從未成年人角度闡釋會(huì)見的原因，并對(duì)會(huì)見是否符合未成年人的最大利益提出建議。在判斷會(huì)見必要與否時(shí)，未成年人的生理年齡具有參考作用。

又如，澳大利亞自2017年起對(duì)家庭法系統(tǒng)進(jìn)行了全面審查并于2019年提出了改革方案，未成年人的程序參與亦是維護(hù)其最大利益的重要內(nèi)容。一方面，澳大利亞法律改革委員會(huì)建議修改《1975年家庭法》，明確規(guī)定未成年人具有被傾聽意見的權(quán)利，法律為未成年人提供綜合支持服務(wù)。另一方面，保障未成年人的安全參與，通過設(shè)立兒童和青少年咨詢委員會(huì)等增強(qiáng)未成年人參與模式的多樣性和安全性。[18]

《民法典》出臺(tái)前，我國(guó)在撫養(yǎng)糾紛處理中對(duì)未成年人最大利益原則貫徹不足。但是，在家事審判改革試點(diǎn)工作中，社會(huì)工作者的參與、家事調(diào)查員制度的引入和訴訟監(jiān)護(hù)人制度的創(chuàng)新等為保障未成年人最大利益提供了有力途徑，也為尊重未成年人的意見表達(dá)提供了重要保障。因此，如何完善相關(guān)程序機(jī)制保障，是解決未成年人意見表達(dá)問題的關(guān)鍵所在。

四、《民法典》撫養(yǎng)糾紛條款中未成年人最大利益原則適用之發(fā)展路徑

為保障未成年人最大利益原則在司法實(shí)踐中的有效適用，應(yīng)明確未成年人最大利益原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)、合理界定尊重未成年人意見與未成年人最大利益原則二者之間的協(xié)調(diào)與適用，健全未成年人意見表達(dá)和最大利益判斷之程序機(jī)制，這也是促進(jìn)《民法典》有效實(shí)施的必然發(fā)展方向。

(一)通過下位法或司法解釋明確未成年人最大利益原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

其一，該原則是國(guó)際上公認(rèn)的原則?！秲和瘷?quán)利公約》及其配套文件的規(guī)定，可以指導(dǎo)我國(guó)具體立法。我國(guó)《民法典》在子女撫養(yǎng)問題上引入該原則是貫徹該國(guó)際公約規(guī)定的體現(xiàn)，如何在下位法或司法解釋中吸收或呈現(xiàn)該規(guī)定是值得考慮的內(nèi)容。其二，盡管國(guó)內(nèi)外的法律體系和法律思維方式存在著較大差異，但比較法可以提供司法理念、技術(shù)中立性要素和改革路徑等方面的借鑒。參考域外細(xì)化未成年人最大利益判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法模式，一方面可以為我國(guó)《民法典》的具體實(shí)施提供思路，另一方面也可為提取具體判斷要素提供借鑒。其三，較明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)或要素指引具有重要意義。相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的缺失會(huì)在一定程度上加大法院裁判的難度，不全面的說理容易導(dǎo)致當(dāng)事人的不滿或上訴。通過下位法或司法解釋的方式明確未成年人最大利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將司法實(shí)踐中的判斷要素與新規(guī)定對(duì)未成年人利益的強(qiáng)調(diào)相結(jié)合，形成符合我國(guó)撫養(yǎng)爭(zhēng)議中未成年人最大利益判斷的標(biāo)準(zhǔn)指引，能夠?qū)υ擃惏讣牟门衅鸬礁玫囊龑?dǎo)和規(guī)范作用。

因此，通過下位法或司法解釋的方式明確未成年人最大利益原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)是促進(jìn)《民法典》中該條款實(shí)施的必要途徑。在具體判斷標(biāo)準(zhǔn)或要素的構(gòu)建中，一方面可以提取我國(guó)司法實(shí)踐中有關(guān)“有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益”的衡量要素；另一方面需更加強(qiáng)化對(duì)未成年人的需求、安全和意見的關(guān)注，同時(shí)可在一定程度上吸納當(dāng)前通行的判斷要素。整體來看，可將其規(guī)定為以下五類要素。

其一，未成年人的需求和意愿，包括：未成年人成長(zhǎng)所需的環(huán)境和身體、情感及教育需求；未成年人的意見、觀點(diǎn)和傾向；未成年人的安全和福祉；等等。其二，親子關(guān)系和育兒能力，包括:父母的身心健康狀況；撫養(yǎng)子女的歷史；父母探視機(jī)會(huì)；父母的教養(yǎng)風(fēng)格與方式；經(jīng)濟(jì)條件；等等。其三，撫養(yǎng)安排，如照管子女的計(jì)劃和安排、撫養(yǎng)協(xié)議等。其四，支持力量，如未成年人與兄弟姐妹、祖父母及其他人的關(guān)系等。其五，其他影響因素，如未成年人的文化與精神教養(yǎng)、民族及宗教影響等。

需要注意的是，判斷標(biāo)準(zhǔn)并非詳盡地列明所有需要考慮的因素，而是給予司法實(shí)踐工作者參考和指引，其他因素也可在司法實(shí)踐中進(jìn)行考量。同時(shí)，細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)明確不同要素之間存在沖突時(shí)的處理原則或?qū)Σ煌氐闹匾宰鞒稣f明。結(jié)合《民法典》的規(guī)定和司法實(shí)踐來看，該判斷宜以未成年人的需求與安全為首要考量要素。這既是對(duì)未成年人最大利益原則的尊重，也是切實(shí)保障該類糾紛中未成年人權(quán)益的通行做法。

(二)明確未成年人意見表達(dá)與最大利益在司法適用中的協(xié)調(diào)

除明確未成年人最大利益原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)外，對(duì)《民法典》該規(guī)定的適用還需明確一個(gè)重要問題，即未成年人最大利益原則與尊重未成年子女真實(shí)意愿兩項(xiàng)規(guī)定之間的關(guān)系。一般情況下，未成年人的真實(shí)意愿和觀點(diǎn)往往反映了其利益和需求，因而該要素成為判斷未成年人最大利益的直接要素甚至首要要素。然而，在未成年子女已滿八周歲的情況下，是否以未成年人的真實(shí)意愿作為唯一的裁判依據(jù)，是否存在著未成年人的真實(shí)意愿與最有利于未成年子女原則相沖突的問題，這需要對(duì)《民法典》的規(guī)定做出分析。

首先，從《民法典》的立法文本來看，在未成年人年滿八周歲的案件中，應(yīng)以未成年人的真實(shí)意愿為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹ǖ洹返?084條第3款明確規(guī)定了“不滿兩周歲”“已滿兩周歲”“已滿八周歲”的不同情形，基于立法條文本義，在法律適用時(shí)即可根據(jù)未成年人的不同年齡分別做出法律適用。然而，問題是，“已滿兩周歲”的情形是否包含“已滿八周歲”，即“已滿八周歲”的規(guī)定是否構(gòu)成對(duì)“已滿兩周歲”規(guī)定的例外情形?？梢悦鞔_的是，立法此處并未按照“未滿兩周歲”“已滿兩周歲不滿八周歲”“已滿八周歲”的方式分別進(jìn)行規(guī)定，原因在于后兩者之間確實(shí)存在包含與被包含的關(guān)系。但這并不意味著“已滿八周歲”的法律適用不清晰，而主要是在于在“已滿八周歲”的情形下，未成年人的最大利益一般都能夠表現(xiàn)為未成年人的真實(shí)愿望。由于在該種情形下，未成年人的認(rèn)知能力和成熟程度使其能夠提出符合個(gè)人利益的觀點(diǎn)，此時(shí)未成年人的意見即反映未成年人的最大利益。

其次，從立法目的來看，該規(guī)定旨在強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人意見的尊重。在2019年12月16日發(fā)布的《民法典(草案)》中，第1084條第3款的規(guī)定為：“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對(duì)撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決?！贝藭r(shí)尚未增加“已滿八周歲的”情形的規(guī)定。在2020年兩會(huì)期間，諸多代表提出了增加尊重未成年人意愿的條款，從而形成了最終出臺(tái)的規(guī)定。立法者之所以強(qiáng)調(diào)增加“子女已滿八周歲的，應(yīng)當(dāng)尊重其真實(shí)意愿”的規(guī)定，一方面在于未成年人意見表達(dá)的重要性和對(duì)未成年人意見表達(dá)權(quán)利的重視，另一方面也是要解決當(dāng)前司法實(shí)踐中對(duì)子女真實(shí)意愿關(guān)注程度不足的問題。

再次，從《民法典》的內(nèi)容體系來看，“已滿八周歲”情形的規(guī)定，實(shí)則與總則部分民事行為能力的規(guī)定相呼應(yīng)。《民法典》第19條規(guī)定了“八周歲以上的未成年人為限制行為能力人”，將限制行為能力人的年齡從之前的十周歲降低為八周歲，形成了更符合當(dāng)前我國(guó)未成年人成長(zhǎng)狀況和司法實(shí)踐的規(guī)定。該規(guī)定實(shí)則強(qiáng)調(diào)對(duì)處于限制行為能力階段的未成年子女意見的尊重，因其已具有一定的認(rèn)知能力，能夠認(rèn)識(shí)和表達(dá)自己的真實(shí)意愿和想法，做出有利于自己的判斷，所以立法規(guī)定司法機(jī)關(guān)尊重其真實(shí)意愿。這既是對(duì)限制行為能力人行使權(quán)利和實(shí)施一定法律行為的認(rèn)可，也是為了更好地保障其權(quán)益。

最后，尊重未成年人意見的規(guī)定的本質(zhì)在于保障未成年人的最大利益，故而未成年人最大利益原則是判斷子女撫養(yǎng)問題的基本原則。即使出現(xiàn)了未成年人真實(shí)意愿與未成年人最大利益不相符的例外狀況，也可由法院在具體裁判中做出利益衡量，通過個(gè)案平衡得出符合未成年人最大利益的判決結(jié)果。如前文所述，在未成年子女已滿八周歲的情形中，兒童的真實(shí)意愿是評(píng)判未成年人最大利益的首要或根本要素，二者一般不會(huì)存在矛盾。如果兒童的真實(shí)意愿確實(shí)可能會(huì)對(duì)兒童的安全、福祉產(chǎn)生危害，則此時(shí)對(duì)未成年人真實(shí)意愿的尊重應(yīng)讓位于對(duì)兒童安全和福祉的保障。即，未成年人最大利益原則是判斷兒童撫養(yǎng)權(quán)歸屬的基本原則，無論是未滿兩周歲、已滿兩周歲或已滿八周歲等不同情形，都應(yīng)以未成年人最大利益為根本原則。該立法理念也在新修訂的《未成年人保護(hù)法》中有所體現(xiàn)。該法第107條第2款規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，涉及未成年子女撫養(yǎng)問題的，應(yīng)當(dāng)尊重已滿八周歲未成年子女的真實(shí)意愿，根據(jù)雙方具體情況，按照最有利于未成年子女的原則依法處理?！痹撘?guī)定在強(qiáng)調(diào)尊重未成年子女真實(shí)意愿的同時(shí)，根據(jù)最有利于未成年人子女的原則和雙方具體情況處理，從而將確保未成年人最大利益作為基本原則，若出現(xiàn)沖突顯然應(yīng)以該原則作為最終的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

因此，“已滿兩周歲”和“已滿八周歲”兩項(xiàng)規(guī)定之間不存在沖突，一般情況下“已滿八周歲”的未成年子女應(yīng)尊重其真實(shí)意愿，但在特殊情況下，需要法官在具體案件中進(jìn)行利益衡量，作出符合未成年人最大利益的判決，并以未成年人的安全和福祉為根本出發(fā)點(diǎn)和歸宿。因此，在“已滿八周歲”的情形中，未成年人的真實(shí)意愿為判斷未成年人最大利益的直接要素，但特殊情況下需要以未成年人的安全和福祉為根本或首要要素，未成年人最大利益原則仍是作為判斷依據(jù)的基本原則。

(三)未成年人真實(shí)意愿表達(dá)與最大利益判斷的程序機(jī)制保障

除應(yīng)通過法律法規(guī)或司法解釋明確最大利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范未成年人真實(shí)意愿與最大利益原則之間的關(guān)系外，還需通過相關(guān)程序機(jī)制或具體制度保障來促進(jìn)其在司法實(shí)踐中得到施行。一方面，這需要保障未成年人意愿表達(dá)的真實(shí)性和安全性，減少未成年人程序參與可能帶來的危害或不利影響。另一方面，需要對(duì)涉及未成年人最大利益判斷的部分要素的評(píng)估提供程序保障，如對(duì)未成年人各項(xiàng)需求和安全的評(píng)估，對(duì)父母雙方身心健康、撫養(yǎng)歷史等的評(píng)估。我國(guó)在家事審判改革試點(diǎn)及進(jìn)一步深化改革中探索了家事調(diào)查員和訴訟監(jiān)護(hù)人制度，并強(qiáng)調(diào)了對(duì)心理學(xué)的引入，此類程序機(jī)制的完善對(duì)《民法典》該條款的落實(shí)具有重要的保障作用。

1.制定未成年人意見表達(dá)相關(guān)程序制度

正如有學(xué)者所指出的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化相關(guān)程序規(guī)定，為法院如何聽取、聽取后進(jìn)行考量和采納與否提供明確的法律規(guī)定，在判決結(jié)果與子女意愿不同的情況下法院應(yīng)在判決書中充分說明其利益權(quán)衡之理由，充分尊重子女的表意權(quán)。[19]為保障兒童真實(shí)意愿的表達(dá)和尊重，應(yīng)當(dāng)通過下位法或司法解釋等方式明確未成年人意見表達(dá)的具體程序、真實(shí)意愿判斷及法院的處理方式等。尤其是針對(duì)前文探討的未成年人的真實(shí)意愿不符合其最大利益的情形，法院應(yīng)在判決書中做出充分說明，明確具體案件中的利益平衡，從而作出最有利于未成年子女的判決。

2.完善家事調(diào)查員制度以反映未成年人的真實(shí)意愿與各要素的事實(shí)狀況

在我國(guó)家事審判改革中，引入家事調(diào)查員制度是不少法院改革工作的重要內(nèi)容，國(guó)內(nèi)諸多法院引入了家事調(diào)查員制度。家事調(diào)查員可以與未成年人進(jìn)行直接對(duì)話，了解未成年人對(duì)撫養(yǎng)安排的意愿和其他心理或情感狀態(tài)，從而形成關(guān)于未成年人真實(shí)意愿的調(diào)查報(bào)告并提交給法官，作為法官的裁判依據(jù)。同時(shí)，家事調(diào)查員還可就離婚當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、身體狀況、教育程度、親子關(guān)系等做出調(diào)查，從而形成對(duì)各要素的基本狀況分析，為法院裁判提供事實(shí)依據(jù)。

3.推進(jìn)程序代理人或訴訟監(jiān)護(hù)人制度之發(fā)展，保障未成年人的意見表達(dá)和利益維護(hù)

在家事訴訟中為未成年人設(shè)立專門的程序輔助人或訴訟代表人，調(diào)查收集有利于保障兒童利益的證據(jù)材料，代表未成年人參與訴訟并向法官提出保障其權(quán)益的建議，一方面能夠減少未成年人參與訴訟程序的心理壓力或不利影響，另一方面可以更好地反映未成年人的意見和觀點(diǎn)，并對(duì)判斷何為未成年人最大利益提供事實(shí)依據(jù)。中立的程序代理人或程序輔助人獨(dú)立于未成年人的父母或其他監(jiān)護(hù)人，與案件不存在任何利害關(guān)系，只對(duì)未成年人的利益負(fù)責(zé)，不會(huì)受到未成年人的父母或法官意見的干擾。程序輔助人可以就涉案未成年人的問題與相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通，知悉未成年人的生存狀態(tài)，并根據(jù)專業(yè)人士的意見評(píng)估最有利于未成年人未來成長(zhǎng)的生存環(huán)境。[20]在進(jìn)一步的深化改革中，完善程序代理人或訴訟監(jiān)護(hù)人制度的相關(guān)規(guī)范，保障家事訴訟中程序代理人或訴訟監(jiān)護(hù)人的參與，對(duì)維護(hù)未成年人最大利益具有重要意義。

4.保障社會(huì)工作者、心理咨詢師等專業(yè)人員的參與，以完善對(duì)各項(xiàng)要素的評(píng)估

我國(guó)在家事審判試點(diǎn)改革與進(jìn)一步深化改革中，均強(qiáng)調(diào)要保障社會(huì)工作者、心理咨詢師等跨學(xué)科專業(yè)人員的參與，以促進(jìn)家事司法的社會(huì)化、專業(yè)化發(fā)展。家事審判需要社會(huì)學(xué)、心理學(xué)等多方面的專業(yè)知識(shí)，以及相關(guān)人員的協(xié)助和配合。社會(huì)工作者的參與能夠?yàn)槲闯赡耆吮磉_(dá)意見提供專業(yè)保障，并可對(duì)未成年人利益判斷的部分要素進(jìn)行調(diào)查。心理咨詢師可對(duì)未成年人父母的心理健康狀況、未成年人的心理需求等做出評(píng)估，從而提供部分要素評(píng)判之依據(jù)，也可為未成年人提供心理疏導(dǎo)等服務(wù)，維護(hù)未成年人在家庭糾紛解決過程中的心理健康。

五、結(jié)語

綜上，在已出臺(tái)的司法解釋的基礎(chǔ)之上，未成年人最大利益原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)或要素還應(yīng)通過下位法或司法解釋進(jìn)一步明確，為司法實(shí)踐提供具體指引。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確該法條的適用規(guī)則，對(duì)未成年人真實(shí)意愿的尊重不應(yīng)違背對(duì)未成年人最大利益的保護(hù)，應(yīng)增強(qiáng)法官在具體裁判中的利益衡量，通過完善家事審判改革中的家事調(diào)查員、程序代理人、專家參與等制度來保障未成年人意見表達(dá)和最大利益判斷，從而促進(jìn)未成年人最大利益的真正實(shí)現(xiàn)。推動(dòng)該規(guī)定在司法實(shí)踐中的有效適用，是保障《民法典》有效實(shí)施的重要體現(xiàn)，也是促進(jìn)我國(guó)未成年人權(quán)益保護(hù)和深化家事審判改革的必由之路。