汪志勇 陳菂

摘 要： 吸毒者購買少量毒品吸食在我國不認為是犯罪，因此特殊情形下受吸毒者委托代買少量毒品吸食，也不應認定為販賣毒品罪，這是代購毒品出罪功能的設置初衷。但是，代購毒品作為一種出罪理由，應當限定在極為可控的范圍內，應有委托前提、人員限定、買家聯(lián)系或者確定上家等審慎限制，在代購毒品行為出入販賣毒品罪時，應遵循販賣毒品罪本身的認定邏輯，是否牟利不是首要考察因素，且行為人應承擔一定的證明責任。

關鍵詞：代購毒品 販賣毒品罪 牟利

一、問題的提出

當前，毒品流通環(huán)節(jié)代購毒品現(xiàn)象突出，為吸毒者代購少量毒品用于吸食且未牟利的行為，總體上不成立販賣毒品罪，代購毒品于是成為零包販毒人員的常見辯解。但因為對代購毒品作出規(guī)定的司法文件效力級別較低，行為界定不明確，導致代購毒品與販賣毒品之間界限不清，許多本應以販賣毒品罪追究的行為，冠以“代購毒品”之名被輕縱，引發(fā)對代購毒品概念設置的必要及出罪功能的懷疑。代購毒品所呈現(xiàn)的問題存在現(xiàn)實性和廣泛性：體現(xiàn)在代購毒品的概念界定、牟利行為認定以及與販賣毒品罪的區(qū)分等方面。理論界、實務界對上述爭議問題能夠定分止爭、適用標準能夠統(tǒng)一的期待尤為迫切，這也是本文要重點解決的課題。

二、刑法規(guī)制的缺憾與實務的困境

（一）刑法規(guī)制的演進及缺憾

代購毒品并非一個明確的法律概念，現(xiàn)行刑法及司法解釋均未見規(guī)定，主要是由最高人民法院毒品犯罪審判工作座談會紀要作出刑事規(guī)制。2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《南寧會議紀要》，已廢止）規(guī)定，“有證據(jù)證明行為人不是以營利為目的，為他人代買僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法規(guī)定最低標準，構成犯罪的，托購者、代購者均構成非法持有毒品罪”，“代買毒品”“代購者”等概念首次被提出，代購毒品開始進入刑法規(guī)制的視野。但該條規(guī)定，僅從非法持有毒品罪的角度對代購毒品作出規(guī)定，對其它代購毒品情形如何定性沒有明確。2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》），在《南寧會議紀要》的基礎上，明確規(guī)定“代購者從中牟利，變相加價的，以販賣毒品罪定罪”，認為代購毒品從中牟利的，是幫助提供毒品的行為，應以販賣毒品罪論處，代購少量毒品未牟利的不成立販賣毒品罪[1]。此后爭議集中于對“牟利”的解讀。2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》），繼續(xù)汲汲于牟利內容的細化，規(guī)定“在交通、食宿等必要開銷之外”收取“介紹費”“勞務費”及“以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞”可稱之為牟利。但爭議依然甚囂塵上，一方面，代購牟利中最具爭議的“蹭吸”行為性質未予明確，反而因新規(guī)定生出新困擾，比如規(guī)定“以販賣為目的”收取部分毒品可認定為牟利，使得“以吸食為目的”獲取部分毒品的行為，如“截留”“提成”等的認定更為復雜，又如“交通費”“食宿費”等的規(guī)定定義模糊，實操較難，何謂“有證據(jù)證明”，亦成為偵查的阻礙;另一方面，隨著實踐中代購毒品越來越突出，行為類型越來越錯綜復雜，代購毒品的范圍界定、行為類型等主要爭議始終未能獲得解決。

為明確處理規(guī)則，也為了實務操作的簡便易行，一些省份在《武漢會議紀要》后紛紛出臺地方性文件，比如，2018年浙江省高級人民法院、省人民檢察院和公安廳《辦理毒品案件中代購毒品有關問題的會議紀要》，對代購毒品排除犯罪作了更加限縮的規(guī)定，將代購毒品限定為“吸毒者聯(lián)系或指定上家”，而且明確“從中截留、獲取毒品的”，無論是為販賣還是為吸食，都是牟利。又如，2020年山東省高級人民法院《關于毒品犯罪案件常見問題裁判指引》，規(guī)定代購毒品中“克扣毒品”是牟利、“蹭吸毒品”則不是牟利，并對“托購者與代購者分別出資共同由代購者聯(lián)系上家購買毒品的行為定性”等代購毒品常見疑難問題進行了指引。這些地方文件對代購毒品的范圍界定、牟利認定等關鍵問題的規(guī)定各有不同，有的與《武漢會議紀要》差異明顯，雖能暫時統(tǒng)一和平息某一地區(qū)的處理差異和認識紛爭，但對法律的普適性和嚴肅性是不小的折損，引出更多分叉，加劇了實踐的困擾與混亂。

梳理代購毒品規(guī)制源流和發(fā)展脈絡，不難看出，代購毒品是最高法在指導毒品犯罪審判工作中創(chuàng)設的一個行為概念，并賦予其一定的出罪功能，其合理性基礎在于，托購者和代購者是一種委托關系，二者具有一體性，故對此類案件的處理應與吸毒者自行購買毒品行為的處理保持銜接、平衡[2]。但因代購毒品始終沒有明確的行為類型及周延的范圍界定，實務中暴露的問題越來越多，雖然最高人民法院通過連續(xù)出臺會議紀要試圖修補和完善，但隨著代購毒品行為類型越來越多，以代購毒品出罪的案例越來越多，僅僅兩份現(xiàn)行有效的用于指導審判活動實踐的法律文件和寥寥數(shù)語的規(guī)定，既與代購毒品的適用規(guī)模、實踐影響不相匹配，也因為對關鍵問題始終缺乏回應，在應對和處置實務中五花八門的代購毒品情形時顯得左支右絀，也極易成為零包販毒人員脫罪的利器。同時，因為“代購”“牟利”“有證據(jù)證明”等概念在理解和適用上不明確，導致地方紛紛出臺不同規(guī)則予以闡釋，困惑和分歧越來越凸顯。

（二）理論的爭議和實務的困境

代購毒品的規(guī)定，是否撕開了認定犯罪的一道漏洞或者打開了潘多拉的盒子？或是否走進舍本逐末、南轅北轍的誤區(qū)？雖然不乏有質疑代購毒品存在必要性的聲音，比如有觀點提出“代購毒品不是販賣毒品罪的違法阻卻事由與責任阻卻事由，不應將代購毒品塑造成一個法律概念，進而認為凡是屬于代購毒品的行為均不構成犯罪”[3]，也有觀點認為“一切代購毒品都可合乎邏輯地解釋為符合販賣毒品罪的犯罪構成，應當廢除代購毒品的提法”[4];但總體上學界、實務界關于代購毒品的討論還是建立在基本認可代購毒品出罪功能的基礎上，集中于探討概念界定、行為類型、牟利認定等具體問題。

1.代購毒品的概念界定。嚴謹準確的概念，是理性思考問題的前提。代購毒品的主要爭議源自概念內涵、外延界限不明，而代購毒品與販賣毒品的區(qū)分，也有賴于代購毒品范圍的科學界定?？傮w上，應立足于代購毒品出罪功能的設置初衷，并結合司法實踐的總結和運用，來理解和界定其范圍。

第一，能否以日常用語含義來理解代購毒品？有觀點認為，代購毒品可直接參照日常用語的代購概念來理解。但代購在日常用語中是一個常見且寬泛的概念，在毒品犯罪領域談代購，顯然不能以平義解釋方法直接界定，二者范圍差別明顯：日常用語中的代購，通常指有償代買商品，無償代買則不用“代購”表示，而代購毒品則不僅包括有償代購還包括無償代購。此外，日常代購還包括現(xiàn)貨代購，而毒品現(xiàn)貨代購顯然是直接的毒品交易行為，不能納入代購毒品范疇。因此，實務中，判斷行為是否屬于代購毒品時，不能以未超出代購日常用語含義為由，對代購毒品作過于寬泛的理解。

第二，托購者、代購者之間是否為委托代理關系？“代購”是源自民法的行為概念，民法意義上即為代理購買，而刑法意義上的代購毒品，能否也是一種委托代理關系呢？有觀點認為，委托代理只存在民法概念中，代購違禁品毒品是無效民事行為，因而不存在民法上的委托代理關系;另有觀點則認為，“吸毒者與代購者之間的關系，存在一種基于吸毒者的委托授權形成的代理關系”[5]。筆者贊同第二種意見，雖然代購毒品從民法法律效果看是無效代理，但刑法討論時，不能忽視委托代理的本質。因為代購毒品的出罪基礎就是將代購者代購毒品行為與吸毒者買毒行為一體考慮。從刑法法律后果來看，正因為代購者處于非獨立的代理人地位，代購毒品的刑法后果才始終與托購者綁定，托購者購買少量毒品吸食不構成犯罪，代購者才能出罪，反之，如果代購毒品行為觸犯了非法持有毒品罪、運輸毒品罪，托購者即便未親自實施也難辭其咎，二者構成共同犯罪。

承認托購者與代購者的委托代理關系，那么在認定代購毒品時，首要確認的就是吸毒者是否提出代購請托，行為人是否有接受請托的意思，雙方是否達成代購合意。如吸毒者并未向行為人提出代購請托，而是認為行為人有毒品可賣，行為人是持貨代售還是向他人進貨再出售在所不問，行為人亦無代買意思，這種情形下，吸毒者與行為人不是代理關系，而是販賣毒品的上下線，即便行為人系向他人拿貨后再交付，這也是兩個不同的毒品交易，無論行為人是否從中牟利，均不能納入代購毒品范疇來評價。實踐中不少案例，只要行為人不是持毒代售，而是吸毒者求購毒品后向他人拿貨再給付毒品的，如果沒有證據(jù)證明行為人從中牟利，不管行為人是否提出代購辯解，甚至明顯存在販毒史，也被冠以“代購毒品”出罪，顯然忽視了代購毒品的代理實質。值得注意的是，代購委托應當是直接的單層委托，如吸毒者甲向乙請托代買毒品用于吸食，乙又委托丙去代買，丙又委托丁代買，很難認定丙、丁與甲之間存在委托代理關系，此種情形下，將丙、丁的行為與甲捆綁一并以出罪論，難以讓人接受。

2.關于代購毒品的行為類型。常規(guī)情形下，代購毒品可根據(jù)毒品交易由誰主導，分為托購者主導和代購者主導兩種類型。托購者主導情形，是指托購者有購毒渠道，已聯(lián)系或指定上家，但因毒癮發(fā)作或其他特殊原因，無法或不愿親自購毒，委托行為人向販毒者代買指定數(shù)量、品種及價格的毒品，行為人在交易過程中主動性不強、作用不突出，是最為狹義的代購毒品，作出罪處理幾無爭議。較為復雜的是代購者主導情形，即吸毒者無購毒渠道，知道行為人有毒品源，委托行為人代購，與上家的毒品交易由行為人主導。這種行為人自尋上家情形到底是代購還是販賣毒品，爭訟不已。有觀點認為，“特定上家的有無并不影響行為性質的認定，幫助吸毒者尋找賣毒者也是代購，沒有超出代購的合理范疇”[6];也有相當部分的觀點認為，吸毒者不認識毒品源，缺了行為人，吸毒者從毒品源就買不到毒品，行為人擴大了毒品傳播范圍，無論是否牟利，均應認定販賣毒品罪。[7]實踐中持這種觀點的判例越來越多，尤其是《浙江會議紀要》公布后，司法工作者普遍認為，這種觀點既有其合理性依據(jù)，也更利于實操。《刑事審判參考》所載案例也悄悄發(fā)生了態(tài)度的轉變，即從“自尋上家也是代購毒品”轉變?yōu)椤笆巧霞邑溬u毒品的共犯”[8]。

常規(guī)情形外，還存在代購毒品的特殊情形，如違背托購者指示的代購行為，即超出或者改變托購者指定的毒品種類、數(shù)量，或未到托購者指定的上家處購毒;代購毒品后摻假、出賣部分毒品，或多次為多人常習性代購毒品等，都可從代購毒品行為概念或代理實質角度，予以定性。

3.牟利對代購毒品認定的意義。代購毒品認定販賣毒品罪是否需要牟利，理論爭議極大。有觀點認為，代購毒品具有牟利目的才構成販賣毒品罪。另有觀點認為，牟利并非販賣毒品罪的構成要件，以是否有牟利目的或事實來區(qū)分罪與非罪，沒有法律依據(jù)和實質根據(jù)。因“牟利”是代購毒品刑事規(guī)制的主要內容，導致實務中牟利成為代購毒品是否成立販賣毒品罪的首要判斷要素，沒有牟利的毒品交易流轉行為，很容易被預判為代購毒品，進而論證為出罪理由。

其實，在判斷代購毒品是否成立販賣毒品罪的場合，牟利只是邊緣性要素，行為人有牟利行為可以成為并非單純代購的反向論證，但絕非決定要素。同時，因現(xiàn)有牟利規(guī)定，未充分考慮實務認定的難度，造成零包販毒查處中，要認定行為人有牟利目的或事實，往往極為困難：第一，行為人幾乎不會供述系販賣毒品，而是辯稱系代購;第二，行為人往往刻意從聯(lián)系用語、交易時間、活動軌跡上制造系接受代購要求后再代買毒品的假象，要排除代購非常困難;第三，行為人可能編造虛假上家，或不提供信息明確的上家，難以通過查獲上家來查證交易價格，從而難以查證是否牟利;第四，即便查獲上家，行為人的供述難以得到上家印證，或即便印證存在毒品交易，仍然需要證明牟利才能認定犯罪。

此外，《武漢會議紀要》規(guī)定的“必要開銷”很難認定，代購毒品絕大多數(shù)存在于零包販毒中，毒品數(shù)量少，金額不高，每次利潤亦不高，行為人可輕易將利潤辯解為交通或吃飯費用;同時，行為人為規(guī)避牟利認定，會選擇當場分食或收取部分毒品作酬勞，但收取少量毒品吸食與從下家獲取利潤后再購毒吸食，并無本質區(qū)別。《武漢會議紀要》規(guī)定“以販賣為目的”獲取毒品是從中牟利的規(guī)定，導致辦案機關還得想辦法證實行為人收取毒品是為了販賣，但這基本屬于“天方夜譚”，導致行為人提出代購辯解后，難以查證，嚴重擠壓對零包販毒的打擊空間，并形成示范效應。

三、代購毒品認定販賣毒品罪的判斷方法

（一）路徑選擇與判斷方法

代購毒品是否成立販賣毒品罪，取決于行為是否符合販賣毒品罪的成立條件而非其他。換言之，對案件事實的歸納，必須以犯罪構成要件為指導，不能籠統(tǒng)地討論行為是否屬于代購毒品，進而作為出入販賣毒品罪的理由。查詢諸多法律文書，很多司法工作者對代購毒品是否成立販賣毒品罪的判斷邏輯，往往是先行判斷行為是否屬于代購毒品，再作為排除或認定販賣毒品罪的理由，看不出行為人是獨立的販賣毒品的正犯，還是上家販賣毒品的共犯。正確的判斷邏輯應當是分步驟將行為區(qū)分為三種情形予以區(qū)分認定：“狹義的代購毒品”“販賣毒品的正犯”“販賣毒品的共犯”，簡言之，區(qū)分為“共同買”“直接賣”“共同賣”。

1.行為能否評價為與吸毒者構成“共同買”。刑法考慮到吸毒者因毒癮在身，購毒行為缺乏期待可能性不作犯罪處理。相應地，如果行為人基于吸毒者的親、友等特殊關系，在吸毒者毒癮發(fā)作、痛苦難耐，不具備親自購毒條件時，吸毒者提出委托且已確定和聯(lián)系上家的情形下，為其跑腿向上家拿取指定種類、數(shù)量毒品用于吸食，此種情形，行為人是基于憐憫之心幫助購毒，主觀上不具有販賣毒品故意，客觀上，對毒品交易不起決定作用，不會導致毒品大量流散，可以考慮作為責任阻卻事由，評價為與吸毒者構成“共同買”，排除在販賣毒品罪之外。這種情形，代購者必須是吸毒者法定親友，由托購者聯(lián)系、指定上家，代購者僅幫助取送毒品，或者共同出資由一人購買共同吸食，才能評價為“共同買”。

2.行為能否評價為單獨的“直接賣”。如果排除第一種狹義的代購毒品行為，就可進行第二步的判斷，即行為是否成立販賣毒品的正犯。代購毒品存在毒品上家、購毒者和行為人的三方關系，代購毒品行為既可能獨立構成販賣毒品的正犯，也可能是上家販賣毒品的幫助犯，《大連會議紀要》認為，代購毒品并從中牟利只能是幫助上家提供毒品的行為這一看法過于絕對。三方關系中，首要判斷的是行為人是否成立販賣毒品的獨立正犯，只有得出否定結論，再考慮作第三步的判斷，是否成立上家販賣毒品的共犯。

實踐中，只要行為人系有償交付毒品，不管毒品源自何處，也不論行為人是否牟利，都屬于販賣毒品行為。從形式判斷，要看是否符合販賣毒品罪的構成要件，從實質判斷，則要看是否破壞毒品管制秩序和損害公眾健康。以下幾種情形，行為人向吸毒者收取毒資并給付毒品的，應認定販賣毒品罪的正犯：一是行為人事先持有毒品代售的;二是行為人主動向吸毒者提出代購，且由行為人聯(lián)系上家購買毒品的;三是行為人交代的毒品上家明顯系虛構或無法查證的;四是有證據(jù)證明行為人系以販養(yǎng)吸人員，或者為多人、多次、長期代購，具有常習性、職業(yè)性的。上述情形中，行為人在毒品上家和購毒者之間起到中間環(huán)節(jié)的主導作用，是毒品交易不可或缺的一環(huán)，客觀上也導致毒品流散，具有刑事可罰性和社會危險性，不能再被評價為“幫助買”或者“共同買”，應評價為獨立的販賣毒品的正犯行為。

3.行為能否評價為與上家“共同賣”。所謂與上家“共同賣”，即構成上家販賣毒品的共犯。當代購行為不屬于獨立的販賣毒品正犯情形，又對上家的販賣毒品行為起到超出購買范圍的促進作用，則可能構成上家販賣毒品的共犯，包括教唆犯、幫助犯兩種情形。教唆犯，是指對方本無出賣毒品故意，行為人使之產(chǎn)生出賣毒品故意進而出賣毒品的。幫助犯，則是指上家有出賣毒品犯意的前提下，對販毒者起到超出購買范圍的幫助作用。相對教唆犯而言，幫助犯的認定較為復雜，一般來說，受販毒上家委托、指使，為其尋找購買者、派送毒品、收取毒資等行為，成立販賣毒品的幫助犯。如果吸毒者直接將毒資交付給上家，行為人只是將毒品從上家轉移給吸毒者，或者單純?yōu)槲菊咧甘?、尋找上家的行為，行為人和吸毒者之間并不存在有償?shù)亩酒方灰?，不能認定行為人對吸毒者販賣毒品，只能討論是否成立上家販賣毒品罪的共犯。

值得注意的是，不能認為凡是代購毒品，因客觀上對上家販賣毒品起到促進作用，都構成販賣毒品的共犯。吸毒者從上家直接取得毒品與代購者從上家取得毒品后轉移給吸毒者，對上家販賣毒品所起的作用完全相同，否則，所有購毒行為都要評價為上家販賣毒品的共犯，這是明顯不適當?shù)摹?/p>

（二）不能將牟利作為代購毒品行為入罪的構成要件

如前所述，實務中，牟利目的或事實的判斷成為代購毒品是否成立販賣毒品罪的首要判斷標準。但與之相對的是，我國刑法規(guī)定的販賣毒品罪，并未將牟利作為構成要件，毒品犯罪的法益是國家對毒品的管制秩序和公眾健康，販賣毒品罪的社會危害性大小體現(xiàn)在毒品管制秩序破壞、對吸毒者身心損害等方面，行為人是否牟利，并非該罪所強調的重點。判斷代購毒品是否成立販賣毒品罪，不應也不能有不同的判斷標準。販賣與牟利是兩個不同概念，牟利目的或事實并不表明不法與責任的增加，將其作為首要判斷標準，會導致處罰范圍不明確[9]。筆者認為，對最高人民法院會議紀要中突出強調牟利認定的準確理解是，將其作為提示性的例舉規(guī)定而非定義性規(guī)定來理解，即具有牟利目的與事實的代購毒品情形，是一種販賣毒品行為，但并非只有這種情形才是販賣毒品。畢竟，代購毒品存在形形色色的不同類型，具有牟利目的并不見得都符合販賣毒品罪的客觀要求，反之，不具有牟利目的，客觀上也未獲利的，也可能符合販賣毒品罪的客觀要件。

此外，在代購毒品是否牟利的特定證據(jù)認定上，應實行一定的證明責任倒置，如在有證據(jù)證明存在毒品差價的場合，行為人應主動提供毒品來源、價格、食宿、交通路線等線索供偵查機關核實，不能提供線索或根據(jù)線索查證不明時，推定行為人從中牟利，構成販賣毒品罪。

[1] 參見《〈全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要〉理解和適用》，《刑事審判參考》（2009年第65期），法律出版社，第75—76頁。

[2] 參見方文軍：《吸毒者實施毒品犯罪的司法認定》，《刑事審判參考》（總105期），法律出版社，第234頁。

[3] 張明楷：《代購毒品行為的刑法學分析》，《華東政法大學學報》2020年第1期。

[4] 王登輝、羅倩：《販賣毒品罪若干基礎理論辯證》，《中國刑事法雜志》2016年第2期。

[5] 李明：《代購毒品行為的司法認定問題研究》，西北大學碩士專業(yè)學位論文。

[6] 盛豪杰：《代購毒品行為的刑法學剖析》，《鹽城工學院學報》2019年第2期。

[7] 參見靖波、來寶彥：《代購毒品適用法律之困惑》，《中國檢察官》2015年第9期。

[8] 參見“劉繼芳販賣毒品案”，《刑事審判參考》（2015年第99期），法律出版社，第89-97頁;“齊先賀販賣、運輸毒品案”，《刑事審判參考》（2020年第124期），法律出版社，第149-155頁。

[9] 同前注[5]。

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