穆永強，王月融

（蘭州理工大學 法學院，甘肅 蘭州 730050）

電視節(jié)目模式版權作為著作權領域出現(xiàn)的新事物、新對象，亟待通過著作權法予以規(guī)制。新修改的《著作權法》已于2021年6月1日實施，其中的修改條款對電視節(jié)目模式版權保護具有重要指導意義，值得我們多加關注，在充分論證后為其提供一些解決思路。

一、電視節(jié)目模式獲得著作權法保護的重要意義

電視節(jié)目版權作為一個整體進入交易市場，除去不被知識產(chǎn)權保護的思想創(chuàng)意和已進入公共領域的內容，交易最為核心的部分是電視節(jié)目模式［1］70。相較電視節(jié)目本身，電視節(jié)目模式更為抽象，但其在節(jié)目版權確權認定中又有著無可替代的重要作用。

首先，從節(jié)目制作流程來說，電視節(jié)目模式是制作一檔節(jié)目的必備要素。制作電視節(jié)目需要經(jīng)過多個流程，前期策劃、中期攝制和后期技術缺一不可［2］。前期策劃階段的構思與設想是制作者本次創(chuàng)作主旨的核心體現(xiàn)，在這一步驟中，制作者會將腦中的想法撰寫成電視節(jié)目模式進行表達。所謂電視節(jié)目模式，就像是一檔電視節(jié)目完成形態(tài)的規(guī)劃藍圖，它既不同于可以被歸納為視聽作品類型的電視節(jié)目本身，也不同于為制作新節(jié)目而提出的想法創(chuàng)意，而是對節(jié)目總體規(guī)劃的高度凝練。通過使用電視節(jié)目模式，制作團隊就可以拍攝出同類的系列節(jié)目。據(jù)此，理論界和實務界提出可以通過保護電視節(jié)目模式版權來限制電視節(jié)目之間的模仿程度，鼓勵開發(fā)原創(chuàng)新節(jié)目，由此才有了電視節(jié)目模式版權保護問題的出現(xiàn)。

其次，從侵權認定角度來說，電視節(jié)目模式是進行比較判定的重要要件。在電視節(jié)目模式形成之前，構思和創(chuàng)意都屬于思想范疇，其落實到節(jié)目模式創(chuàng)作過程時，電視節(jié)目制作者開始將思想表達化，使其具有被著作權法保護的可能。電視節(jié)目模式形成之后，在節(jié)目的中期攝制及后期技術階段貫穿始終。后兩個階段可以看作是對前期電視節(jié)目模式的具體實施和實踐應用。雖然中后期電視節(jié)目的拍攝和制作會因嘉賓即興反應、游戲過程把控、后期技術因素等呈現(xiàn)出一些改變，相比完全按照劇本走的、可控的影視作品存在不同［3］，但其實這些不穩(wěn)定因素對判定是否侵權影響不大。利用節(jié)目模式制作系列節(jié)目，僅僅要求每期的核心內容一致，細枝末節(jié)的變化并不影響模式的運用。在判定是否構成侵權時，法官主要認定雙方的節(jié)目模式是否構成實質性相似，對于非實質的、微觀方面的不同不做評價。實際上，在侵權認定中，如果不找到節(jié)目模式這種貫穿始終、相對不變的常量進行比較，對于拍攝過程和后期制作存在的變量則無法進行對比，也沒有對比的意義。

由此，電視節(jié)目版權保護的重點就落到了對電視節(jié)目模式的保護上。我國法律制度體系中對電視節(jié)目模式版權沒有明確提及的法律條文，而其他國家對電視節(jié)目模式類型評價不一，對電視節(jié)目模式版權的保護程度參差不齊［4］，主要關注點集中在電視節(jié)目模式是否屬于作品、屬于哪一類作品、電視節(jié)目模式侵權如何認定、認定后應當如何規(guī)制和處罰等方面。鑒于各國法律背景不同，我們不能簡單地照搬某些國家的法律規(guī)范來解決這一問題，而是要在兼采眾長的同時，結合我國實際國情做出判斷。

二、電視節(jié)目模式獲得著作權法保護的法理依據(jù)

電視節(jié)目模式能否被著作權法規(guī)制，最大難點當屬國際條約中規(guī)定的一項原則——“思想與表達二分法”。根據(jù)TRIPS協(xié)議第九條第二款，著作權保護的對象僅涉及表達為實體的內容［5］。保護范圍不會擴展到腦中的思想、程序、操作方法或數(shù)學概念本身［6］。反對者認為電視節(jié)目模式只是思想而不屬于表達，著作權法的規(guī)制范圍應限制在表達層面，從而推導出電視節(jié)目模式不能作為著作權法規(guī)制對象的結論。

事實上，電視節(jié)目模式是同時具備“思想”與“表達”兩種特征的、能夠被囊括進著作權法規(guī)制范圍的客體。在節(jié)目制作的各個流程中，電視節(jié)目模式貫穿始終。前期策劃階段，在未形成電視節(jié)目模式之前，多個創(chuàng)意點的集合以節(jié)目腳本的形式展現(xiàn)，這屬于思想范疇。制作者根據(jù)節(jié)目規(guī)劃的風格定位和市場需求挑選出制作所需的若干元素并將其組合在一起，凝練出一檔節(jié)目的總體框架結構，這時電視節(jié)目模式形成。這個總體框架結構是制作者腦中想法的外化呈現(xiàn)，應當屬于表達而受到著作權法保護。中期拍攝和后期制作階段，總體框架結構會作為成熟的常量元素被反復使用，有著很明顯的外部表現(xiàn)形式。綜上，電視節(jié)目模式可以歸屬為“表達”，具有得到著作權法保護的前提。

我國現(xiàn)行法律體系中對電視節(jié)目模式?jīng)]有明文規(guī)定。根據(jù)知識產(chǎn)權的法定主義原則，如果沒有明確條文對其進行規(guī)定，知識產(chǎn)權法就不能將電視節(jié)目模式納入法律規(guī)制范圍［7］。電視節(jié)目模式作為創(chuàng)作后固定的表達形式，如果要適用著作權法對其進行保護，就要認定其為《著作權法》保護對象——作品的一種。在新修改的《著作權法》中，第三條列舉的作品類型新增了一條兜底條款，即符合作品特征的其他智力成果也能夠作為作品得到著作權法保護［8］。根據(jù)新修改的《著作權法》規(guī)定的作品定義，電視節(jié)目模式要成為著作權法中的作品，需同時具備獨創(chuàng)性、智力成果、表現(xiàn)形式三個構成要件［9］。

首先，電視節(jié)目模式具有獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性是指作品系獨立完成并且具有原創(chuàng)性。新修改的《著作權法》在立法模式上更傾向于作者權體系，對作品獨創(chuàng)性的要求程度較高，不僅僅限于版權體系中遵循的“額頭出汗理論”，以行為的艱辛程度判斷行為結果的獨創(chuàng)性［10］。以前述電視節(jié)目模式的形成和性質來分析，如今我國的電視節(jié)目模式，無論是文字腳本還是燈光舞美等要素均已十分細化，不同檔節(jié)目編排的個性化選擇也大不相同，足以表達出作者的創(chuàng)作內容，應認定電視節(jié)目模式具有獨創(chuàng)性［11］。

其次，電視節(jié)目模式屬于制作者通過智力勞動創(chuàng)造的智力成果。制作者對題材選取、風格界定、人物設定、名稱宣傳、音樂演奏、舞臺布置、游戲設置、市場反應、廣告植入以及后期制作等諸多元素進行選擇，最終整合形成電視節(jié)目模式，將其構思作為精神產(chǎn)品向觀眾傳達出來，應認定其屬于制作者創(chuàng)造的智力勞動成果。

再次，電視節(jié)目模式能夠以一定的形式表現(xiàn)。從世界范圍大規(guī)模的電視節(jié)目模式版權交易能夠發(fā)現(xiàn)，可以通過購買或克隆電視節(jié)目模式制作出在節(jié)目風格、流程、背景等諸多方面雷同的節(jié)目，說明電視節(jié)目模式可以固定在有形載體上，以一定形式進行無限次的重復再現(xiàn)，多次表達［12］26。對電視節(jié)目模式進行交易的事實，以及對電視節(jié)目模式的抄襲、山寨現(xiàn)象，都證明電視節(jié)目模式是能夠以一定形式表現(xiàn)且?guī)斫?jīng)濟利益的知識產(chǎn)品。

綜上，電視節(jié)目模式兼具獨創(chuàng)性、智力成果、表現(xiàn)形式三個特征，符合我國著作權法對于作品的要求。電視節(jié)目模式可以作為作品受到著作權法保護［13］。

三、電視節(jié)目模式獲得著作權法保護的法律困境

廣電行業(yè)意識到電視節(jié)目模式版權的重要性后，希望在行業(yè)自律和市場調節(jié)之外尋求法律保護。但是到目前為止，電視節(jié)目模式在我國知識產(chǎn)權法律體系中仍然沒有明確的規(guī)定，將電視節(jié)目模式納入法律規(guī)制的范圍還存在相當大的阻力。

（一）缺乏取向一致的國際保護風向標

各國法律背景不同，對電視節(jié)目模式的認定也不同［14］。從國際上來說，沒有形成取向一致的保護風向標。跨國侵權案件沒有固定的判定標準，再加上跨國訴訟舉證困難、審理時間長等原因，維權的時間、金錢成本甚至超過版權本身的商業(yè)價值，在這種情況下，權利人選擇怠于維權，導致國際法律保護發(fā)展緩慢。從國內來說，中國的知識產(chǎn)權法律是在國際條約精神指導下新興的法律類型，國內學者對其研究時間較短，理論方向不太成熟，立法技術也有待完善。在國際風向尚不明確的情況下，中國還需要更多的時間對其進行研究探討，結合實際國情和人民需求來表達自己的態(tài)度。

（二）缺乏訴訟程序中的侵權認定標準

電視節(jié)目模式版權侵權案件被訴諸法庭，雙方當事人對簿公堂，此時需要法院判定是否有侵權行為。參照著作權糾紛案件中侵權的判定方法，我們可以適用“思想與表達二分法”進行判定。但是也要看到，僅僅適用“思想與表達二分法”是沒有辦法具體落到實處的［15］。由于電視節(jié)目模式組成元素繁雜多樣，侵權的認定并不如文字作品、美術作品那么清晰。雖然可以使用對比元素之間實質性相似的方法，但這給認定帶來了另一重困境，就是實質性相似和非實質性相似如何區(qū)分的問題。如果實質性相似的標準較為嚴格，那么基本無法認定不同制作團隊出品的節(jié)目模式之間有版權侵權現(xiàn)象；如果實質性相似的標準過于寬泛，細微元素相同或近似即構成侵權，反而限制了不同節(jié)目之間的合理借鑒和互相學習［1］72，不利于電視產(chǎn)業(yè)發(fā)展?？傊?，對電視節(jié)目模式版權的侵權判定標準是模糊的。如果沒有一套行之有效的判定標準，僅由法官裁決，則自由裁量的部分相對過大。

（三）缺乏專門機構和專業(yè)人士的審查鑒定

由于電視節(jié)目模式中包含大量媒體專業(yè)內容，通用技術和自身創(chuàng)新的界限不明，出于對案件負責的態(tài)度，往往需要第三方專家參與其中。從外部鑒定的角度來說，我國目前知識產(chǎn)權保護中心涉及的業(yè)務主要在專利方面，包括專利審查、快速導航、運營服務，著力點放在了新一代信息技術產(chǎn)業(yè)發(fā)展上，在電視節(jié)目模式主要涉及的著作權方面沒有相應的機構和專家進行確權和維權工作。從內部監(jiān)管的角度來說，我國傳媒行業(yè)采用的是“橫縱結合+第三方”機制：國家新聞出版廣電總局對全國范圍內各地方廣電局垂直監(jiān)管，各地方廣電局對自己轄區(qū)內的廣播電視臺分別監(jiān)管；第三方監(jiān)督則由廣電媒體涉及的各行業(yè)協(xié)會以及公眾來參與。所涉及的監(jiān)管項目集中在內容層面，涵蓋意識形態(tài)審查、重點節(jié)目審核、輿論監(jiān)督等方面，對電視節(jié)目模式版權問題并沒有相關規(guī)定［16］65。綜上，電視節(jié)目模式版權在專業(yè)審查鑒定上存在主體缺失的問題。

四、電視節(jié)目模式獲得法律保護的趨勢探究

目前，各國對電視節(jié)目模式這一事物的態(tài)度還沒有一致的國際風向標，但我們可以對各國經(jīng)典案例進行梳理，在此基礎上把握國際法律保護的發(fā)展趨勢，從而確立我國電視節(jié)目模式版權的保護基調。目前各國對電視節(jié)目模式版權的法律保護方式主要有以下幾種。

第一種是從電視節(jié)目模式市場交易的特性出發(fā)，將其認定為可以交換的商品后，適用合同法、商業(yè)秘密保護法規(guī)進行保護。首先，合同法是傳統(tǒng)民商法中最成熟的一種法律規(guī)制方式，同時也最符合買賣雙方的預期。買賣雙方只要簽訂了合同，即在雙方之間產(chǎn)生了保護電視節(jié)目模式版權的法律效力。其次，電視節(jié)目模式可以作為商業(yè)秘密進行保護。它的基礎落腳點在于，電視節(jié)目模式的制作內容包含很多機密的數(shù)據(jù)、技術性的操作和獨創(chuàng)性的編排，針對這部分技術手段和方法，具有天然保密性質的商業(yè)秘密保護法規(guī)能夠對其提供相應所需的保護［12］24。

第二種是將電視節(jié)目模式的內容進行元素分解，將分解后的具體元素分配給能夠進行規(guī)制的各領域法律，同時將全部電視節(jié)目模式作為一個整體兜底保護。這是一種通過“商標法+專利法+著作權法+反不正當競爭法”的方式來保護的渠道。其中，商標法保護節(jié)目的名稱、標志；專利法保護節(jié)目所使用的特定技術，該技術符合專利法標準即可申請專利［15］；著作權法保護節(jié)目劇本和寶典；最后，反不正當競爭法補充適用，發(fā)揮其維護市場經(jīng)濟秩序、維持公共利益平衡的作用。

第三種是將電視節(jié)目模式作為一個整體，認定其為著作權法保護客體——作品的一種，將其全部納入著作權法的保護范圍。這是一種直接又簡潔的著作權法保護方式。巴西和荷蘭采用這種保護方式，直接賦予電視節(jié)目模式獨立形式的著作權［12］24。

五、電視節(jié)目模式獲得著作權法保護的法律進路

（一）電視節(jié)目模式版權立法保護建議

1.明確著作權法的主導地位

電視節(jié)目制作人員集體創(chuàng)作的智力成果——電視節(jié)目模式，作為文學藝術創(chuàng)新作品尤其需要獲得著作權法的保護。對電視節(jié)目模式進行版權保護，一方面能夠使節(jié)目制作團隊策劃和編排新節(jié)目這種復雜的腦力勞動得到應有的經(jīng)濟利益，另一方面能夠激發(fā)節(jié)目制作團隊開發(fā)原創(chuàng)新節(jié)目的創(chuàng)作動力。在全球范圍內，已有先例對電視節(jié)目模式直接適用著作權法保護，這也是電視節(jié)目模式版權規(guī)制未來的發(fā)展方向。因此探究國內電視節(jié)目模式版權保護的法律進路，第一步就是要明確其在著作權法上的地位。

2.確立反不正當競爭法的補充地位

反不正當競爭法與知識產(chǎn)權法有著不一樣的立法角度，可以補充適用。國外許多國家也都有利用反不正當競爭法解決電視節(jié)目模式糾紛的先例，例如法國A2訴TF1一案［18］。在我國著作權法對電視節(jié)目模式版權進行直接保護之前，可以先行運用反不正當競爭法對節(jié)目模式侵權行為提起訴訟。

3.構建其他相關法律的協(xié)同保護機制

雖然商標法和專利法只能針對自身范圍內有關電視節(jié)目模式的一部分元素進行規(guī)制，無法對節(jié)目模式進行全面的一體保護，但在我國著作權法司法解釋還未將電視節(jié)目模式納入規(guī)制范圍的現(xiàn)實情況下，這是依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定解決電視節(jié)目模式商業(yè)糾紛能夠利用的、行之有效的辦法。

（二）電視節(jié)目模式版權司法保護建議

1.制定版權侵權的認定標準

國際司法界對電視節(jié)目模式版權的侵權認定多采用“三步法”，即“抽象+過濾+對比”，通過三個步驟認定是否構成侵權：抽象出思想、觀念、理論以及客觀事實等不受保護的成分，過濾出雖屬于表達但劃歸公共領域的成分，如果最終剩下的成分仍然構成相似，則認定侵犯版權［19］。此外，汲取美國經(jīng)典判例的經(jīng)驗，電視節(jié)目模式的版權侵權認定可通過“實質性相似+接觸”法來判定，此時侵權的認定主要落在判斷兩者之間的組成元素和排列成的結構是否存在實質性相似上，具體可以采用“內外檢測法”?！皟韧鈾z測法”使用需遵從一定的次序，一般按照由外到內的順序進行。外部測試是從作品中提取出常量元素進行分析。題材選取、風格界定、人物設定、名稱宣傳、音樂演奏、舞臺布置、游戲設置等實質要素可以作為認定是否構成侵權的重要判斷標準［12］28。在訴訟過程中，法官一般很難有此類專業(yè)知識和經(jīng)驗背景。出于對案件負責的態(tài)度，可以嘗試使用民事訴訟法中的“專家輔助人制度”，也就是從電視傳媒領域選擇多年從事節(jié)目制作和研究工作的實務專家、高校學者，專家學者們根據(jù)自身知識和行業(yè)背景向法官出具專業(yè)意見，為法官的裁判提供參考。內部測試是從普通的、理性的觀眾角度來看兩部作品是否近似［1］72。他人對節(jié)目模式進行抄襲復制，會直接導致節(jié)目市場定位相同的觀眾流失，這樣一來不僅會使節(jié)目收視率降低，同時也會使節(jié)目制作者開發(fā)出的衍生產(chǎn)品商業(yè)收益減少。因此，可以把一般觀眾觀看節(jié)目后的基礎判斷作為判定是否侵權的一項參考依據(jù)，體現(xiàn)了知識產(chǎn)權法保護權利人智力成果財產(chǎn)權這一法律價值，總體來說是可行的。

2.提高版權侵權的案件審級

對電視節(jié)目模式是否侵權進行判定，需要法官在電視傳媒領域具有相關專業(yè)知識，這對審理法官的知識背景提出了一定的要求。我國目前對專利權訴訟的審級設定較高，由專門的知識產(chǎn)權法院或者中級人民法院管轄，這項設定對一般由基層法院管轄的著作權訴訟具有借鑒意義［16］66。知識產(chǎn)權法院的法官平時接觸到的知識產(chǎn)權案件較多，相比基層法院法官，在知識產(chǎn)權方面有其獨特優(yōu)勢。如果能在程序法中提高電視節(jié)目模式版權侵權案件的審級，由專門的知識產(chǎn)權法院予以管轄，勢必能提高案件審判質量，成功定分止爭。

（三）電視節(jié)目模式版權行業(yè)保護建議

1.充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作用

我國的電視節(jié)目模式保護相較于電視產(chǎn)業(yè)發(fā)達國家來說，時間短、進程慢，市場監(jiān)管部門還未形成一套完整的版權侵權判定流程。相比之下，行業(yè)協(xié)會中真正從事電視行業(yè)的人員數(shù)量更多，對電視節(jié)目模式相似性的認定更為切合實際。電視節(jié)目模式版權侵權往往發(fā)生在業(yè)內各個制作團隊之間，由行業(yè)協(xié)會居中對抄襲與否予以認定，更符合市場情況［16］66，也能在審判中作為法院裁判的參考意見。

2.切實履行主管機關職責

法律的滯后性是其無法克服的局限，立法者因對電視節(jié)目模式版權產(chǎn)業(yè)缺乏深刻認識和迫切需求，因此需要該產(chǎn)業(yè)的相關機構和主管機關主動出擊，論證我國電視節(jié)目模式獲得著作權法保護的必要性和緊迫性。相關機構和主管機關可以統(tǒng)計我國電視節(jié)目模式版權產(chǎn)業(yè)發(fā)展的數(shù)據(jù)，撰寫發(fā)展現(xiàn)狀報告，以立法建議的方式提交給立法機關，推動電視節(jié)目模式能夠獲得著作權法的保護［20］。

將電視節(jié)目模式納入著作權法的規(guī)制范圍，契合著作權法激勵創(chuàng)作的立法動機，也是未來電視節(jié)目模式版權保護的發(fā)展方向。落實上述多項建議需要我國傳媒界和法學界在“尋求著作權法保護”的共識下通力合作，發(fā)揮各自的作用。在法律框架下推進電視節(jié)目模式版權的可持續(xù)發(fā)展，我國文化軟實力必將隨之提升，助推我國文化產(chǎn)品“走出去”，為國際文化交流增光添彩。