楊晶晶

內(nèi)容摘要：有償轉(zhuǎn)讓為販賣毒品行為的形式特征，有證據(jù)證明不以牟利為目的的代購(gòu)行為是販賣毒品行為的例外規(guī)定。對(duì)代購(gòu)毒品行為的定性，司法實(shí)務(wù)中應(yīng)遵循行為是否屬于販賣、行為是否屬于代購(gòu)及行為人是否牟利三階層的邏輯順序進(jìn)行判斷。

關(guān)鍵詞：販賣毒品 代購(gòu)毒品 牟利

【基本案情】

被告人張某某與任某某相識(shí)，在交往中任某某知道張某某吸毒。2015年3、4月份的一天，任某某給張某某打電話，詢問張某某是否有毒品，后張某某帶毒品至任某某家中，任某某以300元的價(jià)格從張某某處購(gòu)買毒品，后張某某與任某某、王某三人在任某某家中共同吸食該毒品。2015年6月11日，任某某給張某某打電話，詢問張是否有毒品，張某某攜帶兩個(gè)半包毒品至任某某家中，兩人協(xié)商此次毒品的價(jià)格為500元，任某某實(shí)際支付300元，張某某與任某某二人在任某某家中共同吸食該毒品。2015年6月17日民警接群眾舉報(bào)張某某吸食、販賣毒品，同日將張某某傳喚到案。6月18日，張某某經(jīng)膠體金法檢驗(yàn)?zāi)蛞簽殛栃浴埬衬硠t辯稱自己是幫人代購(gòu)毒品，未從中牟利。

一、存在的問題

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于張某某的行為性質(zhì)屬于販賣毒品還是非法持有毒品？2008年最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《大連會(huì)議紀(jì)要》）第1條第5款規(guī)定：“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)托購(gòu)者、代購(gòu)者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。代購(gòu)者從中牟利，變相加價(jià)販賣毒品的，對(duì)代購(gòu)者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。”所以上述問題的關(guān)鍵在于，張某某的行為是否屬于“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品”的行為。

二、司法實(shí)務(wù)分歧

本案在審理過程中存在以下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定張某某販賣毒品牟利，對(duì)于其稱系毒品“代購(gòu)”的辯解，根據(jù)有利于嫌疑人的原則予以采信，認(rèn)定其行為屬于未從中牟利，為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品行為，毒品數(shù)量亦未達(dá)到非法持有毒品罪的最低標(biāo)準(zhǔn)，故不構(gòu)成犯罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某某系為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，但其“蹭吸”行為屬于從中牟利，變相加價(jià)販賣毒品，不屬于不以牟利為目的的代購(gòu)行為，故應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某某有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為系販賣毒品，且現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定其屬于“代購(gòu)”行為，故應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。

三、法理分析

筆者同意第三種觀點(diǎn)。主要分析如下：

（一）代購(gòu)毒品行為定性的邏輯起點(diǎn)

分析上述爭(zhēng)議觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，前兩種觀點(diǎn)雖然結(jié)論不同，但是對(duì)行為認(rèn)定的總體思路是一致的，即邏輯起點(diǎn)均是在只有張某某辯解的情況下即認(rèn)定張某某的行為系代購(gòu)行為，對(duì)《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定的“有證據(jù)證明”只需作形式上的理解，在此基礎(chǔ)上將是否牟利作為探討的核心；只是因?yàn)閷?duì)牟利的認(rèn)定不同，才導(dǎo)致得出了不同的結(jié)論。而第三種觀點(diǎn)雖然與第二種觀點(diǎn)結(jié)論相同，但是其與前兩種觀點(diǎn)在論證的邏輯順序上有根本的差異：第三種觀點(diǎn)首先認(rèn)定行為人有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為系販賣行為；然后根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)判斷是否屬于為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品的行為；如果有證據(jù)證明系代購(gòu)行為，再判斷是否牟利。綜上，從表面上看，前兩種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)的不同之處在于對(duì)“有證據(jù)證明”的理解不同，而實(shí)際上二者更本質(zhì)的區(qū)別在于論證的邏輯起點(diǎn)不同，前兩種觀點(diǎn)的邏輯起點(diǎn)是代購(gòu)行為，即在僅有犯罪嫌疑人對(duì)于“代購(gòu)”的辯解，而無其他相關(guān)證據(jù)予以佐證的情況下，即采信該辯解，進(jìn)而直接忽略行為所具有的“有償轉(zhuǎn)讓毒品”這一基本特征；而第三種觀點(diǎn)的邏輯起點(diǎn)是販賣行為，即論證的起點(diǎn)是從“有償轉(zhuǎn)讓毒品”這一基本的行為特征開始的。

前兩種觀點(diǎn)反映出部分司法者對(duì)《大連會(huì)議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定存在誤解。第一，從相關(guān)規(guī)定的邏輯體系分析，只要“有償轉(zhuǎn)讓”即符合販賣毒品行為的形式特征，這是基本前提，而《大連會(huì)議紀(jì)要》之所以對(duì)“有證據(jù)證明不以牟利為目的的代購(gòu)行為”作了特別規(guī)定，不按照販賣毒品罪處理，是充分考慮了毒品交易的特殊性以及代購(gòu)行為的普遍性，可以看作是販賣毒品行為的特殊和例外規(guī)定。第二，從刑事政策分析，《大連會(huì)議紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定考慮到了對(duì)微量毒品犯罪、社會(huì)危害性相對(duì)不大的毒品犯罪需要區(qū)別對(duì)待，但是從整體來看，我國(guó)嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的刑事政策并沒有動(dòng)搖和改變。而按照前兩種觀點(diǎn)，論證的邏輯起點(diǎn)是代購(gòu)行為，就需要查清代購(gòu)者的牟利情況，那么在毒品交易案件中，即使人贓并獲，也不一定能認(rèn)定為販賣，必須查清代購(gòu)者“上家”的相關(guān)情況。但是毒品犯罪極具隱蔽性，要查清所謂的“上家”在大多數(shù)案件中幾乎是不可能的；同時(shí)，基于毒品交易的特殊性，不可能在公開的市場(chǎng)進(jìn)行交易，托人代購(gòu)、為他人代購(gòu)的行為極其普遍，實(shí)踐中尤其是基層院辦理的買賣毒品案件大量存在所謂的代購(gòu)行為，而犯罪嫌疑人也往往會(huì)辯稱只是為他人吸食代購(gòu)。在這種情況下，按照上述觀點(diǎn)，大量的毒品交易行為就不能夠定罪處罰或者只能降格以非法持有毒品罪懲處，顯然對(duì)打擊毒品犯罪是極為不利的。

（二）代購(gòu)毒品行為定性的邏輯層次

通過前文分析，對(duì)《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定的代購(gòu)毒品行為的定性，應(yīng)遵循三階層的邏輯順序，具體來說：

第一層級(jí)，判斷行為是否屬于“販賣”。只要符合販賣的形式特征，即可認(rèn)定為販賣行為。根據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》的規(guī)定，“販賣”是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為?！柏溬u”從法律的形式要求來看，并不要求牟利，只要明知是毒品而進(jìn)行了銷售即可，這是認(rèn)定販賣行為的原則性規(guī)定，也符合嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的刑事政策。也就是說，販賣的本質(zhì)是一種有償?shù)霓D(zhuǎn)讓行為，即只要形式上是有償轉(zhuǎn)讓，就屬于販賣，無論該販賣行為是否牟利。

第二層級(jí)，判斷行為是否屬于代購(gòu)。即是否有證據(jù)證明行為人系為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，如果確系代購(gòu)，再進(jìn)一步考慮是否牟利的問題；如果不是代購(gòu)，則應(yīng)直接認(rèn)定為販賣行為。這里關(guān)鍵是對(duì)“有證據(jù)證明”的把握。筆者認(rèn)為，“有證據(jù)證明”不應(yīng)作過于寬泛的理解，不能認(rèn)為只要存在任意證據(jù)能夠證明代購(gòu)的即可，對(duì)代購(gòu)的相關(guān)證據(jù)仍需要放到全案證據(jù)中進(jìn)行審查認(rèn)定，達(dá)到形成合理懷疑的程度。比如除了犯罪嫌疑人的辯解外，亦有托購(gòu)者的證言等相關(guān)證據(jù)予以佐證。本案中，對(duì)于代購(gòu)的問題，僅有嫌疑人張某某的辯解，而任某某自始至終均未提及讓張某某幫助其購(gòu)買毒品，且一直稱是從張某某處購(gòu)買毒品；另張某某供述其從一個(gè)外國(guó)黑人處購(gòu)買毒品，但根據(jù)其提供的聯(lián)系方式，未查詢到其所稱的外國(guó)人。綜上，現(xiàn)有證據(jù)不足以使人產(chǎn)生合理懷疑張某某系為他人代購(gòu)毒品，應(yīng)直接認(rèn)定張某某的行為構(gòu)成販賣毒品罪。

第三層次，判斷行為人是否牟利。如果能夠認(rèn)定行為人系為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，那么就需要進(jìn)一步判斷行為人是否從中牟利。本案所涉及的“蹭吸”是否屬于牟利的問題，實(shí)踐中存在很大爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為對(duì)此不能一概而論，需要綜合考慮行為方式、次數(shù)、吸食的毒品量等因素，根據(jù)全案證據(jù)進(jìn)行判斷。

以上三個(gè)層次的邏輯推理順序環(huán)環(huán)相扣、依次遞進(jìn)，在前一個(gè)層次的認(rèn)定和判斷進(jìn)行完之后才能進(jìn)入下一個(gè)層次。本案中，張某某將毒品賣給任某某并收取費(fèi)用，系有償轉(zhuǎn)讓，符合販賣的基本特征。關(guān)于代購(gòu)只有張某某的辯解，沒有其他證據(jù)予以佐證，且任某某的證言證實(shí)，其從張某某處購(gòu)買毒品，二人還曾就毒品價(jià)格討價(jià)還價(jià)，并未提及讓張某某“代購(gòu)”的情況，張某某的辯解與任某某的證言存在一定矛盾，達(dá)不到形成合理懷疑的程度，不應(yīng)采信，故不能認(rèn)定其行為屬于代購(gòu)，應(yīng)以販賣毒品罪定罪處罰。