張玲

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院， 上海200042)

一、引言

2014年，《行政訴訟法》修改后，將行政協(xié)議納入行政訴訟范圍，從法律上正式確認(rèn)使用行政協(xié)議這一概念。2019年，最高人民法院出臺(tái)了《審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》,同年12月，頒布行政協(xié)議十大指導(dǎo)案例，從法律以及司法實(shí)踐上對(duì)行政協(xié)議作出具體規(guī)定。較之于法律層面對(duì)行政協(xié)議的確定，我國(guó)學(xué)術(shù)層面對(duì)于行政協(xié)議的研究時(shí)間更為深遠(yuǎn)，行政協(xié)議理論研究的廣度與深度都得到一定發(fā)展。從時(shí)間角度上來看，以“行政合同”“行政協(xié)議”“行政契約”為研究對(duì)象的文獻(xiàn)資料最早可回溯至 1983年由梁?jiǎn)⒚骶幾g的外國(guó)學(xué)者文章《經(jīng)濟(jì)合同制度的比較研究》，此后，其關(guān)注度保持上升趨勢(shì)。行政協(xié)議研究伴隨社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展日益精進(jìn)變化，其中行政協(xié)議性質(zhì)問題的研究即是行政協(xié)議學(xué)術(shù)研究的重要方面。本文擬對(duì)行政協(xié)議性質(zhì)的理論研究進(jìn)行梳理，總覽全貌，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步探索當(dāng)前行政協(xié)議性質(zhì)的識(shí)別。

二、行政協(xié)議性質(zhì)理論研究梳理

行政協(xié)議性質(zhì)研究是基礎(chǔ)性的理論研究。伴隨社會(huì)、市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展，不斷出現(xiàn)新型形態(tài)的行政主體作為協(xié)議一方訂立協(xié)議。在此基礎(chǔ)上，對(duì)于行政協(xié)議性質(zhì)問題的研究逐步增加，且愈加深入。經(jīng)過近40年理論研究與發(fā)展，不同學(xué)者在此問題上得出自己的理論成果。為充分了解學(xué)術(shù)理論研究現(xiàn)狀，筆者首先結(jié)合當(dāng)前的研究成果對(duì)關(guān)于行政協(xié)議性質(zhì)的各個(gè)觀點(diǎn)作出梳理。

(一)民事合同說

聚焦于行政協(xié)議，或者說行政合同之性質(zhì)屬于民事合同的一種還是屬于行政法領(lǐng)域，民法界與行政法界學(xué)者對(duì)此展開觀點(diǎn)交鋒，民法、行政法領(lǐng)域?qū)W者在此問題上都分別從本領(lǐng)域?qū)で罄碚摮闪⒌幕A(chǔ)。

在行政協(xié)議性質(zhì)問題上，民法領(lǐng)域認(rèn)為行政權(quán)力不應(yīng)擴(kuò)張。因此，對(duì)行政協(xié)議性質(zhì)的識(shí)別持有相對(duì)保守的態(tài)度，行政協(xié)議的識(shí)別應(yīng)當(dāng)審慎，具有一定行政性的協(xié)議、合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事合同。民事合同說從行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)、法律特征角度一一進(jìn)行論證。首先，行政協(xié)議主體方面。協(xié)議或者合同的一方當(dāng)事人是行政主體僅是形式要件，行政機(jī)關(guān)除卻行政管理職能外，也是民事活動(dòng)的參與主體。如河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府管轄糾紛案，BOT雖是規(guī)定的有名行政協(xié)議，合同一方是輝縣市政府，但其合同目的、內(nèi)容、意思表示、行為等方面具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同。①行政機(jī)關(guān)身份具有多樣性，其亦能成為民事合同的一方，所以，以主體判定行政協(xié)議是有失偏頗的。其次，行政協(xié)議目的和內(nèi)容方面。目的要素和內(nèi)容要素中最核心的是行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)與具有行政法上的權(quán)利義務(wù)，但問題也在此，該兩方面的內(nèi)涵比較寬泛，在法律上缺乏相應(yīng)的規(guī)定，難以為行政協(xié)議性質(zhì)識(shí)別提供明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，由此可能會(huì)擴(kuò)張行政協(xié)議的范圍。在具體案件審理時(shí)賦予了法官過大的自由裁量權(quán)，會(huì)侵蝕民事合同。[1]8-10最后，意思標(biāo)準(zhǔn)方面。民事合同是雙方意思表示一致而成立，行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人協(xié)商訂立的要求是符合民事合同成立要件的，吸收了民事合同當(dāng)事人合意要求，該方面是行政協(xié)議對(duì)民事合同的體現(xiàn)，當(dāng)然的不是區(qū)分二者性質(zhì)的考量要素。綜合而言，協(xié)議、合同即使具有一定的行政性因素，一般情形仍是民事合同，應(yīng)由民事法律關(guān)系調(diào)整。除此之外，將行政協(xié)議性質(zhì)界定為民事合同更有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。面對(duì)行政機(jī)關(guān)，協(xié)議另一方的相對(duì)人處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，需要法律為其提供保障，但行政協(xié)議為我國(guó)法律確認(rèn)較遲，尚未形成完善的法律保護(hù)體系，因此，將行政協(xié)議納入民事合同，由民法進(jìn)行調(diào)整更為合適。

(二)混合契約說

行政協(xié)議具有行政法的行政管理目的，同時(shí)也具有民法合同特征，[2]1164需要根據(jù)審判涉及內(nèi)容的不同，討論具體適用哪種法律，不能一概而論。行政契約是介于公權(quán)力與合意之間的一種特殊形態(tài)，在私法關(guān)系上加入了公法關(guān)系，無(wú)論成分多少，都是“混合契約”。[3]74如PPP協(xié)議、BOT協(xié)議等，對(duì)于該類協(xié)議民法與行政法爭(zhēng)議較大，其表現(xiàn)出的行政機(jī)關(guān)單方變更、解除行政行為體現(xiàn)的行政優(yōu)益權(quán)使其具有行政法特色，[4]71但該合同又表現(xiàn)出市場(chǎng)機(jī)制，所達(dá)成的合同內(nèi)容又屬于市場(chǎng)調(diào)整范圍，所以其又有民事合同的特色。對(duì)于此類合同糾紛的解決出現(xiàn)較多的民事與行政法的爭(zhēng)論。因此，采取“混合說”更符合現(xiàn)實(shí)的需求，具有行政屬性的部分產(chǎn)生爭(zhēng)議適用行政法，具有民事特征的部分產(chǎn)生爭(zhēng)議適用民事法律。

(三)行政行為說

該觀點(diǎn)包含著對(duì)民事合同說的回應(yīng)，同時(shí)包含了行政法內(nèi)部關(guān)于行政協(xié)議的不同觀點(diǎn)。對(duì)于行政法與民法之爭(zhēng)，行政法學(xué)者認(rèn)為行政協(xié)議具有行政性質(zhì)，屬于行政法領(lǐng)域，由行政法進(jìn)行調(diào)整。將此觀點(diǎn)加以總結(jié)，行政領(lǐng)域?qū)W者主要從以下四個(gè)方面進(jìn)行了論證。第一，行政協(xié)議的目的和內(nèi)容，是對(duì)行政性的集中體現(xiàn)。因此，在行政協(xié)議性質(zhì)的研究過程中，目的和內(nèi)容就成為行政領(lǐng)域?qū)W者研究區(qū)分行政法與民法的重要依據(jù)。從上個(gè)世紀(jì)90年代行政協(xié)議研究初期，目的與內(nèi)容的重要性就體現(xiàn)了出來，行政合同與私法合同的最大區(qū)別，在于其行政性，行政合同的行政性源自其特定的行政管理目標(biāo)及行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。[5]136現(xiàn)今，目的與內(nèi)容雖有變化，但其對(duì)于行政協(xié)議性質(zhì)識(shí)別的重要意義未有減少。公共利益才是判定行政協(xié)議性質(zhì)的根本標(biāo)準(zhǔn)，其不應(yīng)當(dāng)具有民事性特征，對(duì)行政協(xié)議的理解與制度建構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政法原理。[6]118第二，從公法與私法模式角度看，公法具有監(jiān)督權(quán)力、保障權(quán)利、平衡公私利益的任務(wù)，[2]1165行政協(xié)議具有行政管理特征，非如民事合同調(diào)整平等主體間的關(guān)系，協(xié)議相對(duì)人較之于行政機(jī)關(guān)處于弱勢(shì)地位，針對(duì)該行政協(xié)議在保障協(xié)議實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，還要加強(qiáng)對(duì)其的監(jiān)管以及相對(duì)人權(quán)益的維護(hù)，私法模式下不能實(shí)現(xiàn)不平等主體間的監(jiān)管，必須依靠公法模式方能實(shí)現(xiàn)。第三，根據(jù)所處領(lǐng)域看，行政協(xié)議發(fā)生在行政管理關(guān)系中，而非民商事領(lǐng)域。從活動(dòng)目的看，行政合同的使用是為了增進(jìn)社會(huì)福祉，而非增進(jìn)個(gè)人利益，即便事實(shí)上可能確實(shí)增進(jìn)了個(gè)人利益。[6]122第四，從行政協(xié)議產(chǎn)生的基礎(chǔ)角度看，行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政管理的方式之一，“協(xié)議”僅僅是行為方式的載體。

行政協(xié)議非民事合同是行政法領(lǐng)域的共識(shí)，但至于是何種行政行為，目前仍存在觀點(diǎn)分歧。一是認(rèn)為行政協(xié)議與行政行為是從屬關(guān)系，其從屬于行政行為。從行政協(xié)議的內(nèi)涵和外延看，行政協(xié)議盡管具有合同屬性，從整體上仍然屬于行政行為范疇。[7]97行政協(xié)議作為公共管理和服務(wù)的一種方式，具有鮮明的公權(quán)力屬性，行政協(xié)議在性質(zhì)上屬于行政行為，《行政訴訟法》應(yīng)當(dāng)完整適用于行政協(xié)議案件的審理和裁判，[8]80《行政訴訟法》規(guī)定的行政判決方式都可以適用于行政協(xié)議案件。[9]414二是認(rèn)為行政協(xié)議是由多個(gè)行政行為共同構(gòu)成的行政行為。行政協(xié)議是由一系列行政行為共同組成，簽訂、單方變更行政協(xié)議、單方解除行政協(xié)議、不依法履行或者未按照約定履行行政協(xié)議義務(wù)，都屬于一個(gè)個(gè)獨(dú)立的行政行為。[10]46

(四)獨(dú)立行政方式說

獨(dú)立行政方式說是行政領(lǐng)域內(nèi)部關(guān)于行政協(xié)議定性問題的另一種學(xué)說觀點(diǎn)，其認(rèn)為行政協(xié)議是一種新的、獨(dú)立的行政方式。行政協(xié)議與行政行為非從屬關(guān)系，亦非部分包容，其是獨(dú)立于行政行為之外的一種新的行政方式。行政協(xié)議與行政行為同為行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)方式，二者之間應(yīng)是并列關(guān)系。[11]32

三、行政協(xié)議——獨(dú)立行政方式

(一)獨(dú)立行政方式說的合理性基礎(chǔ)

1.其他理論的適用困境

民事合同說是民法領(lǐng)域在行政協(xié)議性質(zhì)辨析方面的主流觀點(diǎn)，上文詳細(xì)闡述其論證依據(jù)，但該說的論證主要是以單一要素分析為主，將行政協(xié)議的各個(gè)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)分開來看，逐一闡述單一要素認(rèn)定存在的不合理性，但單一要素的考量會(huì)產(chǎn)生性質(zhì)判定偏頗的問題，且司法實(shí)踐中對(duì)于行政協(xié)議的界定也非僅依據(jù)單一要素，如2019年最高人民法院發(fā)布的“大英縣永佳紙業(yè)公司案”。指導(dǎo)性案例中對(duì)于行政協(xié)議即采用四要素，包括主體要素、目的要素、內(nèi)容要素、意思要素來認(rèn)定行政協(xié)議。行政協(xié)議的識(shí)別是將各個(gè)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合，綜合識(shí)別，而非僅僅考慮某一個(gè)要素?；旌掀跫s說相對(duì)于民事合同說或者行政行為說屬于折中觀點(diǎn)，兼顧了行政協(xié)議的行政性和民事性，根據(jù)涉及問題的屬性分別適用法律，適用行政法還是民法的問題即不存在了。該做法看似解決了當(dāng)前行政協(xié)議中行政性與民事性的矛盾，但并未實(shí)質(zhì)解決行政協(xié)議的行政性與民事的爭(zhēng)議，將行政協(xié)議分別適用法律，界定某一方面問題性質(zhì)時(shí)依舊不能回避行政性與民事性的區(qū)分；其次，根據(jù)涉及問題的屬性分別適用法律，但行政協(xié)議性質(zhì)的識(shí)別意義之一在于司法實(shí)踐的運(yùn)用?；旌掀跫s說因主觀差異產(chǎn)生行政協(xié)議性質(zhì)識(shí)別的不一致，法官自由裁量的空間擴(kuò)大，出現(xiàn)類案不同審判結(jié)果，與法律實(shí)施的明確性、可預(yù)見性以及司法追求的公平、公正精神有所沖突。

相對(duì)于前兩種觀點(diǎn)，將行政協(xié)議定性為行政行為更為合適，但就行政行為說本身而言，其亦具有缺陷。首先，對(duì)于行政行為說的第一種觀點(diǎn)，行政協(xié)議從屬于行政行為，屬于行政行為。行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政管理的一種方式，具有行政性，但同時(shí)也是兼具合同性質(zhì)，若將行政協(xié)議完全定位成一種行政行為，適用行政法律，則會(huì)忽視私法性質(zhì)，處于弱勢(shì)一方的相對(duì)人的權(quán)利會(huì)有一定程度被忽視或者侵蝕。其次，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政協(xié)議由多個(gè)行政行為共同構(gòu)成。該觀點(diǎn)將行政協(xié)議拆分為多個(gè)行政行為，如從行政行為角度將行政協(xié)議拆分成開始階段的簽訂行政協(xié)議糾紛，履行過程中的單方變更、解除行政協(xié)議糾紛，以及不依法履行、未按照約定履行行政協(xié)議義務(wù)糾紛，執(zhí)行階段的行政協(xié)議強(qiáng)制執(zhí)行行為糾紛，救濟(jì)階段的行政協(xié)議賠償、補(bǔ)償糾紛，[10]47不同行政問題不同對(duì)待。將行政協(xié)議拆分?jǐn)?shù)個(gè)行政行為，顯著優(yōu)勢(shì)是在法律適用方面，使其能夠在現(xiàn)行的行政法律體系內(nèi)尋求到依據(jù)，但其本質(zhì)仍是聚焦行政性，弱化了私法契約性。同時(shí)，將行政協(xié)議拆分成數(shù)個(gè)行政行為，其中某一階段的一個(gè)行政行為存有爭(zhēng)議，會(huì)引起這一系列中的其他行政行為合法性、合理性等問題，反而會(huì)造成糾紛的增加。訴訟制度應(yīng)以實(shí)體法律爭(zhēng)議的解決為核心任務(wù)，制度構(gòu)建應(yīng)當(dāng)基于實(shí)體法律關(guān)系的解構(gòu)需求，不能反過來期望實(shí)體法律關(guān)系去適應(yīng)訴訟制度的構(gòu)建。[11]37行政協(xié)議以新型形式出現(xiàn)，現(xiàn)階段法律制度尚未完善，以類似于削足適履方式尋求依據(jù)雖有不妥，但是適合于現(xiàn)狀的。然而不能將此作為持久之計(jì)，行政協(xié)議定性為此會(huì)局限對(duì)其的進(jìn)一步研究。

2.獨(dú)立行政方式說——爭(zhēng)議與困境中的新探索

行政協(xié)議與行政行為處于并列關(guān)系，其不從屬于任一行政行為，而是在伴隨社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展出現(xiàn)的一種新型的行政管理方式。傳統(tǒng)的行政行為由行政主體向行政相對(duì)人單方面作出的，體現(xiàn)的是管理與被管理、服從關(guān)系，但行政協(xié)議是由行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人協(xié)商訂立的，是合意之結(jié)果；二者雖在根本上都具有行政性，然行政協(xié)議吸收了雙方意思表示，突破了既定認(rèn)知中的行政行為。同時(shí)，以行政協(xié)議方式實(shí)現(xiàn)行政管理目的、履行行政職責(zé)的趨勢(shì)明顯，較之于行政協(xié)議研究之初，行政協(xié)議類型已然擴(kuò)展至多個(gè)領(lǐng)域，如PPP協(xié)議、BOT協(xié)議，當(dāng)前適用于傳統(tǒng)行政行為的法律不能涵蓋行政協(xié)議，削足適履方式不是應(yīng)對(duì)行政協(xié)議發(fā)展的良策。同時(shí)，從立法角度來看，如2017年《行政訴訟法》，在修訂的立法中增加行政協(xié)議有關(guān)規(guī)定，將其與之前傳統(tǒng)的行政行為的法規(guī)一并呈現(xiàn)，在已有的行政行為訴訟判決規(guī)定后增加第78條關(guān)于行政協(xié)議履行的判決規(guī)定，對(duì)其判決適用做出單獨(dú)的規(guī)定?！缎姓V訟法》修訂一定程度上體現(xiàn)了行政協(xié)議與一般行政行為的差異，將其與一般行政行為區(qū)分適用法規(guī)。

因此，將行政協(xié)議定性為一種新的、獨(dú)立的行政方式，能夠使得行政協(xié)議從傳統(tǒng)行政行為中剝離開來，不拘泥于傳統(tǒng)行政行為范圍，賦予其一個(gè)嶄新的地位，促進(jìn)行政協(xié)議的理論研究以及法律制度的完善。

(二)小結(jié)

民事合同說出發(fā)于行政協(xié)議的合同性，限縮了行政性；混合契約說看似兼具行政性與和合同性，實(shí)際上并未解決行政協(xié)議中行政法與民法矛盾，僅是回避了矛盾；行政行為說聚焦于行政性，弱化了合同性，傳統(tǒng)行政行為的法律不能適用日趨發(fā)展的行政協(xié)議糾紛。較之于前三種觀點(diǎn)，獨(dú)立行政方式說將行政協(xié)議與民事合同、傳統(tǒng)行政行為區(qū)分開來，獨(dú)立探索適用于行政協(xié)議的理論、法律制度?，F(xiàn)今行政權(quán)力的行使與過往的重強(qiáng)制性不同，對(duì)于可以采取非強(qiáng)制性措施實(shí)現(xiàn)的行政管理，或逐漸增加的行政協(xié)議，或用類似方式手段，以行政協(xié)議為典型，該類行政方式在未來行政中占據(jù)重要地位，應(yīng)當(dāng)以行政協(xié)議為契機(jī)，完善相關(guān)行政方式的研究。

四、結(jié)語(yǔ)

從20世紀(jì)80年代，行政合同進(jìn)入我國(guó)學(xué)術(shù)研究視野，至今將近40年，行政協(xié)議的各方面了理論研究都得到極大發(fā)展，行政協(xié)議性質(zhì)的識(shí)別問題亦是如此。2014年《行政訴訟法》修改，從法律上確定使用行政協(xié)議這一用語(yǔ)，該名稱的使用摒棄了學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域一貫使用的行政合同、行政契約，合同、契約具有濃烈的民事色彩，而協(xié)議更具中立性，由此可以看出，法律有意將行政協(xié)議與民事合同區(qū)分開來，獨(dú)立于民事合同。行政法內(nèi)部關(guān)于行政協(xié)議定性爭(zhēng)議，理論研究自行政協(xié)議研究之初即進(jìn)行，司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域也在2014年后逐步完善；結(jié)合學(xué)理與司法實(shí)踐，現(xiàn)階段將行政協(xié)議暫時(shí)的界定為行政行為，一種行政行為或多個(gè)行政行為，尋求法律制度上的依據(jù)尚可行，但不能作為持久之計(jì)；筆者認(rèn)為從本質(zhì)上要認(rèn)識(shí)行政協(xié)議與傳統(tǒng)行政行為已然不同，其是一種新的、獨(dú)立的行政方式，在此認(rèn)知上深入進(jìn)行研究，完善法律制度才是持續(xù)發(fā)展之路。

[注釋]

①南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府管轄案,河南省高級(jí)人民法院(2015)豫法民一初字第1-1號(hào);最高人民法院(2015)民一終字第 244號(hào).