李 享

(1.重慶大學 法學院，重慶 400044；2.天津工業(yè)大學 法學院，天津 300387)

一、問題的提出

2021年，隨著被視為“元宇宙第一股”的Roblox公司在紐約證券交易所上市和Facebook正式更名為“META”兩大事件的發(fā)酵，人類正式進軍“元宇宙”時代。國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)巨頭紛紛涌入“元宇宙”產(chǎn)業(yè)，帶動了“元宇宙”投資風向的興起，這勢必對現(xiàn)實產(chǎn)生革命性影響?！霸钪妗钡某霈F(xiàn)帶來了現(xiàn)實世界與虛擬世界的互動，其運行需要強大的軟件技術(shù)支持。人工智能作為高度智能化的軟件技術(shù)，可以滿足人們?nèi)找娓邼q的交互需求。通過人工智能對數(shù)據(jù)的采集和生成，是建設(shè)和運營元宇宙的核心環(huán)節(jié)之一。人工智能作為21世紀三大尖端技術(shù)之一，從智慧醫(yī)療到無人駕駛、從智慧城市到無人工廠，其已經(jīng)悄然走入我們的生活。過去10年，我國人工智能在產(chǎn)業(yè)融合與專利發(fā)展上已經(jīng)走在世界前列，由此掀起了人工智能發(fā)展的第三次熱潮。與前兩次人工智能熱潮相比，人工智能不再僅限于學術(shù)探討，而是轉(zhuǎn)向由政府以國家治理需求或者投資人以商業(yè)需求為主導(dǎo)，積極主動地向熱點領(lǐng)域進行政策發(fā)布和商業(yè)投資。但需要注意的是，人工智能技術(shù)與“以人類發(fā)明者為中心”的專利制度并不完全契合，由此引發(fā)了與現(xiàn)有專利法律制度的沖突。為應(yīng)對這一沖突，我國從戰(zhàn)略高度提出完善人工智能法律制度。《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要(2021-2035年)》提出“加快大數(shù)據(jù)、人工智能、基因技術(shù)等新領(lǐng)域新業(yè)態(tài)知識產(chǎn)權(quán)立法”，“完善開源知識產(chǎn)權(quán)和法律體系。研究完善算法、商業(yè)方法、人工智能產(chǎn)出物知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則?！痹趪倚枨蟮囊龑?dǎo)下，我國高度重視涉人工智能的立法工作，但是如何將人工智能保護法律化，對于我國而言仍是一個探索性問題。目前，我國人工智能生成技術(shù)方案遠超傳統(tǒng)技術(shù)方案的產(chǎn)生速度和數(shù)量，特別在基因編程領(lǐng)域發(fā)揮重要作用。例如，新型冠狀病毒疫情的爆發(fā)，科學家們在很短時間內(nèi)完成了對該病毒的全基因測序工作，為解決公共衛(wèi)生問題提供了有力保障，人工智能技術(shù)從中發(fā)揮了巨大作用。隨著人工智能生成技術(shù)方案數(shù)量的增多，引發(fā)了人們關(guān)于人工智能是否會對傳統(tǒng)專利新穎性、創(chuàng)造性、實用性即專利“三性”的審查標準帶來挑戰(zhàn)這一問題的思考。所謂人工智能生成技術(shù)方案，是將專利法的保護客體“技術(shù)方案”與人工智能技術(shù)進行結(jié)合后產(chǎn)生的新概念?！吨腥A人民共和國專利法》(下文簡稱《專利法》)第2條為我國專利法保護的客體范圍提供了較為明確的規(guī)定，即發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案；實用新型是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合所提出的適于實用的技術(shù)方案。由此，《專利法》從正面將屬于“技術(shù)方案”的內(nèi)容作為保護的客體。技術(shù)方案是指為解決技術(shù)問題所采用的、利用自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。技術(shù)手段通常通過技術(shù)特征體現(xiàn)，而技術(shù)特征則根據(jù)權(quán)利要求的類型不同在表現(xiàn)形式上存在區(qū)別。對于產(chǎn)品專利，技術(shù)特征表現(xiàn)為一定的部件、位置關(guān)系和連接關(guān)系。對于方法專利，則表現(xiàn)為一定的步驟。這些技術(shù)特征的組合構(gòu)成了專利法所保護的技術(shù)方案。當前，雖然仍處于弱人工智能時代，但人工智能對于技術(shù)發(fā)展的貢獻愈發(fā)強大，其已不再是充當技術(shù)研發(fā)的輔助工具，而是向“人機合一”即在人的指令下獨立完成發(fā)明活動，最終達到能夠獨立的在自我意識下完成發(fā)明活動。本文所要討論的人工智能生成技術(shù)方案應(yīng)當界定為：出于解決技術(shù)問題的目的，由人工智能在人的指令下獨立生成或者在其自我意識支配下生成的技術(shù)特征的集合。

以吳漢東為代表的絕大多數(shù)學者認為，人工智能技術(shù)的發(fā)展對傳統(tǒng)專利技術(shù)方案的審查標準造成了沖擊[1]。例如，傳統(tǒng)新穎性審查標準過低會引發(fā)“專利流氓”大量出現(xiàn)；傳統(tǒng)創(chuàng)造性審查標準中的“所屬技術(shù)領(lǐng)域”和“普通技術(shù)人員”標準會導(dǎo)致大量低創(chuàng)造性的技術(shù)方案被納入到專利法保護之中；實用性審查虛無化的問題需要在人工智能時代予以重新審視，從而避免人工智能生成技術(shù)方案的增多帶來巨大的社會和倫理風險。由此，人工智能生成技術(shù)方案的“三性”審查是否應(yīng)與傳統(tǒng)專利保持同一性，成為亟待解決的問題。

二、“三性”審查標準同一性的理論基礎(chǔ)

1.人工智能時代馬克思勞動價值論的適用

人工智能時代依舊是馬克思所指的歷史時代，馬克思勞動價值論作為馬克思主義政治經(jīng)濟學的基礎(chǔ)理論能夠為解決人工智能時代出現(xiàn)的新問題提供理論支持。馬克思勞動價值論認為，商品兼具使用價值和價值的雙重屬性，其與勞動的二重性互為對應(yīng)關(guān)系，即以一定具體形式進行的具體勞動與物質(zhì)資料產(chǎn)生聯(lián)系后，創(chuàng)造了商品的使用價值。而拋開了具體勞動形式，對人的腦、肌肉、神經(jīng)等生理耗費進行抽象后而形成的無差別的抽象勞動決定了商品的價值。因此，商品的價值是去除了具體勞動后抽象勞動的表達，抽象勞動是創(chuàng)造價值的唯一源泉。但是，隨著人工智能技術(shù)應(yīng)用所帶來的“無人化”生產(chǎn)現(xiàn)象的出現(xiàn)，有學者提出了馬克思勞動價值論已經(jīng)過時而需要進行更新的觀點[2]。事實上，非馬克思主義者對馬克思勞動價值論的質(zhì)疑早已有之，并非是因人工智能出現(xiàn)而產(chǎn)生的新問題。早在20世紀70年代就出現(xiàn)了一系列反對馬克思勞動價值論的觀點。這些觀點均否定勞動是創(chuàng)造價值的唯一源泉。隨著人工智能的出現(xiàn)，國內(nèi)也有學者對馬克思勞動價值論提出質(zhì)疑，其認為：“弱人工智能生產(chǎn)也創(chuàng)造價值，這一點突破了經(jīng)典勞動價值論關(guān)于人類勞動是價值唯一源泉的基本前提”[3]。筆者認為，人工智能的應(yīng)用并未因人的勞動遠離生產(chǎn)過程而顛覆勞動創(chuàng)造價值這一鐵律。首先，人工智能不能創(chuàng)造價值，而只是將其內(nèi)在價值轉(zhuǎn)移到其所生產(chǎn)的商品上。馬克思勞動價值論認為，雖然機器全部地進入勞動過程，但是加入的價值始終只是部分地進入價值增值過程，決不會大于由于機器磨損而喪失的價值。人工智能的“勞動”過程與人的勞動具有本質(zhì)區(qū)別，人的勞動不僅能夠創(chuàng)造價值，還能保持生產(chǎn)資料的舊的價值。人工智能作為勞動的對象化產(chǎn)物，其設(shè)計、制造、使用、維護過程需要高質(zhì)量的智力投入，其本質(zhì)是人勞動創(chuàng)造價值的載體。利用人工智能生產(chǎn)的商品不會創(chuàng)造價值，而只是將自身的價值轉(zhuǎn)移到其所制造的商品上，其價值轉(zhuǎn)移是通過人預(yù)先設(shè)定的程序?qū)崿F(xiàn)的，并且經(jīng)由人工智能轉(zhuǎn)移到商品上的價值與制造人工智能的價值是一致的。由此可以得出結(jié)論，作為價值形成要素的人工智能與作為產(chǎn)品形成要素的人工智能之間存在很大差別，這與馬克思勞動價值論中機器不創(chuàng)造價值，機器生產(chǎn)產(chǎn)品的過程是機器價值向產(chǎn)品價值轉(zhuǎn)移的觀點具有一致性。其次，人工智能提高了勞動生產(chǎn)率。馬克思勞動價值論認為，隨著大工業(yè)的發(fā)展，現(xiàn)實財富的創(chuàng)造較少地取決于勞動時間和已耗費的勞動量，較多地取決于在勞動時間內(nèi)所運用的動因的力量，而這種動因自身——他們的巨大效率——又和生產(chǎn)它們所花費的直接勞動時間不成比例，相反地卻取決于一般的科學水平和技術(shù)進步，或者說取決于科學在生產(chǎn)上的應(yīng)用[4]。由此可見，工業(yè)社會期間，馬克思就已經(jīng)意識到科學技術(shù)進步對商品價值的影響?？茖W技術(shù)的發(fā)展及其在生產(chǎn)工藝上的應(yīng)用程度是評價生產(chǎn)力水平的重要指標。人工智能為人類帶來了生產(chǎn)力的巨大提升，提高了勞動生產(chǎn)的效率。因此，馬克思勞動價值論在人工智能時代仍然適用。它提供的不是現(xiàn)成的教條，而是進一步研究的出發(fā)點和提供這些研究使用的方法與態(tài)度[5]，將其作為解決人工智能時代法律問題的理論基礎(chǔ)。

2.馬克思勞動價值論對于審查標準同一性的支持

馬克思勞動價值論能夠為人工智能生成技術(shù)方案與傳統(tǒng)技術(shù)方案“三性”審查標準保持同一性提供理論支持。首先，人工智能生成技術(shù)方案的價值并不高于傳統(tǒng)技術(shù)方案。如前文所述，科學技術(shù)的發(fā)展及其在生產(chǎn)工藝上的應(yīng)用程度是評價生產(chǎn)力水平的重要指標。人工智能技術(shù)的發(fā)展提高了社會生產(chǎn)力水平。但是，社會生產(chǎn)力的提高導(dǎo)致生產(chǎn)一種物品所需要的勞動時間縮短，凝結(jié)在物品中的無差別的人類勞動量降低，該商品的價值也就越小。反之，如果社會生產(chǎn)力水平不高，則所要消耗的社會必要勞動時間就越長，該物品的價值就越大。由此可見，從勞動是創(chuàng)造價值的唯一源泉這一角度來看，由人工智能生成的技術(shù)方案較傳統(tǒng)技術(shù)方案并不能創(chuàng)造出更高的價值。在人工智能尚未徹底取代人的勞動前，二者所創(chuàng)造的價值具有一致性。因此，應(yīng)對人工智能生成技術(shù)方案與傳統(tǒng)技術(shù)方案的“三性”審查采同一性標準。

其次，應(yīng)當以客觀的態(tài)度看待人工智能帶來的挑戰(zhàn)。人們對人工智能威脅的擔憂主要針對的是“強人工智能”和“超人工智能”。近年來，與人工智能相關(guān)的專利申請數(shù)量呈現(xiàn)出劇增態(tài)勢，人工智能技術(shù)對人們生活的影響愈發(fā)深刻。因此，持人工智能威脅論者，希望通過提高人工智能生成技術(shù)方案的“三性”審查標準的方式，限制人工智能生成技術(shù)方案受專利法保護的數(shù)量，從而降低人工智能對專利授權(quán)確權(quán)領(lǐng)域的影響。筆者認為，從“弱人工智能”向“強人工智能”或者“超人工智能”演化所需的時間尚屬未知。事實上，任何科學技術(shù)在經(jīng)過一定時期的加速發(fā)展后都會進入難以逾越的技術(shù)瓶頸期。從技術(shù)角度上看，人工智能由弱到強面臨著巨大的技術(shù)鴻溝。由于基礎(chǔ)科學，如物理學、生物學尚無法對包括“意識”“心理”“智慧”做出精確描述。在今天討論“人工智能”威脅論尤為尚早，至少不能因“人工智能威脅論”降低我們解決當前問題的能力。因此，當前“弱人工智能”時代，人工智能在社會生產(chǎn)中所起到的作用與馬克思時代的機器相比，除在生產(chǎn)效率上有所提高之外并無本質(zhì)區(qū)別，僅僅是一種技術(shù)工具，其并不能創(chuàng)造價值，而僅僅是將自身價值轉(zhuǎn)移到商品上。人工智能生成技術(shù)方案與傳統(tǒng)技術(shù)方案所產(chǎn)生的價值無異。因此，對人工智能生成技術(shù)方案與傳統(tǒng)技術(shù)方案“三性”審查采用同一性標準符合唯物史觀以發(fā)展的眼光看待問題的基本要求。

三、傳統(tǒng)“三性”審查標準尚未失衡

馬克思勞動價值論為人工智能生成技術(shù)方案“三性”審查與傳統(tǒng)專利“三性”審查采用同一性標準提供了理論基礎(chǔ)。從現(xiàn)實角度出發(fā)，筆者認為，人工智能生成技術(shù)方案并未對傳統(tǒng)專利 “三性”審查標準產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

1.人工智能生成技術(shù)方案的新穎性審查

(1)對新穎性審查的質(zhì)疑

有學者指出，目前新穎性審查標準已無法應(yīng)對人工智能生成技術(shù)方案帶來的挑戰(zhàn)，應(yīng)建立高于傳統(tǒng)專利新穎性審查的新標準[6-7]。例如，朱雪忠認為“人工智能自主創(chuàng)造的技術(shù)成果，憑借其自身的強大運算和記憶能力，借助相應(yīng)的專利數(shù)據(jù)庫，可以有效規(guī)避在先技術(shù)，滿足“新穎性”要求并不難”[6]，從而導(dǎo)致新穎性審查極易被突破，造成現(xiàn)有技術(shù)的海量增加。劉瑛、何丹曦從新穎性審查原則角度認為，單獨對比原則不能很好地適用人工智能生成技術(shù)方案的審查。因為人工智能參考的資料呈現(xiàn)碎片化，這些資料難以形成一份完整的對比文件。同時，人工智能采用的一些非慣常手段的替換在短時間內(nèi)不易被察覺，這些技術(shù)方案實質(zhì)上不符合新穎性的判斷標準。但是，根據(jù)單獨對比原則很容易造成誤判[7]。故應(yīng)以結(jié)合對比替代單獨對比。吳漢東認為傳統(tǒng)新穎性審查標準會直接導(dǎo)致現(xiàn)有技術(shù)增多，從而為現(xiàn)有技術(shù)的完全檢索帶來障礙?，F(xiàn)有技術(shù)檢索的全面性和精準性影響著新穎性審查的準確性。不完全檢索會給新穎性的審查帶來缺陷從而導(dǎo)致形成新穎性審查屏障，使新穎性變?yōu)楫a(chǎn)業(yè)競爭的工具。同時，人工智能生成的海量技術(shù)方案會帶來審查工作的加劇，并且這些技術(shù)方案通常是被用以專利保護為名，而行“專利流氓”行為之實[1]34。為了解決新穎性審查屏障，有學者認為，應(yīng)審慎處理人工智能生成物與現(xiàn)有技術(shù)之間的關(guān)系[8]。以此達到降低現(xiàn)有技術(shù)數(shù)量的目的，從而在一定程度上解決技術(shù)方案數(shù)量激增帶來的問題。

(2)人工智能時代新穎性審查標準并未失衡

本文結(jié)合我國新穎性審查實踐和現(xiàn)階段人工智能的發(fā)展狀況認為：首先，當前“弱人工智能時代”背景下，人工智能生成技術(shù)方案并不能輕松滿足傳統(tǒng)專利“新穎性”的審查標準。其次，單獨對比原則作為新穎性審查的“鐵律”不能因新技術(shù)突破而輕易改變。再次，雖然人工智能生成技術(shù)方案會使現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量激增，但這并非是因人工智能應(yīng)用帶來的新問題。“專利流氓”等現(xiàn)象早已有之，更不能因此將人工智能生成技術(shù)方案排除出現(xiàn)有技術(shù)之外。故傳統(tǒng)專利新穎性審查標準并未失衡。支持上述觀點的理由包括：

首先，基于當前人工智能的智能化程度，其生成的技術(shù)方案并不能輕松滿足“新穎性”標準。例如，人工智能對于“公知常識” “慣用手段的直接置換”的判斷仍顯稚嫩。根據(jù)單獨對比原則的要求，審查員在進行專利審查時，可能會援引一些超出對比文件文字范圍的內(nèi)容，對技術(shù)方案的新穎性進行否定。也就是說在審查實踐中，即使對比文件并未公開涉案專利的全部技術(shù)特征，但是本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員有可能基于公知常識獲得對比文件中未公開的技術(shù)特征，這些技術(shù)特征能夠用來否定涉案專利的新穎性。例如在“壓濾機的開閉拉緊機構(gòu)”(專利號為200410084019.5)駁回復(fù)審案中，北京市高級人民法院認為：“本領(lǐng)域技術(shù)人員在附件1公開的通過一個原動機控制多個螺旋副的技術(shù)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，無需付出創(chuàng)造性的勞動就可以想到通過增加原動機的數(shù)量，從而達到為每個螺旋副分別設(shè)置一個原動機來驅(qū)動其運動的技術(shù)方案。同時，為每個螺旋副分別設(shè)置一個原動機所達到的技術(shù)效果是使得每個螺旋副分別被驅(qū)動，這也是本領(lǐng)域技術(shù)人員可預(yù)知的?！盵9]本案正是通過將公知常識和技術(shù)特征結(jié)合后與涉案專利進行對比，從而否定了涉案專利的新穎性。而今天的人工智能雖然具備了“學習”能力，但對于人類常識領(lǐng)域知識的掌握仍然處于極度貧乏階段。所謂常識是指：“我們每個人頭腦中，都有一些幾乎被人們認可的、無需仔細思考就能直接使用的知識、經(jīng)驗或方法?！崩绾芏嗳硕贾里L浪來臨前海面都格外平靜的常識，但是卻鮮有人知道其背后大氣壓力變化的原理。又如在人們不知道引力定律的情況下，仍能預(yù)測出蘋果會掉落在地的結(jié)果。這些常識是目前人工智能所缺乏的。因此，雖然人工智能在很大程度上提高技術(shù)方案產(chǎn)生的速度和數(shù)量，但絕非可以輕易滿足“新穎性”的要求。

“慣用手段直接置換”也是目前人工智能的“弱項”。慣用手段的直接置換作為認定缺乏新穎性的主要依據(jù)之一，是指相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員通過長期實踐得來的被相關(guān)技術(shù)人員所熟知的能夠輕松理解的經(jīng)驗性知識?，F(xiàn)階段的“深度學習”尚未使人工智能具備“遷移學習”的能力，還不能對技術(shù)人員所掌握的技藝予以充分“理解”。例如在專利復(fù)審委員會1190號無效宣告案中，對于皮帶傳動與鏈條傳動兩個技術(shù)特征是否相同的判斷中，專利復(fù)審委員會認為，利用皮帶或者鏈條傳動是解決傳動問題時所熟悉和慣用的技術(shù)手段，這兩種傳統(tǒng)方式可相互替代，其替代后所產(chǎn)生的利弊為公眾所知，并未產(chǎn)生意想不到的效果。因此二者屬于慣用手段的直接替換不具備新穎性。又如《審查指南》有例，將螺釘和螺栓的固定方式作為慣用手段的直接置換。以上慣用手段的直接置換是長期實踐過程中相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員對技術(shù)特征所達成的共識，對于這種來源于人類經(jīng)驗性的內(nèi)容是人工智能所缺乏的?；谝陨戏治隹芍?，人工智能生成技術(shù)方案不能輕松滿足“新穎性”標準。

其次，人工智能生成技術(shù)方案新穎性判斷應(yīng)堅持單獨對比原則。對于前文上述學者所提出的單獨對比原則已不能作為人工智能生成技術(shù)方案新穎性審查基本原則，應(yīng)以結(jié)合對比替代單獨對比原則的觀點[8]14。筆者認為，持此種觀點的學者誤解了新穎性判斷中單獨對比原則的含義。單獨對比原則是指將涉案專利的每一項權(quán)利要求與每一項現(xiàn)有技術(shù)或者申請在先公開在后的專利文件進行單獨的比較，不得將涉案專利的每一項權(quán)利要求與幾項現(xiàn)有技術(shù)或者申請在先公開在后的專利文件進行對比，或者與一份對比文件中的多項技術(shù)方案進行組合對比。單獨對比原則強調(diào)的是在對權(quán)利要求新穎性進行判斷時所選取的對比文件一定是唯一的，而并不是形成技術(shù)方案的資料是唯一的。同時，對于新穎性的判斷采單獨對比原則，創(chuàng)造性判斷采結(jié)合對比原則是專利審查的“鐵律”。筆者認為，對于新穎性審查中采單獨對比原則與新穎性的含義具有密不可分的聯(lián)系，即使人工智能發(fā)展至“超人工智能”時代仍不能以結(jié)合對比取而代之?！秾＠ā分兴^新穎性是指：“首創(chuàng)性，要求智力創(chuàng)造結(jié)果和已經(jīng)存在的知識相比有實質(zhì)性進步，因此在一個確定的時刻與已有知識相比它是唯一存在的，智力創(chuàng)造結(jié)果的這一特征由另一個概念“新穎性”描述?！盵10]由此可見，新穎性審查的本質(zhì)在于一個“首創(chuàng)”，也就是人們所說的“第一個”，無論該技術(shù)方案是否具備進步，新穎性審查在所不問。如果審查人員將數(shù)份現(xiàn)有技術(shù)方案進行結(jié)合形成一份新的技術(shù)方案，再將其與申請中的技術(shù)方案進行對比，很容易產(chǎn)生現(xiàn)有技術(shù)中并不存在的新的技術(shù)方案[11]。這會使新穎性審查徹底失去意義，因為通過對不同技術(shù)方案技術(shù)特征的結(jié)合，對技術(shù)特征做的簡單加減都能夠輕易克服新穎性的審查。由此單獨對比原則適用于新穎性審查與其含義一脈相承，符合專利審查思路，不能因其技術(shù)方案來源于人工智能就否認其合理性。

再次，新穎性不會成為人工智能的審查屏障。對于上文由人工智能帶來的技術(shù)方案激增導(dǎo)致的新穎性審查屏障形成、審查工作量增加從而主張對現(xiàn)有技術(shù)認定標準予以調(diào)整的觀點，筆者認為，新穎性審查本質(zhì)上是將涉案技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)或者申請在先公開在后的專利文件的技術(shù)特征進行對比，只要有且僅有一個涉案技術(shù)方案的技術(shù)特征與現(xiàn)有技術(shù)不存在實質(zhì)性差異，或者有抵觸申請的存在，則該技術(shù)方案就不具備新穎性。實質(zhì)性相同的判斷主要依賴于對技術(shù)特征的比對。雖然，將現(xiàn)有技術(shù)的檢索盡可能做到全面在一定程度上能夠提升新穎性判斷的準確性，但無論如何努力都只能縮小與全面檢索的差距，永遠不可能做到真正意義上的全面。為了加強現(xiàn)有技術(shù)檢索的全面性，國家知識產(chǎn)權(quán)局打造了——云專利審查系統(tǒng)，該系統(tǒng)覆蓋了多達16個國家的專利行政機構(gòu)的專利審查信息。但是，無論檢索數(shù)據(jù)庫建立的多么完善，都無法做到檢索數(shù)據(jù)的全面，這并非人工智能時代產(chǎn)生的新問題。而因檢索不全面而給予授權(quán)的專利，有專利無效制度予以彌補。換言之，對于現(xiàn)有技術(shù)檢索的核心不在于檢索的全面性，而在于其準確性。對于有人工智能生成技術(shù)方案導(dǎo)致的 “專利流氓”侵權(quán)訴訟行為以及產(chǎn)生大量無價值專利問題，其實在人工智能夠生成技術(shù)方案專利化問題出現(xiàn)之前就已廣泛存在。在政策驅(qū)動下，我國專利的授權(quán)與申請數(shù)量獲得了質(zhì)的提升，但也產(chǎn)生了大量無價值無意義的專利。發(fā)明不再是實驗室中科研人員科學實驗的產(chǎn)物，而是專利代理從業(yè)人員依據(jù)學術(shù)論文或者專利文件進行“創(chuàng)造”的結(jié)果，由此產(chǎn)生的專利泡沫不可謂巨大?；趯＠皼_量”產(chǎn)生的現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量雖不足以與未來人工智能生成技術(shù)方案的數(shù)量媲美，但是與任何歷史同期相比，當前所存在的現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量不可謂是現(xiàn)象級的。因此，不能因人工智能是一項新技術(shù)，就否定傳統(tǒng)專利新穎性的審查標準。

2.人工智能生成技術(shù)方案的創(chuàng)造性審查

(1)對創(chuàng)造性審查的質(zhì)疑

人工智能生成技術(shù)方案對于創(chuàng)造性審查的質(zhì)疑主要集中在對“最接近現(xiàn)有技術(shù)”的判斷和“所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員”的認定標準問題上。具體包括：第一，創(chuàng)造性審查與新穎性審查均為對技術(shù)特征的比較性判斷。創(chuàng)造性審查亦需建立在對現(xiàn)有技術(shù)檢索的基礎(chǔ)上。人工智能帶來的現(xiàn)有技術(shù)數(shù)量的激增，會導(dǎo)致“最接近現(xiàn)有技術(shù)”檢索的不完全，從而給創(chuàng)造性判斷帶來不穩(wěn)定性。第二，人工智能會對“所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員”的認定帶來挑戰(zhàn)。一方面，人工智能生成技術(shù)方案背后存在著多重技術(shù)領(lǐng)域的重疊，將“普通技術(shù)人員”的技術(shù)領(lǐng)域局限于“本領(lǐng)域內(nèi)”過于狹窄，而應(yīng)將技術(shù)領(lǐng)域擴展至“所有技術(shù)領(lǐng)域”。另一方面，由于人工智能生成技術(shù)方案會使發(fā)明主體的整體發(fā)明能力得到提升，因而有學者提出，在進行人工智能生成技術(shù)方案創(chuàng)造性判斷時，應(yīng)以“一般技術(shù)水平的人工智能”標準取代“一般技術(shù)人員”作為判斷標準[12]。

(2)人工智能生成技術(shù)方案創(chuàng)造性審查

筆者認為，對于現(xiàn)有技術(shù)激增導(dǎo)致專利創(chuàng)造性審查標準失衡的觀點存在不當。如前文所述，當前人工智能技術(shù)的發(fā)展程度，使得人工智能生成技術(shù)方案在結(jié)合“公知常識” “慣用手段的直接置換”等領(lǐng)域表現(xiàn)的尚不成熟，對“公知常識”和技術(shù)經(jīng)驗有較高依賴性的技術(shù)方案，對于人工智能來說仍舊難度很大。人工智能生成技術(shù)方案通過新穎性審查尚存在一定困難，因此想要達到創(chuàng)造性要求難度勢必更大。同時，對于“最接近現(xiàn)有技術(shù)”的選擇與現(xiàn)有技術(shù)一樣，其核心并不在于檢索的全面性，而在于檢索的準確性?！白罱咏F(xiàn)有技術(shù)”的判斷要以所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員為標準，結(jié)合技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題、技術(shù)效果，特別是通過對比涉案專利與現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征進行確定。最接近現(xiàn)有技術(shù)確定的難度不在于數(shù)量的廣泛性，而在于對技術(shù)特征的比較，即要依靠對現(xiàn)有技術(shù)檢索的準確性，還需要審查人員對相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的深刻了解。因此，與新穎性判斷中現(xiàn)有技術(shù)激增未給新穎性審查帶來沖擊一樣，人工智能生成技術(shù)方案的增多不會因檢索的不完全給最接近現(xiàn)有技術(shù)的判斷帶來困難。

對于應(yīng)將“所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員”標準進行調(diào)整的觀點，筆者認為，“所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員”為法律擬制的人，其功能是為創(chuàng)造性判斷提供客觀標準。即將所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的知識和技能作為衡量尺度。如果涉案專利的技術(shù)方案超出普通技術(shù)人員的知識和技能水平則符合專利法上創(chuàng)造性要求，反之則不認為具備創(chuàng)造性。因此，對于“所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員”知識和技能水平設(shè)置的高低是一國專利立法對于專利授權(quán)創(chuàng)造性程度的體現(xiàn)。如果法律將“普通技術(shù)人員”的水平設(shè)定的較低，如僅掌握了該領(lǐng)域部分現(xiàn)有技術(shù)，或者僅是初級技術(shù)人員的能力則技術(shù)方案易被授權(quán)。反之如果將“普通技術(shù)人員”設(shè)定為專家的標準，則必須具備極高的創(chuàng)造性的技術(shù)才能被授權(quán)。這可能導(dǎo)致“垃圾”專利數(shù)量的增多或是專利授權(quán)難度的增加，均不利于科學技術(shù)的發(fā)展。如上文所述，對“所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員”認定標準存在質(zhì)疑者均認為，由于人工智能生成技術(shù)方案本身就具備很強的創(chuàng)造力導(dǎo)致技術(shù)方案容易授權(quán)，提出以“一般技術(shù)水平的人工智能”標準取代“普通技術(shù)人員”標準。筆者認為，提出該觀點者是對專利法上“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的適用方式存在認識偏差，僅以“一般人工智能”替代“普通技術(shù)人員”表述的方式，達到提升創(chuàng)造性審查標準的目的是不切實際的。

從“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的適用角度看，根據(jù)《專利審查指南》第四部分2.2、2.4之規(guī)定，我國專利授權(quán)創(chuàng)造性判斷采“非顯而易見”標準，而判斷“非顯而易見”的主體即以“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”所掌握的知識和技能作為依據(jù)。專利法意義上的“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”既是一個“超凡的圣人”，也是一個“平庸的凡人”，其超凡之處體現(xiàn)在其對“知識”掌握的全面性上?？梢园堰@個“人”想象成一臺超級電腦，完整地保存有涉案專利申請日之前所屬技術(shù)領(lǐng)域的所有技術(shù)知識，同時具備隨時獲取任何現(xiàn)有技術(shù)的能力，并掌握應(yīng)用該日期之前的常規(guī)實驗手段的能力。不僅如此，在特殊情形下，該“人”還可以在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，并具備在其他領(lǐng)域獲取普通技術(shù)知識、現(xiàn)有技術(shù)和運用常規(guī)實驗手段的能力。而即使是一個如此強大的“圣人”卻又非?！捌接埂?，其不具備任何創(chuàng)造能力。但是，在現(xiàn)實世界中，根本無法找到這樣一位“超凡而又平庸的”人，這一標準存在的目的僅是提示審查人員，其不是判定創(chuàng)造性的專家，評價創(chuàng)造性的標準是客觀的。因此，在進行創(chuàng)造性判斷時，往往將“所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員”知識和能力大小判斷的問題，轉(zhuǎn)化為將涉案專利與現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征進行對比的問題。因為，對于人的知識和技能的判斷本身就是困難的，人的能力絕非一成不變，所謂“所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員”標準，其內(nèi)容僅僅是從真實世界中抽象出來的客觀標準，不能與具體的人或人群相對應(yīng)。這就意味著，“所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員”標準在創(chuàng)造性審查中并無可操作性，它僅僅是為審查員樹立的一道抽象的審查尺度，創(chuàng)造性的有無依賴于對技術(shù)特征的對比。即使如上述學者所述將審查標準提升至“一般技術(shù)水平的人工智能”標準，但是何為“一般技術(shù)水平的人工智能”標準仍然難以在在創(chuàng)造性審查中有效適用。正因如此，在審查實踐中，普通技術(shù)人員所擁有的知識和技能往往僅是一種原則性的要求即要求審查員審查應(yīng)從客觀出發(fā)，而判斷涉案專利是否是非顯而易見在實際操作中是嚴格依照“三步法”進行比較式判斷，而非嚴格堅持真實世界中“所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員”所實際具備的能力[13]。創(chuàng)造性的審查最終都會轉(zhuǎn)化為運用“三步法”進行特征的對比，而“所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員”標準應(yīng)被視為一個“殼”，應(yīng)基于人工智能生成技術(shù)方案的產(chǎn)業(yè)走訪調(diào)研和數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析的實證研究，通過對“三步法”進行合理調(diào)整，完善人工智能時代創(chuàng)造性的判斷標準。而不是簡單地將創(chuàng)造性審查提升為“一般技術(shù)水平的人工智能”標準。

3.人工智能生成技術(shù)方案的實用性審查

(1)實用性審查的虛無化

對于傳統(tǒng)專利實用性審查標準不適用人工智能生成技術(shù)方案的爭論并不多。如有學者指出，人工智能生成技術(shù)方案滿足實用性要求并非難事，但是其中不可避免地需要人的因素介入[12]12。筆者贊同上述學者觀點，人工智能生成技術(shù)方案的實用性審查應(yīng)與傳統(tǒng)專利實用性審查標準保持同一性。但是，目前審查實踐中對于實用性的審查存在嚴重虛無化的問題，因?qū)嵱眯匀毕荻获g回的專利申請或被無效的專利聊聊無幾[1]37。實用性審查的功能并未在專利審查中得到發(fā)揮。筆者認為，應(yīng)重視實用性審查的作用，將其無差別地適用于傳統(tǒng)專利和人工智能生成技術(shù)方案的審查中。

避免實用性審查虛無化的最佳手段就是將實用性審查放置在“三性”審查的第一位。在對實用性進行審查后，再進入新穎性、創(chuàng)造性的審查。因為對于實用性的審查無需像新穎性、創(chuàng)造性一樣，建立在對現(xiàn)有技術(shù)的檢索基礎(chǔ)上，因此從節(jié)約成本和審查效率的角度出發(fā)可以減少由專利檢索帶來的資源浪費。另外，實用性的審查相對獨立，并非像新穎性與創(chuàng)造性之間的遞進關(guān)系，這也為實用性優(yōu)先審查提供了條件。但審查實踐中，人們并未真正認識到實用性審查的重要性，往往只是經(jīng)過簡單的考慮，只要不是明顯存在不能夠被實現(xiàn)、無法在產(chǎn)業(yè)上利用和不存在有益效果的情況下，就轉(zhuǎn)入對新穎性、創(chuàng)造性判斷之中。這種將實用性審查虛無化的做法，不利于維護專利授權(quán)的穩(wěn)定。實用性是調(diào)節(jié)人工智能生成技術(shù)方案專利化的安全閥，將實用性審查置于新創(chuàng)性審查之前，可以將那些由人工智能生成的明顯不屬于專利保護范圍的技術(shù)方案排除在外。更重要的是，對于實用性標準的準確定位和充分適用，既能夠彌補其他審查事項的漏洞，還能規(guī)避人工智能生成技術(shù)方案帶來的倫理和社會風險。

(2)實用性審查是調(diào)節(jié)人工智能生成技術(shù)方案專利化的安全閥

根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，對于實用性審查應(yīng)符合在產(chǎn)業(yè)上能夠制造或者使用和產(chǎn)生積極效果標準?！爱a(chǎn)業(yè)上能夠制造或使用”是指，技術(shù)方案具有在產(chǎn)業(yè)中被制造或者使用的可能性，并且該技術(shù)方案應(yīng)遵從自然規(guī)律并且應(yīng)當具有再現(xiàn)性?！爱a(chǎn)生積極效果”是指，技術(shù)方案所產(chǎn)生的經(jīng)濟、技術(shù)和社會效果是所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員能夠預(yù)料到的，且應(yīng)當是積極和有益的。

首先，通過對“能夠制造或者使用”標準的審查，可以將人工智能生成技術(shù)方案中那些無法被普通技術(shù)人員理解再現(xiàn)的技術(shù)方案排除在外，從而對人工智能生成技術(shù)方案的數(shù)量增長進行限制。以計算機算法為基礎(chǔ)的人工智能技術(shù)究其本質(zhì)是以計算機語言作為基礎(chǔ)。由于計算機語言具備不易被人理解的特點，很多情況下計算機能夠告訴人們答案，但卻無法告知人們答案產(chǎn)生的原理，這就是所謂的計算機與人類溝通過程中的“黑匣子”。這時可以通過“能夠制造或者使用”標準進行判斷，即本領(lǐng)域普通技術(shù)人員能否根據(jù)該方案獲得其披露的效果，如果人工智能生成技術(shù)方案只是披露了技術(shù)效果，而對達到技術(shù)效果的步驟未能予以明確，導(dǎo)致本領(lǐng)普通技術(shù)人員智能在“真理”的彼岸望洋興嘆，則可以基于實用性要求不授予專利。同時，實用性審查“能夠制造或者使用”標準與專利授權(quán)條件的“說明書充分公開”密切相關(guān)，“說明書充分公開”要求即說明書應(yīng)當對發(fā)明或者實用新型做出清楚、完整的說明，以所屬性技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準。如果說明書在公開程度不足或者存在錯誤和瑕疵導(dǎo)致技術(shù)人員無法通過說明書的指引獲得技術(shù)效果、解決技術(shù)問題，則該專利不能夠被授權(quán)。

其次，通過對“產(chǎn)生積極效果”標準的審查，可以對人工智能生成技術(shù)方案產(chǎn)生的倫理和社會風險進行控制，彌補人工智能客體審查時所遺留的漏洞。正如斯托里法官在“Lowell V. Lewis案”中的著名陳述，實用的發(fā)明是指能夠按照對社會有益的用途使用的發(fā)明，它與對公共道德、健康或者社會秩序有損害的發(fā)明或瑣碎的微不足道的發(fā)明相對[14]。對于實用性的審查，可以將那些不具有積極效益的技術(shù)方案排除在專利門外，與專利客體審查一起共同防范人工智能生成技術(shù)方案帶來的倫理風險和社會風險。例如“基因嬰兒”事件，雖然在新穎性和創(chuàng)造性的審查上應(yīng)當符合專利授權(quán)的要求，但在實用性審查角度來看，不具有“積極效果”，從而將其排除出專利保護范圍。

由此可見，實用性是人工智能生成技術(shù)方案專利化的安全閥。無論傳統(tǒng)專利還是對人工智能生成技術(shù)方案的審查都需將實用性作為優(yōu)先審查的對象，從而解決實用性審查虛無化問題。傳統(tǒng)專利實用性審查標準應(yīng)與人工智能生成技術(shù)方案實用性審查保持同一性，可以規(guī)避由人工智能生成技術(shù)方案專利化帶來的倫理和社會風險。

四、結(jié) 語

隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，新技術(shù)突破勢必會給專利審查制度帶來沖擊。但不能僅因新技術(shù)突破，就對傳統(tǒng)專利審查標準進行否定。事實上新技術(shù)突破，總會讓人們產(chǎn)生對傳統(tǒng)制度進行改革的感受。例如，多數(shù)學者曾主張3D打印技術(shù)的出現(xiàn)會對建立在社會分工與集中化大生產(chǎn)為基礎(chǔ)的專利制度產(chǎn)生沖擊，應(yīng)對傳統(tǒng)專利制度進行調(diào)整。但從實踐的效果上看，傳統(tǒng)專利制度并未因3D打印技術(shù)的出現(xiàn)產(chǎn)生適用上的障礙。德國學者在3D技術(shù)出現(xiàn)時就預(yù)測，未來10年3D打印技術(shù)發(fā)展不會對其本國的知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生影響。如卡多佐所言：“規(guī)則必須具有彈性，才能將不斷變化的事務(wù)囊括其中。”[15]任何法律制度在設(shè)立時都留有一定的裁量空間，專利“三性”審查的標準也不例外。因此，對于人工智能生成技術(shù)方案是否會對傳統(tǒng)“三性”審查帶來沖擊的問題，需要進行仔細的甄別。事實上，“三性”審查標準并未因人工智能技術(shù)的到來而失衡，現(xiàn)有技術(shù)大幅度增加、“專利流氓”、檢索不完全以及實用性審查虛無化等問題在人工智能出現(xiàn)前就已存在，不能將其作為提高人工智能生成技術(shù)方案“三性”審查標準的理由。應(yīng)當立足當下，考慮如何通過對傳統(tǒng)“三性”審查標準的合理適用，為人工智能生成技術(shù)方案的專利保護提供制度支持。

隨著“元宇宙”的到來，人類社會治理規(guī)則將產(chǎn)生翻天覆地的變化。人類社會規(guī)則將從現(xiàn)實世界延伸至虛擬世界。有學者提出了對元宇宙的基本治理邏輯即現(xiàn)實世界為“元宇宙”的發(fā)展提供法治，現(xiàn)實世界與虛擬世界交互時進行共治以及“元宇宙”的內(nèi)部生態(tài)系統(tǒng)建設(shè)和運行自治的社會治理原則[16]。人工智能技術(shù)作為“元宇宙”生態(tài)軟件技術(shù)的基點，其法律保護制度的構(gòu)建和完善實屬時代法治之需和生態(tài)發(fā)展之要。因此，對涉人工智能技術(shù)法律保護制度的構(gòu)建，將對即將面對的“元宇宙”社會治理問題提供基礎(chǔ)性制度保障。