張生 馬燕飛

在國際投資仲裁制度產(chǎn)生以前，外國投資者與東道國政府之間的投資爭端通常都會依據(jù)東道國政府的國內救濟途徑解決，在國際法層面，也不存在允許外國投資者直接針對東道國啟動爭端解決程序的機制；只有在少數(shù)情況下，外資保護會引發(fā)投資者母國提起的外交保護。在投資協(xié)定產(chǎn)生以前，有關外資保護的國際法都或多或少與外交保護有關。作為一種國家間爭端解決方式，外交保護雖然可以更好地確保投資者利益獲得保護，但它也容易被濫用，成為強國干預弱國的工具。特別是在19世紀和20世紀早期，發(fā)達國家常常通過外交保護維護本國國民在弱小的發(fā)展中國家的“商事利益”。

“二戰(zhàn)”后，國際法的一個發(fā)展趨勢就是國家的“退出”，這一特征在國際投資法領域體現(xiàn)得更加明顯。隨著國際投資協(xié)定的產(chǎn)生與發(fā)展，國際投資仲裁機制成為外國投資者維護自身權益的主要途徑。雖然雙邊投資協(xié)定中同時也規(guī)定了國家間仲裁機制，但它在實踐中鮮有應用，相比較而言，國際投資仲裁機制卻頻繁被使用。不過隨著投資仲裁案件數(shù)量的增長，投資仲裁機制的弊端也逐漸顯現(xiàn)。如今改革國際投資仲裁機制已經(jīng)成為共識，國家間爭端解決（SSDS）機制重新獲得重視。

在這樣的背景下，本文結合CAI中的國家間爭端解決機制展開論述，首先梳理在國際投資法下國家間爭端解決機制的歷史發(fā)展；接著詳細介紹CAI中的國家間爭端解決機制，并分析其特點和影響；最后，結合有關案例指出國家間爭端解決機制雖然能夠在一定程度上體現(xiàn)締約國對于國際投資爭端解決機制的控制與平衡，但我國也應注意避免國家間爭端解決機制的“政治化”。

一、投資法視角下國家間爭端解決機制的發(fā)展

在外資保護的國際法的不同發(fā)展階段，國家間爭端解決機制也發(fā)揮著不同的作用。概括起來，在國際投資法領域，國家間爭端解決機制主要經(jīng)歷了以下四個階段的發(fā)展：

（一）外交保護

作為一種傳統(tǒng)的解決一國國民與另一國之間的爭端的方式，外交保護有著較為豐富的國家實踐。常設國際法院在希臘訴英國的馬夫羅馬蒂斯巴勒斯坦特許權案中確認了外交保護的習慣國際法地位。在該案中，常設國際法院指出：當一國國民因另一國違反國際法的行為受到傷害并且無法通過普通渠道獲得救濟時，其母國有權保護其國民。母國代表其訴諸外交行動或者國際司法程序，實際上是在維護自己的權利。①See Mavrommatis Palestine Concessions(Greece v.Britain),PCIJ Judgment of 30 August 1924,Series A,No.2,p.12.但外交保護并非一項國際法義務，一國有權根據(jù)自己的政治意愿決定是否要代表本國國民實施外交保護。②See Ben Juratowitch,The Relationship between Diplomatic Protection and Investment Treaties,23 ICSID Review 13(2008).這使得外交保護具有較大的不確定性，同時一國也沒有國際法義務將通過外交保護所獲得的補償轉交給受影響的國民。③See Ben Juratowitch,The Relationship between Diplomatic Protection and Investment Treaties,23 ICSID Review 14(2008).另一方面，外交保護也容易導致爭端解決的“政治化”。國際法院法官內爾沃（Nervo）在巴塞羅那電車公司案中就曾指出：有關外交保護的歷史充斥著濫用、非法干涉弱國的國內管轄權，甚至以行使保護權為名進行軍事干預，以及通過實施制裁迫使一國政府作出賠償。①參見張生：《國際投資條約體系下外交保護的空間》，《中外法學》2017年第4期，第1091頁。也正是如此，隨著國際法的發(fā)展，外交保護作為一種爭端解決機制的功能在不斷降低，這在國際投資法領域表現(xiàn)得尤為明顯。隨著國際投資仲裁機制的設立，外國投資者可以直接將其與東道國政府的爭議提交仲裁機構審理，提起仲裁前不需要用盡東道國政府的當?shù)鼐葷彝顿Y者一旦勝訴，可以直接獲得東道國政府的補償。國際法院在迪亞羅（Diallo）案中也指出：當前關于外資保護的國際法主要就體現(xiàn)為雙邊投資保護協(xié)定（BIT）、《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（以下稱《ICSID公約》）等多邊投資協(xié)定以及投資者與東道國政府所簽訂的投資合同。外交保護只有在不存在有效的投資協(xié)定或者投資協(xié)定不發(fā)揮作用等很少見的情況下，才能發(fā)揮功用。②See Diallo Case(Guinea v.Democratic Republic of Congo),Judgment,ICJReports 2007,p.582.

《ICSID公約》中明確了一旦外國投資者提起了仲裁請求，就排除了投資者母國同時提起外交保護的可能?！禝CSID公約》第27條第1款明確指出：“締約國對于其國民和另一締約國根據(jù)本公約已同意交付或已交付仲裁的爭端，不得給予外交保護或提出國際要求，除非該另一締約國未能遵守和履行對此項爭端所作出的裁決?！?/p>

（二）美國友好通商航海條約中的國家間爭端解決機制

在BIT產(chǎn)生之前，發(fā)達國家之間的外資保護的國際條約主要體現(xiàn)為友好通商航海條約（FCN）。1794年的英美FCN，即杰伊條約中就已經(jīng)包含了涉及征收財產(chǎn)爭端的仲裁條款，在此后的1799年到1804年間，依據(jù)該條款作出的仲裁裁決就多達500多個。③See Mark Janis,An Introduction to International Law 92(Little Brown&Co.Law&Business 1988).不過，19世紀早期的美國FCN中大多并未納入國家間爭端解決的第三方程序，在爭端發(fā)生后，戰(zhàn)爭成為解決爭議的主要方式，而FCN則為締約方提供宣戰(zhàn)前的談判途徑。

19世紀末，美國開始承認并在商業(yè)條約中納入第三方機制解決國家間爭端。1891年美國與剛果的FCN規(guī)定，當事雙方之間涉及條約條款的“有效性、解釋、適用或執(zhí)行”的任何未通過外交途徑解決的爭端將提交給仲裁庭，該決定對各方具有約束力。④See United States-Congo FCN,Article XIII.1899年海牙常設仲裁法院（PCA）成立后，美國簽訂了多項仲裁公約，同意無法通過外交途徑解決的“具有法律性質或與條約解釋有關”的爭端可提交給PCA。⑤例如，美國與秘魯于1908年簽署的仲裁公約第1條規(guī)定：“兩締約方之間可能產(chǎn)生的法律性質的分歧，或與對現(xiàn)有條約的解釋有關的分歧，若無法通過外交解決，則應提交根據(jù)1899年7月29日的公約在海牙設立的常設仲裁法院，以和平解決國際爭端……”類似的規(guī)定還可見于美國與挪威、荷蘭等于1908年簽訂的仲裁公約第1條。然而，兩次世界大戰(zhàn)期間，美國簽訂的FCN并未規(guī)定爭端解決條款，也未包含戰(zhàn)前的談判規(guī)定，同時美國并未承認1921年成立的常設國際法院的強制管轄權。在這種情況下，爭端當事方只有單獨達成協(xié)議或相關爭議受一般仲裁公約管轄時，爭端才能通過仲裁等第三方程序解決。第二次世界大戰(zhàn)結束后，美國在政策上普遍同意將具有約束力的第三方爭端解決程序納入FCN，并承認國際法院的管轄權，即當事方之間涉及條約解釋或適用的任何爭端，如果不能通過外交途徑解決，應提交給國際法院，除非雙方同意通過其他方式和平解決。①See Won-Mog Choi,The Present and Future of The Investor-State Dispute Settlement Paradigm,10 Journal of International Economic Law 731(2007).

（三）雙邊投資協(xié)定中的國家間爭端解決機制

世界上第一個雙邊投資協(xié)定——德國—巴基斯坦BIT于1959年簽訂時，并不包含允許外國投資者直接提起國際投資仲裁的條款，但它明確規(guī)定了國家間爭端解決機制。在爭端解決條款設置上，現(xiàn)在的投資協(xié)定既包含了投資者—東道國爭端解決（ISDS）機制，也包含了國家間爭端解決（SSDS）機制。從二者的適用范圍來看，SSDS機制適用于締約方之間產(chǎn)生的關于投資條約“解釋和適用”的爭端，ISDS機制則適用于投資者和東道國之間產(chǎn)生的具體的投資爭端。

參考美國2012年BIT范本，國家間爭端解決條款一般表述為：締約雙方間任何關于本條約解釋和（或）適用的爭端，如果不能通過磋商或外交途徑解決，可應一締約方請求提交仲裁庭依據(jù)相關國際法規(guī)則作出具有拘束力的決議或裁決。一般來說，磋商或談判是國家間仲裁的前置程序，只有通過磋商或談判締約雙方仍未能達成協(xié)議，才能啟動國家間仲裁程序。同時，BIT中也會規(guī)定相應的期限、仲裁員的任命、準據(jù)法、裁決的執(zhí)行等一系列事項。實踐中，締約方運用BIT中國家間仲裁機制解決投資爭議的案件較少，典型的有秘魯訴智利案、意大利訴古巴案和厄瓜多爾訴美國案等。在國家間爭端解決機制適用過程中，首先應滿足適用該機制的前提條件，即存在法律爭端。②參見朱明新：《“被遺忘”的機制：投資爭端解決的國家－國家仲裁程序研究》，《國際法研究》2016年第5期，第113頁。此外，國家間爭端解決機制的適用范圍是與條約解釋和適用有關的爭議，即締約雙方之間對條約相關條款的含義理解和解讀的爭議或者對相關條款在適用于一國采取的特定行為或措施時產(chǎn)生的爭端。國家間仲裁程序的啟動存在以下幾種情形：第一，締約雙方對條約相關條款的解讀存在異議，一國請求仲裁庭對該條款進行抽象解釋，而并不要求另一國及其國民因該異議受到或可能受到實質性損害。第二，在條約適用上，外國投資者母國請求仲裁庭宣告東道國采取的措施或行為違反了條約義務，或東道國請求認定其采取的措施或行為未違反條約義務。第三，在外國投資者與東道國之間發(fā)生投資爭端時，投資者母國行使對其國民的外交保護權，利用國家間仲裁程序向東道國提出訴求。

從表面上看，SSDS和ISDS兩種機制的適用范圍不同，適用主體各異，一般情況下兩者是并行不悖的。即外國投資者與東道國之間的仲裁不妨礙國家與國家之間的爭端解決。如中國—新加坡BIT（1985）第13條第12款規(guī)定：“當爭議涉及本協(xié)議的解釋或適用時，本條的規(guī)定（投資者—國家間爭端）不應妨礙締約方使用第14條規(guī)定的程序（締約國之間的爭端）。”加拿大—委內瑞拉BIT（1982）第7條第2款也存在同樣的規(guī)定。但是，由于SSDS機制條文文本的寬泛性，加上ISDS機制在實踐運用時通常涉及投資協(xié)定條款的解釋和適用問題，因而兩者存在一定的沖突或重合關系。比如，在2003年意大利訴古巴案中，意大利代表其16名本國投資者啟動國家間爭端解決機制，向古巴提出索賠。仲裁庭多數(shù)成員認為，如果外國投資者已經(jīng)訴諸投資者—國家仲裁程序，意大利就不能再行使外交保護。然而在該案中，外國投資者沒有提起任何國際索賠請求，仲裁庭因此認定意大利有權根據(jù)古巴—意大利BIT第10條通過國家間爭端解決機制行使外交保護權。有時一國為了免除一項ISDS仲裁帶來的不利影響，也會通過啟動SSDS機制來暫停或推翻之前的仲裁。例如，在Lucchetti訴秘魯案中，智利投資者對秘魯提起ICSID仲裁后，秘魯要求中止該仲裁程序，認為相關仲裁請求是智利和秘魯之間的國家間爭端。秘魯根據(jù)秘魯—智利BIT第8條提起了國家間爭端解決機制，尋求對BIT第2條中適用于Lucchetti投資的時間限制作出解釋。但是，秘魯要求暫停仲裁程序的請求并未獲得ICSID仲裁庭支持。此外，在厄瓜多爾訴美國案中，在美國投資者已經(jīng)將爭端訴至國際投資仲裁庭的情況下，厄瓜多爾也以條約解釋為由針對美國啟動國家間仲裁程序。雖然《ICSID公約》第27條排除了ISDS機制與SSDS機制的并用，但是該規(guī)定只適用于ICSID仲裁機制，而多數(shù)投資協(xié)定中并未規(guī)定兩種機制只能擇其一適用。①實踐中的例外有，德國—波蘭BIT（1989）第10條、中國—東盟FTA（2009）投資章節(jié)第14條第8款、《東盟全面投資協(xié)定》（2009）第34條第3款，這些協(xié)定條款都納入了《ICSID公約》第27條的規(guī)定。

（四）ISDS改革背景下的國家間爭端解決機制

近年來，隨著投資仲裁案件數(shù)量的增長，國際投資仲裁機制暴露出諸多問題，如裁決不一致、仲裁成本過高、仲裁員缺乏獨立性和公正性、仲裁程序缺乏透明度等。在此背景下，ISDS機制改革成為各國的共識。除了通過更改本國BIT范本來限制投資仲裁外，在雙邊和多邊層面，一些國家選擇終止、退出或修訂原有的投資協(xié)定，如發(fā)展中國家玻利維亞、厄瓜多爾和委內瑞拉等先后退出《ICSID公約》，印度則在終止部分BITs的同時開展了BITs的重新談判。ICSID于2016年啟動第四次規(guī)則修訂工作，重點關注仲裁員選任、程序透明度、仲裁費用等問題。2017年，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）第三工作組在多邊層面啟動關于ISDS機制改革的工作，旨在討論出各國都能接受的改革方案。

在這樣的背景下，ISDS機制在BITs中的作用被削弱，甚至被放棄，SSDS機制則被賦予更大的作用。例如，美國與澳大利亞2004年簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定的投資章節(jié)沒有包含ISDS機制；澳大利亞和新西蘭在加入CPTPP時通過互惠協(xié)定聲明它們之間的投資不適用ISDS機制；①參見張生：《CPTPP投資爭端解決機制的演進與中國的對策》，《國際經(jīng)貿(mào)探索》2018年第12期，第96頁。加拿大則拒絕美墨加協(xié)定（USMCA）中的ISDS機制。巴西對ISDS機制一直持消極態(tài)度，作為國際投資條約體系的“局外人”，②參見魏丹、唐妍彥：《從國際投資規(guī)則的旁觀者到引領者——巴西CFIA模式研究》，《武大國際法評論》2019年第5期，第64頁。雖然其在20世紀90年代簽訂了14個BIT，但都未獲得批準。從2015年開始，截至目前，巴西已經(jīng)與印度等13個國家簽訂了投資合作與便利化協(xié)定。與傳統(tǒng)BIT相比，巴西推出的此類投資協(xié)定更加注重東道國的監(jiān)管權，強調爭端預防，并放棄了傳統(tǒng)的ISDS機制，在爭端未能通過爭端預防機制的聯(lián)合委員會解決時，締約方可通過國家間仲裁機制解決爭議。

二、《中歐全面投資協(xié)定》中國家間爭端解決機制的內容

在國家間爭端解決機制方面，CAI中共包含四種類型的解決方式，除了第五部分的國家間爭端解決機制一般規(guī)定外，還特別在第四部分規(guī)定了關于投資與可持續(xù)發(fā)展爭端的分歧處理機制；在第三部分第二節(jié)第8條第7款規(guī)定了關于補貼嚴重影響投資利益時締約方應盡最大努力尋求解決方案的爭端解決例外條款；在第六部分的機構設置條款中規(guī)定的關于緊急和重要事項的解決方式?？偟膩碚f，CAI的爭端解決規(guī)則內容具體細致，而且在第五部分“爭端解決”中還專門通過附件對國家間爭端解決方式的程序規(guī)則作了詳細的規(guī)定。

（一）SSDS機制的一般規(guī)定

CAI第五部分“爭端解決”規(guī)定了國家間爭端解決機制，第2條對該部分的適用范圍作出了明確規(guī)定，即該部分適用于與協(xié)定條款的解釋和適用有關的任何爭端。根據(jù)第1條的規(guī)定，SSDS機制構建的目的不僅是解決爭端，而是更加注重爭端的避免和預防，從而為中歐雙方達成爭端解決方案提供便捷和高效的途徑。在爭端發(fā)生后，締約雙方即中歐雙方應首先進行磋商，磋商可由締約一方提起，締約另一方在規(guī)定時間內答復。若締約另一方未答復或雙方未在相應時間內完成磋商，又或者經(jīng)磋商未能達成一致的解決方案，此時締約一方可申請成立仲裁專家組（具體流程見圖1）。仲裁專家組的成立不需要締約另一方的同意，只須將仲裁請求遞交締約另一方即可。

CAI規(guī)定了詳細的仲裁規(guī)則，如仲裁專家組的組成、職能和職權范圍，仲裁程序中止或終止的條件、適用法和解釋規(guī)則，以及仲裁專家組臨時報告和最終報告的作出、報告的執(zhí)行和執(zhí)行審查等；還規(guī)定了臨時救濟機制，即當被訴方不能履行最終報告、未發(fā)出履行通知，或仲裁庭認定其未履行、履行不符合規(guī)定時，仲裁申請方可請求通過談判達成賠償協(xié)議，若經(jīng)談判無法達成，則申請方可向被訴方發(fā)出擬中止義務的通知，或不請求談判直接發(fā)出中止義務的通知。在仲裁程序中，該部分第19條還專門規(guī)定允許第三方參與，即締約雙方境內的自然人和法人均可通過提交法庭之友陳述表達利益訴求。此外，附件中還專門對SSDS機制的程序規(guī)則作了詳細的規(guī)定。值得注意的是，《新加坡調解公約》生效后，國際社會越來越重視調解在解決國際投資爭端中的作用，除了磋商和仲裁外，CAI也將調解作為解決中歐間爭端的重要方式之一。調解具有充分的自愿性，在爭端發(fā)生后，締約雙方可在任何時候自愿同意進行調解，從而達成解決方案。

圖1《中歐全面投資協(xié)定》爭端解決機制流程圖（國家間爭端解決）

此外，CAI第六部分“機構設置和最終條款”規(guī)定：依據(jù)協(xié)定設立的投資委員會可以通過爭端雙方依據(jù)SSDS中的調解程序所達成的雙方都同意的解決方案。

（二）可持續(xù)發(fā)展爭端解決

一直以來，歐盟都注重對人權、勞工權益及環(huán)境的考慮。在歐盟以往簽訂的貿(mào)易投資協(xié)定中，幾乎都包含了可持續(xù)發(fā)展的專門章節(jié)，CAI也不例外。相對于歐盟來說，我國目前簽訂的雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定并沒有將可持續(xù)發(fā)展作為單獨章節(jié)。因而，對中國來說，CAI可以看做中國在投資與可持續(xù)發(fā)展領域條約實踐中作出的創(chuàng)造性嘗試?？v觀CAI的“投資與可持續(xù)發(fā)展”章節(jié)，可以發(fā)現(xiàn)文本用語具有非強制性，大多采用“strive to”（努力）一詞，但該章節(jié)專門規(guī)定了適用于可持續(xù)發(fā)展爭議的爭端解決機制，能夠在一定程度上增強該部分義務的約束力。

由于CAI第四部分“投資與可持續(xù)發(fā)展”特別規(guī)定了適用于與可持續(xù)發(fā)展有關的爭端解決機制，因而該類爭端并不適用CAI第五部分的國家間爭端解決的一般規(guī)定。值得注意的是，協(xié)定文本第四部分中并沒有用“dispute settlement”即“爭端解決”這一表述，而是通過“mechanism to address differences”即“解決分歧的機制”與國家間爭端解決機制進行了區(qū)分?？沙掷m(xù)發(fā)展爭端解決部分共包括6個條款，規(guī)定了磋商和專家組程序兩種爭端解決方式，與國家間爭端解決機制一般規(guī)定一樣，磋商程序為專家組程序的前置程序，只有經(jīng)磋商未能解決爭議才能申請設立專家組（具體流程見圖2）。同樣，該部分也詳細規(guī)定了專家組的組成、職權范圍、議事規(guī)則、程序的中止和終止以及專家組報告的作出等，也允許締約各方境內的自然人或法人向專家組提交法庭之友書面陳述。

圖2《中歐全面投資協(xié)定》爭端解決機制流程圖（可持續(xù)發(fā)展爭端解決）

（三）關于補貼的爭端解決

補貼問題是歐盟關注的一個核心問題。自2020年以來，為了應對外國補貼對歐盟內部市場的不利影響，歐盟委員會先后發(fā)布了《針對外國補貼建立公平競爭環(huán)境白皮書》和《關于扭曲國內市場的外國補貼的條例草案》，旨在對非歐盟成員國的補貼可能扭曲歐盟內部市場的問題建立全新審查制度。歐盟對于我國企業(yè)所獲得的補貼尤為關注。CAI第三部分“監(jiān)管框架”中包含了對于補貼的規(guī)定。其中第二部分第8條“補貼的透明度”中第6款和第7款專門規(guī)定了關于補貼的爭端解決規(guī)則，將磋商作為解決補貼爭議的方式。即若一締約方認為有關補貼對涵蓋投資利益產(chǎn)生或可能產(chǎn)生負面影響，可以向另一方書面說明該負面影響，并請求進行磋商。此時，締約雙方應進行磋商。請求方可以在磋商中要求締約另一方提供額外的補貼信息，比如補貼的政策目標、補貼金額等，被請求方則應在收到請求之日起90日內提供有關信息。經(jīng)磋商后，如果請求方認為補貼已經(jīng)或可能產(chǎn)生重大負面影響,則被請求方應盡其最大努力尋求雙方都可以接受的可行解決方案。第8條最后一款特別規(guī)定，該條第7款的規(guī)定不受第五部分國家間爭端解決機制的約束。

（四）投資委員會對于緊急和重要事項的解決

除了上述三種國家間爭端解決方式外，CAI第六部分還要求締約雙方設立投資委員會（Investment Committee）。投資委員會由主持中歐經(jīng)貿(mào)高層對話的中歐雙方副總理級別的官員擔任共同主席（co-chairs）。第六部分第1條第6款規(guī)定，如果一締約方認為存在有關協(xié)定解釋與適用的緊急和重要事項，締約一方代表可以要求投資工作組的共同主席在接到其請求30日內，將該事項作為緊急事項進行討論，以達成一致意見。如果無法達成，締約一方可以請求將該事項提交投資委員會共同主席討論。從廣義上看，這里的事項也涵蓋締約雙方之間的爭議。這一規(guī)定為解決締約雙方間的緊急事項提供了途徑。

三、《中歐全面投資協(xié)定》中國家間爭端解決機制的特點

相較于其他投資協(xié)定中的國家間爭端解決方式，CAI中的爭端解決方式具有以下特點：

第一，全面性。根據(jù)CAI“爭端解決”部分的適用范圍條款可知，CAI的SSDS機制適用于“與協(xié)定條款的解釋和適用有關的任何爭議”。CAI除了涵蓋傳統(tǒng)的投資協(xié)定條款，同時也納入了一些新議題，如投資自由化和便利化、公平競爭、可持續(xù)發(fā)展、氣候變化等，還包括隱私和數(shù)據(jù)保護等WTO協(xié)定尚未涉及的議題。根據(jù)范圍條款，與以上條款有關的所有爭端都可以通過SSDS機制解決，可見該機制涵蓋范圍廣泛。

第二，專業(yè)性。專業(yè)性主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，CAI第四部分和第五部分包含了十分詳細的程序性規(guī)定。第四部分為與可持續(xù)發(fā)展有關的投資爭議，規(guī)定了專門的爭端解決方式，雖然可持續(xù)發(fā)展章節(jié)的文本措辭呈現(xiàn)非強制性特征，但通過專門的爭端解決程序，可在一定程度上增強該部分條款的約束力，且該部分的分歧解決機制規(guī)則詳細，可執(zhí)行性強，無論是磋商程序還是專家組程序，都有相應的明確規(guī)定，能夠實現(xiàn)相關爭端的有效便利解決。第五部分的國家間爭端解決機制同樣具有詳細具體的程序性規(guī)定，從磋商、調解、仲裁專家組等程序的選擇，到爭端解決方案的達成、專家組報告的作出和執(zhí)行，以及各個程序的期間、專家的任免和執(zhí)行救濟等，都能夠找到可依據(jù)的詳細規(guī)則。另一方面，CAI針對不同的類型的爭端作出了不同的規(guī)定。除了第五部分對國家間爭端解決機制進行一般規(guī)定外，還特別對可持續(xù)發(fā)展、補貼等特定爭端規(guī)定了專門的爭端解決規(guī)則。

第三，靈活性。首先，CAI中規(guī)定了多種爭端解決方式，不僅包含磋商等常用的爭端解決方式，與傳統(tǒng)BIT相比，它還納入了調解，并規(guī)定了詳細的程序規(guī)則。在《新加坡調解公約》已生效的背景下，CAI將調解作為爭端解決方式之一，符合國際貿(mào)易投資爭端解決領域的新發(fā)展趨勢，①參見漆彤、范曉宇：《國際投資爭端調解機制的發(fā)展與制度困境》，《中南大學學報（社會科學版）》2020年第5期，第58-69頁。有助于爭端友好、高效解決，并充分尊重締約雙方的意愿。其次，CAI中的SSDS機制允許締約方自主決定進行臨時救濟，即當一方不履行或不適當履行仲裁專家組報告時，另一方經(jīng)通知后可自行進行報復，中止條約義務。需要說明的是，此處的臨時救濟機制區(qū)別于WTO爭端解決機制，WTO爭端解決機制下的當事方只有在經(jīng)授權報復后才能暫停條約義務，這在一定程度上也凸顯了CAI規(guī)定的靈活性。最后，CAI為與可持續(xù)發(fā)展有關的爭議解決提供了專門機制，包括磋商和專家組程序，并對可持續(xù)發(fā)展爭端解決進行了區(qū)別化靈活安排。與協(xié)定中第五部分SSDS一般規(guī)定相比，可持續(xù)發(fā)展爭端解決中專家組報告的約束力更低，締約方無須直接執(zhí)行最終報告，而是根據(jù)報告經(jīng)磋商自行決定解決措施。而且，適用于可持續(xù)發(fā)展爭端解決的專家組程序中并不包括SSDS項下的臨時救濟，即在處理可持續(xù)發(fā)展相關爭端時，締約方不能自行決定中止條約義務。除了可持續(xù)發(fā)展爭端例外，在補貼問題上，CAI也規(guī)定了專門的爭端解決規(guī)則，排除了第五部分SSDS機制在補貼領域的運用，而同時規(guī)定WTO爭端解決機制的適用不受影響，體現(xiàn)了允許締約方在多邊基礎上進行雙邊磋商的靈活態(tài)度。

四、《中歐全面投資協(xié)定》中國家間爭端解決機制的影響

（一）為國際投資協(xié)定中國家間爭端解決機制提供范本

相較于傳統(tǒng)的“歐式”投資協(xié)定，如今的投資協(xié)定在內容上和范圍上有了很大發(fā)展。除了傳統(tǒng)的投資促進和投資保護議題，投資協(xié)定也逐漸涉及市場準入、國有企業(yè)和補貼等議題。傳統(tǒng)上這些議題是貿(mào)易法的涵蓋范圍，但目前WTO正陷入僵局，通過投資協(xié)定可以更有效地解決締約方在這些議題上的分歧。這也體現(xiàn)出國際投資法并不是一個“自給自足”的機制，它與貿(mào)易法有著十分密切的聯(lián)系。但與此同時，隨著協(xié)定涵蓋范圍的增加，投資協(xié)定的談判需要更高的專業(yè)性，這對于不少發(fā)展中國家而言是一個較大的挑戰(zhàn)。作為一個先進的全面投資協(xié)定，CAI可以成為未來其他國家締結投資協(xié)定的范本。在ISDS機制改革背景下，國家間爭端解決機制重回各國的視野，CAI的談判和達成正面回應了國際投資法領域目前所面臨的問題，其中規(guī)定了詳細的具有專業(yè)性的SSDS機制，這對其他國家特別是發(fā)展中國家商簽投資協(xié)定具有重要的借鑒價值，也能為不同國家在國際投資爭端解決機制改革路徑方面分歧的協(xié)調與彌合提供參考。①參見張生：《中歐雙邊投資協(xié)定談判的進展、焦點與影響》，https://www.guancha.cn/zhangsheng/2020_09_29_566683_2.shtml，2022年1月8日訪問。

（二）與《中歐全面投資協(xié)定》中的ISDS機制相互補充

國際投資仲裁機制作為投資爭端解決“去政治化”的產(chǎn)物，在幫助投資者尋求國際救濟、便利投資爭議解決方面發(fā)揮了重要作用。但在ISDS機制面臨改革的背景下，國際社會開始考慮ISDS機制的替代性選擇。是否在投資協(xié)定中納入ISDS機制成為現(xiàn)階段國際投資談判中最具爭議的問題之一，一些歐盟成員國也表示了對在歐盟委員會談判的貿(mào)易協(xié)定中納入ISDS機制的擔憂。②IISD,State-State Dispute Settlement in Investment Treaties,https://www.iisd.org/system/files/publications/best-practices-state-state-dispute-settlement-investment-treaties.pdf,visited on 7 January 2022.

CAI中尚未規(guī)定ISDS機制，中歐雙方表示將會繼續(xù)就該議題展開談判。對比分析中國和歐盟提交給UNCITRAL第三工作組的關于ISDS機制改革的方案，可以看出：兩方雖然都主張保留獨立的第三方爭端解決機制，但在具體提議方面卻有明顯不同。一個突出的體現(xiàn)是，歐盟的投資法庭體系不再允許外國投資者選擇仲裁員，而我國則主張保留外國投資者的這一權利。除了通過UNCITRAL第三工作組正在進行的討論彌合雙方的分歧外，雙方通過CAI已經(jīng)達成一致的內容，包括SSDS機制，對于推動后續(xù)談判也提供了很好的基礎。

另一方面，SSDS機制也可以彌補ISDS機制涵蓋范圍上的不足?？v觀歐盟近來已經(jīng)簽訂的投資協(xié)定可以看出，其中規(guī)定的ISDS機制的適用范圍被進一步壓縮。2019年歐盟與越南簽訂的投資保護協(xié)定第三章B部分規(guī)定了ISDS機制，其中適用范圍被限制為僅適用于外國投資者與東道國之間關于相應措施涉嫌違反第二章“投資保護”規(guī)定以及措施給外國投資者造成損失或損害的爭端。這就意味著只有相關措施已經(jīng)或者可能違反“投資保護”中的規(guī)定時，外國投資者才能依據(jù)條約啟動ISDS機制尋求救濟，因此并不是所有的與涵蓋投資有關的爭議都能尋求ISDS機制救濟。在這種情況下，由于SSDS機制的適用范圍較為廣泛，與條約解釋和適用的爭議都能通過該機制解決，因而未被ISDS機制范圍條款涵蓋的爭議可通過尋求SSDS機制解決。

（三）可能導致爭端解決的“政治化”

與投資者—東道國爭端解決機制不同，國家間爭端解決機制的當事雙方是締約國，無論通過磋商談判方式還是通過仲裁方式解決投資協(xié)定條款解釋和適用上的爭端，都避免不了雙方之間的直接政治和經(jīng)濟較量。在有些情況下，東道國也會通過將外國投資者與其之間的投資爭端上升為條約解釋和適用爭議而啟動國家間爭端解決機制來解決投資爭端。

在勞工爭議等人權問題和一些比較敏感的議題上，國家間爭端解決機制的運用會使得有關爭議更具有“政治化”的色彩。這一點在歐盟的實踐中體現(xiàn)得最為明顯。自1992年以來，歐盟就將人權看做貿(mào)易協(xié)定的組成部分，并且堅持在與第三國所簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中加入人權條款。《里斯本條約》后，歐盟獲得了共同商業(yè)政策方面的專屬管轄權，人權條款也出現(xiàn)在了歐盟與其他國家所簽訂的貿(mào)易協(xié)定和投資協(xié)定中。人權影響評估成為歐盟判斷是否與第三國簽訂貿(mào)易協(xié)定的重要考量。理論上，歐盟會根據(jù)締約相對方是否滿足人權保護標準而終止給予另一締約方貿(mào)易協(xié)定下的優(yōu)惠待遇。①See Sheng Zhang,Human Rights and International Investment Treaty Regime:How to Bridge the Gap?7 Chinese Journal of Comparative Law 465-467(2019).

實踐中，歐盟也會利用貿(mào)易協(xié)定下的爭端解決機制解決與人權有關的勞工問題,突出的代表就是歐盟—韓國勞工爭議案。在該案中，歐盟與韓國于2010年簽訂的自貿(mào)協(xié)定中專章規(guī)定了貿(mào)易和可持續(xù)發(fā)展問題，并對勞工權益保護作出了相應承諾。與CAI一樣，歐盟—韓國FTA在貿(mào)易和可持續(xù)發(fā)展章節(jié)專門規(guī)定了適用于可持續(xù)發(fā)展的爭端解決程序，包括磋商和專家組程序，經(jīng)磋商未能解決的事項可請求成立專家組進行審查。關于專家組報告的約束力，與CAI中締約雙方可以根據(jù)報告自行協(xié)商確定爭議解決方案不同，歐盟—韓國FTA要求締約雙方“應盡最大努力”（shall make their best efforts）采納專家組的意見或建議。在歐盟—韓國勞工爭議案中，歐盟認為，歐盟—韓國FTA生效以來，韓國未充分履行相關勞工條款。2018年12月，歐盟因此提出與韓國就勞工權益保障問題展開磋商。經(jīng)磋商，雙方并未達成一致。2019年7月，歐盟請求成立專家組解決相關勞工爭議。歐盟提出，韓國國內法——《工會和勞動關系調整法》中的相關規(guī)定違反了歐盟—韓國FTA的相關條款。專家組經(jīng)審查，部分支持了歐盟的主張，認定韓國《工會和勞動關系調整法》中的四項規(guī)定未能保護自由職業(yè)者和失業(yè)者的自由結社權，從而構成對歐盟—韓國FTA的違反，并向韓國提出了修改其現(xiàn)行勞動立法的具體意見。①See EU-Korea Panel of Experts,Panel of Experts Proceeding Constituted under Article 13.15 of the EU-Korea Free Trade Agreement:Report of the Panel of Experts,https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2021/january/tradoc_159358.pdf,visited on 7 January 2022.

從內容上看，在勞工議題和可持續(xù)條款爭端解決機制設置上，CAI與歐盟—韓國FTA有不少相似之處。CAI中設置專章規(guī)定了投資與可持續(xù)發(fā)展問題，其中就包括較為具體的勞工權益保護和分歧解決機制。磋商程序作為專家組程序的前置程序，意味著在勞工爭議發(fā)生后締約雙方需要針對勞工爭議展開面對面的談判協(xié)商，各方都可基于自身的政治利益和目的表達訴求、達成談判合意。若無法達成協(xié)議，則可以啟動專家組程序。值得注意的是，不同于歐盟—韓國FTA，CAI中的專家組報告對締約方并沒有強制約束力。在專家組報告作出后，雙方根據(jù)報告自行磋商談判，達成最終的解決措施合意。這表明，在CAI中，可持續(xù)發(fā)展章節(jié)的國家間爭端解決機制不如歐盟—韓國FTA中的相應機制的強制力強。但我們不能忽視的是，在CAI的談判以及批準過程中，歐盟對于中國勞工議題的關注。2013年9月，歐洲議會在授權歐盟委員會與中國展開雙邊投資協(xié)定談判時，就明確要求關注我國的強制勞工安排。2015年，歐洲議會在一項中歐關系的決議中呼吁要在CAI中針對環(huán)境和勞工議題制定有約束力的可持續(xù)發(fā)展條款。2020年，在一項有關《中歐地理標志協(xié)定》的決議中，歐洲議會呼吁在議會層面設立CAI實施的監(jiān)督機制。②See European Parliament,EU-China Comprehensive Agreement on Investment,https://www.europarl.europa.eu/legislative-train/api/stages/report/current/theme/a-balanced-and-progressive-trade-policy-to-h arness-globalisation/file/eu-china-investment-agreement,visited on 7 January 2022.除了關注勞工議題，歐洲議會還將中國新疆的棉花爭議問題與CAI的批準掛鉤。③See European Parliament,EU-China Comprehensive Agreement on Investment,https://www.europarl.europa.eu/legislative-train/api/stages/report/current/theme/a-balanced-and-progressive-trade-policy-to-h arness-globalisation/file/eu-china-investment-agreement,visited on 7 January 2022.這些都使得CAI的談判與批準有著明顯的“政治化”色彩，而歐盟對于中國香港問題的關注，更體現(xiàn)出干涉我國內政的傾向。

五、我國的考慮與應對

（一）ISDS機制與SSDS機制的協(xié)同運作

盡管在上訴機制的具體設置方面，中歐之間還存在差異，但是雙方都允許外國投資者將國際投資爭議提交第三方爭端解決機制。CAI也明確了在協(xié)定簽訂后，雙方繼續(xù)就投資保護條款和ISDS機制展開磋商。鑒于ISDS機制與SSDS機制在適用上存在一定的重合和沖突，就有必要明確兩種機制之間的協(xié)同運作方式，促進投資爭端的有效解決，同時也避免兩者之間的沖突。

我國目前所簽訂的投資協(xié)定很少直接明確ISDS機制與SSDS機制的關系，只有2012年簽訂的中國—加拿大BIT指出：當投資爭議涉及東道國政府提出的金融審慎措施抗辯時，國際投資仲裁庭不能就金融審慎例外條款以及在何種程度上對投資者的訴請構成有效抗辯進行裁定。此類事項應由國家間仲裁庭進行裁定，國家間仲裁庭的裁定應轉交至國際投資仲裁庭，并對國際投資仲裁庭具有約束力。相比較而言，歐盟的做法要更具體一些。歐盟—越南投資保護協(xié)定第3.58條第1款基本沿襲了《ICSID公約》第27條第1款的規(guī)定，明確了當外國投資者將爭議提交投資仲裁后，投資者母國不能再提起外交保護，除非東道國沒有遵守或履行相關裁決。該投資保護協(xié)定第3.58條第2款指出：當某一措施具有一般適用（general application）的性質時，針對該措施可以同時存在ISDS機制和SSDS機制，但是，該款沒有明確兩種機制并存的情況下，如何避免兩種機制針對同一措施作出不同的甚至截然相反的認定。

我國在與歐盟進行ISDS機制談判時，可以考慮在協(xié)定條款中一方面明確ISDS機制和SSDS機制所受理的爭端的范圍，比如，明確哪類爭議只能通過SSDS機制解決。另一方面，要澄清國家間爭端解決程序的裁決是否以及在何種情況下對ISDS爭端解決程序具有約束力，可以通過引入相關國際法原則來預防兩種機制的重合或沖突。比如，在CAI中引入既判力原則（res judicata），要求如果同一爭端已通過ISDS機制或者SSDS機制解決，那么東道國、投資母國和外國投資者應尊重已決裁決的既判力，避免就同一爭端再次啟動爭端解決程序，維護國際司法的權威性，節(jié)約司法成本。

（二）投資協(xié)定與其他國際條約或國際法機制的協(xié)調運作

雖然最近的投資協(xié)定在內容上越來越多涵蓋可持續(xù)發(fā)展等議題，但投資協(xié)定的主要功能仍然是保護和促進投資。①See Wenhua Shan&Hongrui Chen,China-US BIT Negotiation and the Emerging Chinese BIT 4.0?in Chin Leng Lim(ed.),Alternative Visions of the International Law on Foreign Investment 244(Cambridge University Press 2016).在可持續(xù)發(fā)展的原則下開展投資雖有助于經(jīng)濟社會的協(xié)調可持續(xù)運行，但對于現(xiàn)有的投資協(xié)定來說，相關條款的納入仍是少數(shù)。歐盟和美國等發(fā)達成員主張在投資協(xié)定中納入勞工等條款，根本原因是它們認為勞工標準較低的發(fā)展中國家在勞工方面獲得了相對于發(fā)達國家的不公平優(yōu)勢，①See Archana Jatkar,Human Rights in the EU-India FTA:Is It a Viable Option?1 Great Insights 9-10(2012).并將它們面臨的失業(yè)和收入差距不斷擴大等問題歸因于發(fā)展中國家的廉價勞動力。印度等發(fā)展中國家則大多不愿在投資協(xié)定中納入勞工等可持續(xù)發(fā)展條款。在歐盟與印度的自貿(mào)協(xié)定談判中，印度就堅決反對將人權、環(huán)境和勞工標準等問題納入其中，認為這是歐盟在利用它們開展保護主義策略，并主張勞工問題應由國際勞工組織處理。②See Archana Jatkar,Human Rights in the EU-India FTA:Is It a Viable Option?1 Great Insights 9-10(2012).一項關于歐盟—墨西哥全球協(xié)定和歐盟—智利聯(lián)系協(xié)定中人權條款影響的調查也顯示，這些協(xié)定中的人權條款并不足以激勵墨西哥和智利進行人權改革。③See Isabelle Loannides,The Effects of Human Rights Clauses in the EU-Mexico Global Agreement and EU-Chile Association Agreement:Ex-post Impact Assessment,https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/794f22b2-f737-11e6-8a35-01aa75ed71a1/language-en,visited on 8 January 2022.

關于可持續(xù)發(fā)展的問題，例如人權、勞工、環(huán)境等，應同時在相應領域的國際層面展開討論，努力達成專門性公約，通過專門組織機構解決相關事項，并與投資協(xié)定一同協(xié)調運作，共同促進國際投資的發(fā)展。在中歐關系中，中歐自1995年以來就通過定期開展人權對話來解決人權問題，中歐人權對話取得的成果可在中歐CAI談判中加以運用，從而避免國家間爭端解決機制的“政治化”。

（三）完善相關勞工立法與實施

在CAI談判過程中，勞工議題被視為中歐雙方談判的難點之一。直到2020年11月第34輪談判時，中歐雙方還在就勞工問題進行重點討論。最終，我國政府在CAI中表示同意有效執(zhí)行其批準的國際勞工組織（ILO）公約，還同意繼續(xù)努力批準國際勞工組織關于強迫勞動的基本公約。在國際勞工組織的八項基本公約中，我國目前批準的有四項，④這四個國際勞工組織公約包括《第100號同工同酬公約》《第111號消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》《第138號最低就業(yè)年齡公約》和《第182號禁止最惡劣形式童工勞動公約》。但關于強迫勞動的第29號、第105號基本公約，即《強迫勞動公約》和《廢除強迫勞動公約》，我國尚未批準。同時，我國還承諾考慮批準被國際勞工組織列為“現(xiàn)代化”（up to date）的其他公約。CAI還要求締約雙方依據(jù)2008年《國際勞工組織關于爭取公平全球化的社會正義宣言》和2019年《國際勞工組織關于勞動世界的未來百年宣言》，實施能夠推動體面勞動議程目標的投資政策。

雖然CAI目前被歐盟擱置，我國尚不用考慮條約的實施問題，但在勞工問題上，我國宜早做打算。2021年9月，我國正式申請加入《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（CPTPP），在勞工議題上，CPTPP專門通過第19章明確要求締約方采納和維持國際勞工組織1998年通過的《關于工作中的基本原則和權利宣言及其后續(xù)措施》載明的基本勞工權利，也包括了要求締約方有效實施各自相關勞工法的規(guī)定。第19章還專門就勞工爭議解決設置了詳細的爭端解決機制。這些規(guī)定也意味著我國需要在完善勞工立法上繼續(xù)努力。

我國在考慮履行CAI下的勞工條款義務時應注意以下問題：首先，雖然CAI并未明確列出締約方批準關于強迫勞動兩項公約的時間表或確定日期，但我國仍須通過一系列行動來顯示我國在為批準關于強迫勞動的兩項公約進行努力。其次，我國已經(jīng)批準了26項國際勞工組織公約，由于CAI特別要求締約方有效執(zhí)行已批準的公約，但并未進一步規(guī)定執(zhí)行的具體事項，因而就在一定程度上加大了公約有效履行的適當性判斷難度?；诖耍覈鴳⒁庋芯恳雅鷾使s的執(zhí)行問題，避免因違反勞工公約而造成對CAI的違反。最后，我國應加強《勞動法》《最低工資規(guī)定》《勞動合同法》《女職工勞動保護特別規(guī)定》等有關法律的有效實施，確保有關最低工資標準、工作時長、職業(yè)安全和健康相關的可接受的工作條件的規(guī)定能夠得到很好的執(zhí)行。①參見李西霞：《試論TPP勞工標準、其影響及中國的應對策略》，《法學雜志》2017年第1期，第91頁。

六、結論

在國際投資領域，投資爭端的解決從早期的以投資母國的外交保護為主發(fā)展為主要依靠國際投資仲裁，經(jīng)歷了由“政治化”向“非政治化”轉變的過程，特別是《ICSID公約》的目的之一就是實現(xiàn)投資爭端解決的“非政治化”。CAI中的國家間爭端解決機制呈現(xiàn)出全面性、專業(yè)性和靈活性的特征，它不僅對CAI的其他條款，特別是ISDS機制產(chǎn)生影響，同時也會對未來國際投資法的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。但我國也應關注歐盟在勞工等議題的爭端解決方面的“政治化”意圖，我國在推動ISDS機制談判，明確ISDS機制與SSDS機制的相互關系的同時，也應主張CAI與中歐人權對話機制的協(xié)同運作，以充分發(fā)揮CAI保護與促進投資以及實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的目標。