儲德林，張利民

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215026)

一、引言

國際郵寄送達因高效的特點能有效減少國際送達程序的拖延，但在《海牙送達公約》(以下簡稱《公約》)之下，一些國家對其中的郵寄送達條款提出了保留，使得這一送達方式在實踐中引發(fā)了諸多糾紛。在《公約》實施之后，此類爭議在其原始成員國的美國表現(xiàn)尤甚，既包括美國本國對公約條款理解上的差異，也包括美國向外國郵寄送達產(chǎn)生的沖突。但從晚近美國司法態(tài)度的轉(zhuǎn)變及其國內(nèi)訴訟法顯現(xiàn)出的特征來看，其中存在一些經(jīng)驗值得我們重新思考我國對國際送達的認知。無論對于送達采取何種觀念，國際民事訴訟所要解決的核心問題為私方當(dāng)事人之間的爭議，如此，我們似應(yīng)秉持這樣一種立場：凡有利于解決爭議，有利于提升國際送達效率，在不損害核心主權(quán)利益的同時，放開對郵寄送達的束縛也未嘗不可。這又需以熟悉國際郵寄送達在美國的具體適用為前提，所謂“審視他人，檢視自身”，以一種更為開放的態(tài)度對待國際郵寄送達，可以拓寬郵寄送達的適用，便捷國際送達程序。

二、美國對于《公約》第10條(a)項的理解

在美國早期的理論界及司法實踐中，結(jié)合國際民商事案件，對《公約》第10條(a)項是否允許《公約》締約國直接郵寄送達存在爭議。美國一些法院和法律評論員將《公約》解讀為允許原告向外國被告直接郵寄文書，但另外一些法院則持反對觀點，認為《公約》并未授權(quán)原告采取直接郵寄方式(1)Charles Bankston v.Toyota Motor Corporation, 889 F.2d 172(8th Cir.1989).。探討《公約》體制之下的域外送達途徑有助于理解美國實踐中產(chǎn)生的爭議。

《公約》第2至第6條確立了中央機關(guān)送達途徑，在該機制下，每一締約國必須指定一個中央機關(guān)負責(zé)接收或向其他締約國提出送達請求，并對此類請求進行形式審查；在審查無誤后，中央機關(guān)需自行或安排其他主管機關(guān)執(zhí)行送達請求，在執(zhí)行結(jié)束后，還應(yīng)將送達結(jié)果告知對方中央機關(guān)，如此形成一個閉環(huán)。與此同時，《公約》也確立了替代性的送達方式，第10條規(guī)定：“如送達目的國不表異議，本公約不妨礙：(一)通過郵寄途徑直接向身在外國的人送交司法文書的自由，……”。但在《公約》的英文文本中，第10條(a)項中使用的表述為“send”，而在《公約》的其他條款中均使用的是“service”或“to be served”類的表述。因而，對于這一條款是否允許郵寄送達，在美國引起了廣泛的討論，并在實踐中形成了兩種完全不同的做法。

美國第二巡回法院認為只要送達目的國不明確反對這一條款，第10條(a)項允許國際郵寄送達(2)Alkermann v.Levine, 788 F.2d 830(2d Cir.1986).；但第八巡回法院認為第10條(a)項與其他款項下的表述差異，原因在于《公約》并不意圖使第10條(a)項同于其他條款中所確立的送達方式，即第10條(a)項并不屬于《公約》允許使用的送達方式。因此，第八巡回法院認為“send”的含義是指在通過其他獲得《公約》授權(quán)使用的送達方式完成后，可以將送達后的文件加以郵寄(3)Charles Bankston v.Toyota Motor Corporation, 889 F.2d 172(8th Cir.1989).。其他巡回上訴法院以及地區(qū)法院對這一條款的理解也存在分歧。如華盛頓地區(qū)法院以及第三、第五、第九巡回法院認為根據(jù)第10條(a)項，美國原告可以使用郵寄送達方式完成域外送達，第一、第十巡回法院卻持相反立場，第四、第七以及第十一巡回法院對此亦觀點各異(4)See Jeffry B.Gordon, Service of Process by Registered Mail on a Japanese Defendant Is Ineffective under Article 10(a)ofthe Hague Convention of November 15, 1965 on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents in Civil and Commercial Matters, Bankston v.Toyota Motor Corp., 889 F.2d 172(8th Cir.1989), 23 VAND.J.Transnat’L.851, 854(1990).。

在聯(lián)邦法院之外，美國州法院對《公約》中的國際郵寄送達問題亦未達成一致觀點。早期實踐中，加利福尼亞州法院審理過一個典型的案件，認為第10條(a)項允許郵寄送達，但這一理解為加州上訴法院推翻。此外，紐約州、亞利桑那州法院也認為第10條(a)項不允許郵寄送達。

對于前述爭議，美國聯(lián)邦最高法院于2017年3月22日在Water Splash, Inc.v.Tara Menon(5)Water Splash, INC v.Tara Menon, 137 S.ct.1504(2017).的判決中做出了最終認定。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院Alito大法官認為《公約》并不禁止國際郵寄送達，并廢除了此前反對郵寄送達的判例。其理由如下：首先，《公約》明確規(guī)定其并不影響各締約國送交司法文書的自由，而送交(send)的含義十分寬泛，并未排除基于特定目的而完成文件的送交。因而，送交應(yīng)當(dāng)屬于送達的上位概念，送交的含義本身就包括送達。并且，《公約》起草者在將《公約》提交國會審議批準的美國總統(tǒng)以及國務(wù)卿的報告中，均認定《公約》允許直接郵寄送達，其他締約國亦做出此種認定，如中國就因反對郵寄送達而提出保留。其次，最高法院亦提出直接郵寄送達需同時滿足《公約》確立的兩項條件：一是送達目的國不反對郵寄送達，二是其他“準據(jù)法”授權(quán)使用郵寄送達。于此，美國確立了國際郵寄送達的雙向法律適用規(guī)則，即綜合考慮本國以及送達目的國對郵寄送達的態(tài)度來決定郵寄送達的法律適用。在該案之后，美國聯(lián)邦和地區(qū)法院對《公約》第10條a項是否允許郵寄送達達成了一致意見。在Jian Zhang v.BaiDu.Com Inc.(6)932 F.Supp.2d 561(S.D.New York.2013).案中，紐約州南區(qū)法院對原告向百度的郵寄送達給予否定。原因在于：中國在加入《公約》時，對其中的郵寄送達提出了保留，因而前述第一個條件無法得到滿足。法院還進一步認為，百度公司簽收了原告郵寄的傳票和起訴書雖已構(gòu)成對被告的實際通知，但此等實際通知并不構(gòu)成美國憲法所要求的適當(dāng)送達。

三、郵寄送達在美國的適用

(一)郵寄送達的主體

美國為普通法系國家，采取的是當(dāng)事人主義的訴訟構(gòu)造模式，當(dāng)事人在訴訟過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用，法院處于消極裁判地位。反映在美國的送達體制中，送達的主體主要是當(dāng)事人及其聘請的律師，且律師在送達中的身份為當(dāng)事人的代理人，其行為的發(fā)生及后果均依附于當(dāng)事人。值得注意的是，在美國早期的司法實踐中，送達并非私人事項，主要由法院官員執(zhí)行。18、19世紀，美國采用了英國普通法中的送達規(guī)則，對被告的送達通常由法院官員諸如法警或送達執(zhí)行員來執(zhí)行(7)See Sinclair, Service of Process: Rethinking the Theory and Procedure of Serving Process Under Federal 4(C), 73Va.L.Rev, 1197-1212(1987).。晚近以來，隨著郵寄送達在美國各州的普及，現(xiàn)在的郵寄送達更多地通過非政府或司法途徑來實施。例如，美國在2002年向海牙國際私法會議提出，將其原先指定為中央機關(guān)的美國司法部變更為一家從事郵政業(yè)務(wù)的私人公司，讓后者負責(zé)轉(zhuǎn)遞其他國家的送達請求。此舉表明送達程序的“私”屬性在美國的最終確立，然而此種轉(zhuǎn)遞機關(guān)并非我們所說的送達主體。實際上，根據(jù)美國法律，送達主體僅包括當(dāng)事人和法院(8)Fed.R.Civ.P.4.(2004).，具體體現(xiàn)為在確保外國當(dāng)事人能收到郵寄送達的文書前提下的當(dāng)事人自行郵寄送達，以及美國法院根據(jù)當(dāng)事人申請而裁定由法院書記員進行郵寄送達。

(二)郵寄送達法律適用

美國傳統(tǒng)意義上對郵寄送達的法律選擇的規(guī)定一般受法院地法支配，對此，1971年的美國《沖突法》第二次重述第126條、1986年《對外關(guān)系法》第三次重述第471條都作出了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，美國聯(lián)邦法院的郵寄送達程序便由《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第4條支配。但晚近國際私法理論和實踐的發(fā)展表明，單純依據(jù)法院地法進行送達程序的法律選擇難以滿足國際民商事案件判決承認和執(zhí)行的需要，如送達目的國的法律可能禁止某些特定的送達方式，進而影響判決在送達目的國的承認與執(zhí)行。在此背景之下，關(guān)于郵寄送達法律選擇的依據(jù)亦有所豐富。在Brockmeyer v.David C.May案中，聯(lián)邦第九巡回上訴法院指出，“我們必須跳出《公約》來尋找允許使用國際郵寄送達的依據(jù)。允許使用國際郵寄送達的任何授權(quán)性規(guī)定以及如何完成送達的要求，必須來源于審理案件的法院所在國的國內(nèi)法規(guī)則”(9)Brockmeyer v.David C.May, 383 F.3d.798(9th Cir.2004).at 802.。因而，在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》中，作為郵寄送達的法律依據(jù)或可包括以下三種。

第一，美國國內(nèi)法明確允許使用國際郵寄送達的規(guī)則為《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第4條f款(2)(C)(ii)項。根據(jù)該項規(guī)定，在相關(guān)外國法律不禁止此類送達方式的前提下，美國原告可以使用附帶簽收證明的國際郵寄送達，但需由受理案件的聯(lián)邦地區(qū)的執(zhí)行員進行郵寄送達。本條規(guī)定的邏輯前提是送達目的國的國內(nèi)法并不禁止郵寄送達，這是由于國際民商事案件一般超越一國領(lǐng)域，而送達程序的順利完成需要國家之間的互相配合，因此必須附加尊重送達目的國的國內(nèi)法的現(xiàn)實需要。同時，本條所規(guī)定的郵寄送達主體為美國法院的執(zhí)行員，因而排除了原告以及原告律師直接郵寄送達的可能。在Brockmeyer案中，法院便以郵寄送達的執(zhí)行主體并非法院執(zhí)行員為由，認定原告進行的國際郵寄送達不符合此項規(guī)定。此外，本條對郵寄送達的具體形式亦作出了要求——必須采取附帶簽收證明的郵寄方式，而禁止不要求簽收收據(jù)的常規(guī)郵寄方式。實際上，無論是要求法院執(zhí)行員來執(zhí)行郵寄送達，還是要求需以附帶簽收收據(jù)的郵寄形式，均是為確保外國當(dāng)事人實際收到、知悉郵寄送達的文書內(nèi)容的權(quán)利而確立的形式兼顧內(nèi)容的“雙重安全標準”。

第二，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第4條(f)款(3)項規(guī)定，聯(lián)邦地區(qū)法院可采取不為國際協(xié)定所禁止的任何方式進行送達。根據(jù)該項規(guī)定，只要不為國際協(xié)定所禁止，原告可采取任一送達方式來替代規(guī)則中明文規(guī)定的送達方式，這自然也應(yīng)包括郵寄送達。在美國實踐中，本條提及的替代性送達方式包括平信、電子郵件、公告以及電報等。但實際執(zhí)行情況并非如此簡單。對于能否使用替代性的送達方式仍需取決于地區(qū)法院的裁量權(quán)，即在獲得地區(qū)法院許可的前提下，美國原告可以通過郵寄方式向外國個人或公司進行送達。在1965年的Levin v.Ruby Trading Corp.案(10)Levin v.Ruby Trading Corp, 248 F.Supp.537(S.D.New York.1965).中，法院根據(jù)修訂前的第4條(i)款(1)(E)項授權(quán)允許原告通過常規(guī)郵件方式進行送達，但常規(guī)郵寄形式不符合前述“雙重安全標準”。因而法院最終認為，雖然根據(jù)第4條(i)款(1)(E)項，原告可采取常規(guī)郵件方式進行國際郵寄送達，但出于確保充分送達的“雙重安全標準”的考慮，減損了常規(guī)郵寄方式在本案件中的適用?？梢?，若原告選擇郵寄送達作為本條中的替代性送達方式，其必須首先獲得上級法院的批準使用替代性送達方式的許可。

第三，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第4條(f)款(2)(A)項規(guī)定，若不存在國際一致同意的方式或可適用的國際協(xié)定，則允許原告使用其他的送達方式，只要送達能夠給予被告合理通知。對于本條是否允許郵寄送達，美國學(xué)界和律師界存有爭議。反對的理由如下：其一，一般認為本條的適用情形為個人送達；其二，第4條(f)款(2)(C)(ii)項已經(jīng)對國際郵寄送達作出了明確的規(guī)定，因而對于第4條(f)款(2)(A)項不應(yīng)將其解釋為授權(quán)使用郵寄送達的依據(jù)。美國當(dāng)時的立法咨詢委員會認為“只有當(dāng)向受送達人送達的郵寄形式為要求附帶簽收收據(jù)時，郵寄送達才適當(dāng)”(11)See Gray N.Horlick, A Practical Guide to Service of United States Process Abroad, 14 Int’l Law.637, 640(1980).，從這個角度而言，第4條(f)款(2)(C)(ii)項包含了所有對于國際郵寄送達的要求，故不宜將第4條(f)款(2)(A)項再度解讀為允許國際郵寄送達。

因而，從美國最高法院確立的適用郵寄送達兩項原則來看，對于郵寄送達的法律適用需要結(jié)合文書發(fā)出國與文書發(fā)往國的法律來共同決定。具體為：在特定的國際民商事案件中，由審理案件的州法院依據(jù)該州送達規(guī)則來決定是否能使用郵寄送達；其后，法院還應(yīng)當(dāng)考察文書發(fā)往國是否對郵寄送達提出保留，以決定在該案中是否應(yīng)當(dāng)適用郵寄送達。換言之，在美國，《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第4條允許郵寄送達的規(guī)定僅能作為法院在認定本案中的郵寄送達是否合理的依據(jù)之一，而最終決定向外國當(dāng)事人郵寄送達是否適當(dāng)?shù)囊罁?jù)則需要依據(jù)《公約》共同決定。若外國對《公約》第10條(a)項的郵寄送達提出保留，則美國原告向外國當(dāng)事人進行的直接郵寄送達會被認定為不構(gòu)成適當(dāng)送達。

四、郵寄送達在中國的適用

(一)中國態(tài)度難滿足司法協(xié)助之需要

從大陸法系國家來看，法國、比利時、意大利、荷蘭、西班牙等國家對郵寄送達并未提出保留，而德國、日本、瑞士對《公約》第10條(a)項提出了保留(12)參見海牙國際私法會議官網(wǎng)，https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/specialised-sections/service，訪問時間截至2021年12月13日。，值得注意的是日本對該項的保留直到2018年12月21日才正式向海牙國際私法會議提出保留聲明(13)參見海牙國際私法會議官網(wǎng)，https://www.hcch.net/fr/instruments/conventions/status-table/notifications/?csid=407&disp=resdn，訪問時間截至2021年12月13日。。若將視角拓寬至《公約》全部成員國，反對郵寄送達的國家達35個，持“相對保留態(tài)度”(Qualified Opposition)的國家有4個，不反對的國家有40個(14)保留的國家有：阿根廷、奧地利、比利時、巴西、保加利亞、中國、克羅地亞、捷克、埃及、德國、希臘、匈牙利、印度、日本、韓國、科威特、立陶宛、馬耳他、馬紹爾群島國、墨西哥、摩納哥、黑山共和國、尼加拉瓜、挪威、波蘭、摩爾多瓦共和國、俄羅斯、圣馬力諾、塞爾維亞、斯洛伐克、斯里蘭卡、瑞士、前南斯拉夫的馬其頓共和國、土耳其、烏克蘭、委內(nèi)瑞拉；持“相對保留態(tài)度”的國家有：澳大利亞、拉脫維亞、斯洛文尼亞、越南。。

在中國立法和實踐中，對待郵寄送達采取的態(tài)度為“雙軌制”，即在純國內(nèi)民事案件中允許郵寄送達(15)《民事訴訟法》第88條規(guī)定：直接送達訴訟文書有困難的，可以委托其他人民法院代為送達，或者郵寄送達。郵寄送達的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。；而在具有涉外因素的案件中，對郵寄送達所采取的態(tài)度不盡相同。其中，在向非位于中國境內(nèi)的當(dāng)事人送達時，其法律依據(jù)為《民事訴訟法》第267條，該條第6款規(guī)定“受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達”；而在外國向位于我國境內(nèi)的當(dāng)事人進行送達時，我國又對作為此種送達的法律依據(jù)的《公約》第10條(a)項提出了保留。我國對待郵寄送達的態(tài)度可以從兩個方面加以理解：其一，在我國法院向外國進行郵寄送達時，需以該外國法律允許外國向其境內(nèi)郵寄送達為前提，如果相關(guān)外國法律并未做出此種授權(quán)，我國法院便不能采取郵寄送達；其二，由于我國針對郵寄送達提出保留的事實，外國并不能向我國境內(nèi)的當(dāng)事人進行郵寄送達。

從上述規(guī)定來看，中國與其他大陸法系國家不同，本身并不排斥郵寄送達在國際民商事案件中的適用，其所反對的僅為外國向我國境內(nèi)郵寄送達文書，而反對的理由為“郵寄送達將會侵犯我國主權(quán)和安全”。而實際上，1977年的《公約》特委會會議便已經(jīng)達成一致意見，即不應(yīng)將郵寄送達司法文書視為侵犯送達目的國的主權(quán)[1]139。除此之外，一方面認為外國向中國進行郵寄送達侵犯了中國的主權(quán)和安全，另一方面在外國法律允許郵寄送達的情況下，我國法律又允許向受送達人所在的外國進行郵寄送達。這種矛盾導(dǎo)致了我國域外郵寄送達制度的封閉性，顯然不符合國際司法合作的趨勢。除此之外，學(xué)界對我國“雙軌制”郵寄送達還存在互惠性的討論。有學(xué)者認為，按照互惠原則，對于郵寄送達應(yīng)當(dāng)持“己所不欲，勿施于人”的態(tài)度[2]6。由此，若認為在國際送達領(lǐng)域存在互惠性的要求，顯然中國的態(tài)度及做法并不滿足這一要求。

(二)送達主體單一

送達，有學(xué)者將其定義為“人民法院依照法定的程序和方式，將訴訟文書交給當(dāng)事人和其他訴訟參與人的行為”[3]266。這表明我國民事訴訟送達被定性為人民法院的一項職權(quán)行為，其主要目的在于保障訴訟進行，是法院單方面的職責(zé)和義務(wù)，訴訟中由此產(chǎn)生的不能送達的風(fēng)險和訴訟拖延責(zé)任也由法院單方承擔(dān)。而從國際民事訴訟法的角度來看，“送達指向被告投遞訴訟書狀的渠道”[4]155。筆者認為，后一表述似乎更能體現(xiàn)出送達的橋梁作用，完成送達的主體并不會造成送達秩序的混亂，因為多主體進行的送達方式的目的均為確保訴訟程序的進行，最終實現(xiàn)的是“殊途同歸”的效果。并且，我國對于送達的定性也導(dǎo)致法院在送達領(lǐng)域中承擔(dān)了過重的責(zé)任，這不僅浪費了司法資源，拖延了域外送達程序進程，也與我國對司法效率的渴求背道而馳。

如前所述，在美國，郵寄送達的主體可以是當(dāng)事人自行郵寄或當(dāng)事人申請由法院執(zhí)行員進行郵寄送達，《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》并未賦予送達主體任何其他權(quán)能，只要送達程序符合法律規(guī)定，滿足法律對正當(dāng)程序的要求，即可構(gòu)成正當(dāng)送達。事實上，送達主體的多元化不僅能滿足正當(dāng)程序的需要，也能提升送達效率、減輕法院負擔(dān)。與之相對應(yīng)的是，在我國法院司法資源短缺的背景下，國內(nèi)民事訴訟法學(xué)者們也曾提出送達主體多元化的建議。如有學(xué)者指出，“從尊重當(dāng)事人的程序主體權(quán)出發(fā)……跳出送達的職權(quán)本位觀，省思民事送達制度的應(yīng)然目的”[5]89，更多地發(fā)揮當(dāng)事人在送達程序中的主體作用。

誠然，公正是司法所孜孜以求的終極目標，但從整個社會利益來看，必要的司法效率也是公正的一種體現(xiàn)，畢竟“遲來的正義是非正義”。因此，對法院而言，需以最小的成本實現(xiàn)司法公正；對當(dāng)事人而言，也需以縮短訴訟周期和成本的方式實現(xiàn)正義，而允許郵寄送達并提升當(dāng)事人在郵寄送達中的參與度將會使得送達效率大大提升。

五、中國對郵寄送達的完善

(一)送達職權(quán)主義觀念的調(diào)整

我國對于送達的定性與大陸法系國家一致，即認為送達是法院的專屬職權(quán)。從我國職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造來看，對于送達的這一認知原本也無可厚非。只是在司法資源日益匱乏、“案多人少”壓力陡增的今天，我們需要重新思考送達在訴訟中的性質(zhì)問題。

目前，我國的訴訟構(gòu)造有進一步向當(dāng)事人主義趨同的趨勢，學(xué)界也主張在送達領(lǐng)域可以構(gòu)建一種“法院送達為主，當(dāng)事人送達為輔”的送達方式。對此，綜合考慮送達效率與訴訟經(jīng)濟原則后，筆者認為可以借鑒美國的相關(guān)經(jīng)驗，拓寬送達主體，以實現(xiàn)減輕法院負擔(dān)的目的。在此基礎(chǔ)上，筆者對外國向我國直接郵寄送達是否損害我國司法主權(quán)持商榷態(tài)度。原因有三。首先，即使我國仍堅持認為送達屬于法院的職權(quán)，但這一職權(quán)與司法主權(quán)并不存在直接相關(guān)性。如前所述，送達的主要功能在于通知當(dāng)事人，并由此帶來程序或?qū)嶓w上的法律效果。送達功能本身更多地體現(xiàn)了一種在訴訟程序中的中介行為，該行為的履行或不履行雖然也會產(chǎn)生訴訟上的效果，但并非對訴訟的干預(yù)，因為司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)，而送達行為并不會干預(yù)這種判斷權(quán)的行使，其只是為判斷權(quán)的行使提供前提基礎(chǔ)。其次，在國際民商事案件中，鑒于案件雙方本質(zhì)上屬于私法關(guān)系的當(dāng)事人，所以案件所牽涉的利益也僅為雙方利益，并不涉及國家?；诖耍蛞环疆?dāng)事人郵寄送達并不會對送達目的國的國家安全和利益帶來損害。即使在極端情況下，郵寄送達并不符合正當(dāng)程序的要求，如出現(xiàn)由于郵寄送達文書未經(jīng)翻譯導(dǎo)致當(dāng)事人無法讀懂的情況，當(dāng)事人也可通過相應(yīng)途徑提出送達不適當(dāng)?shù)目罐q。最后，在美國的實踐中，當(dāng)事人可以作為郵寄送達的主體，其所進行的郵寄送達亦屬于私人行為。根據(jù)國際法，一國可以禁止外國在其領(lǐng)域內(nèi)實施國家行為，而私人行為與外國官方和司法的行為性質(zhì)不同，若認為私人行為侵犯國家的主權(quán)，則也很難說得通。因而，對于私人采取郵寄送達的行為并沒有違反國際法，也沒有侵犯外國的司法主權(quán)。

據(jù)此，筆者認為正如何其生所言，“將送達僅視為一種手續(xù)、一種程序，可能會使我們在進行制度設(shè)計時，放下思想的包袱，……更能靈活和科學(xué)地采用各種方式、各種技術(shù)手段實現(xiàn)送達的目的”[2]36。

(二)撤回對郵寄送達的保留

關(guān)于我國對國際郵寄送達的態(tài)度，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)撤回對郵寄送達的保留，從而拓寬外國當(dāng)事人向我國進行送達的途徑。本文贊同這一觀點。但也有學(xué)者出于我國現(xiàn)行的職權(quán)主義構(gòu)造以及對國內(nèi)當(dāng)事人保護的立場上表示反對。反對理由如下：我國在審判方式上仍屬于職權(quán)主義國家，因而對于郵寄送達有著特殊的程序和要求；郵寄送達通常不要求文字的翻譯，我國國民并不能理解文書的含義；外國郵寄送達的方便，會引起我國公民訴訟成本的增加；在職權(quán)主義下，我國公民不能向域外郵寄送達，而外國當(dāng)事人可以向我國郵寄送達，因而會對我國當(dāng)事人產(chǎn)生不利[2]36。

對此，筆者認為，對于訴訟構(gòu)造的原因可以通過觀念轉(zhuǎn)換的方式進行解釋，在不否認送達具有“公”的性質(zhì)的同時，可放開承認其“私”的性質(zhì)，進而允許私人進行送達，此時，我國公民亦可向外國進行郵寄送達。因而，結(jié)合職權(quán)主義訴訟構(gòu)造的現(xiàn)狀，可以通過立法上的完善加以明確。加上晚近要求當(dāng)事人在訴訟程序中承擔(dān)更多責(zé)任的呼聲，放開承認郵寄送達的“私”的性質(zhì)也可作為拓寬郵寄送達主體的理論前提。于此，可通過立法，先行拓寬送達主體引領(lǐng)觀念革新，再逐步完善當(dāng)事人郵寄送達的具體規(guī)定?？刹扇∫韵路绞絹硗晟莆覈F(xiàn)行的域外送達程序：對于郵寄送達的選擇，可由當(dāng)事人向法院提出申請或法院依職權(quán)裁決，在法院批準或裁決之后，郵寄送達程序的完成可由當(dāng)事人自行完成。由此，當(dāng)事人參與送達程序，既能減輕法院的負擔(dān)，又能發(fā)揮當(dāng)事人在民事訴訟中的主體作用，進而推動送達效率的提升。

對于當(dāng)事人利益保護涉及的兩個方面，筆者認為，對于郵寄送達的翻譯要求，完全可以在撤回保留的同時提交一份要求“凡向我國境內(nèi)當(dāng)事人郵寄送達的必須附帶中文文本翻譯”的聲明，于此便能解決我國國民不能理解郵寄送達的文書內(nèi)容的問題；對于允許外國向我國郵寄送達會增加我國當(dāng)事人訴訟成本的這一觀點，雖然禁止外國向位于我國境內(nèi)的當(dāng)事人郵寄送達可以延長外國的送達時間，卻并不能阻止外國向該當(dāng)事人送達，因為《公約》之下還規(guī)定了其他送達途徑。禁止外國向我國郵寄送達所帶來的唯一影響即為延長送達時間，拖延訴訟進程而已，而拖延的訴訟進程也會導(dǎo)致我國當(dāng)事人卷入訴累，從根本上不利于國際民商事爭議的解決。

(三)明確允許郵寄送達的國家名錄

由于國際郵寄送達跨越國境的特征，加上不同國家對郵寄送達定性的分歧，綜合導(dǎo)致國際郵寄送達的法律適用具有一定的復(fù)雜性，體現(xiàn)為需要兼顧文書發(fā)出國、送達目的國甚至判決執(zhí)行國的國內(nèi)法規(guī)定。在目前的實踐中，我國地方各級人民法院由于現(xiàn)實的局限性，無從考證哪些國家允許郵寄送達，哪些國家不允許郵寄送達。加上最高人民法院、司法部、外交部也并未提供這方面的資料，這就使得法院在處理這類事項時無從著手。因而，出于便利法院在特定案件中授權(quán)允許或裁決適用郵寄送達方式，我國還需要制定允許郵寄送達的國家名錄，以明確哪些國家允許郵寄送達，哪些國家不允許郵寄送達，并發(fā)揮對法院在郵寄送達的法律適用上的指導(dǎo)作用。

六、結(jié)論

郵寄送達為《公約》下最為簡便的送達途徑，但其在我國的適用并未產(chǎn)生便利送達的結(jié)果，因為我們在域外送達的定性上堅持司法文書的送達屬于法院的司法職權(quán)行為，因而具有嚴格的公屬性和屬地性。這種觀念無疑會嚴重束縛我國目前實踐中對送達效率的需求。并且，外國向我國直接郵寄送達并不會干預(yù)我國司法權(quán)的行使，因而也不會侵犯我國的司法主權(quán)。由此，本文認為我國需要借鑒美國對國際郵寄送達的態(tài)度以及在實踐中的做法，對我國現(xiàn)有的觀念加以革新，并撤回在《公約》中提出的保留。于此，方能實現(xiàn)域外送達的便利性，提升域外送達效率，這才能與《公約》的宗旨和目的相契合。