魏云

摘要：販賣毒品是我國發(fā)案率高、涉案金額多的刑事犯罪，販賣毒品行為使毒品在社會(huì)范圍內(nèi)得以流通和擴(kuò)散，它不僅嚴(yán)重危害廣大公民的身心健康，還誘發(fā)大量的違法犯罪活動(dòng)，它嚴(yán)重?fù)p害人們的身心健康和破壞社會(huì)秩序，成為刑事司法重點(diǎn)領(lǐng)域。其中，對(duì)販賣毒品罪既遂與否的判斷又影響對(duì)該罪的定罪與量刑。因此，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界均對(duì)販賣毒品既遂標(biāo)準(zhǔn)問題展開了深入的研討。本文主要針對(duì)司法實(shí)踐中販賣毒品行為既遂的分析與認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：販賣毒品；既遂；認(rèn)定

一、從一起具體案例展開

被告人張某在A市一不認(rèn)識(shí)的人處以每克600元價(jià)格購得毒品海洛因30克，伺機(jī)出售盈利。隨后，何某經(jīng)電話聯(lián)系被告人張某，商定以每克680元的價(jià)格向其購買毒品海洛因22克，次日，二人以事先商議好毒品價(jià)格，雙方帶著毒品和錢至交易現(xiàn)場(chǎng)交易時(shí)，還沒有來得及交付毒品以及毒資就被公安機(jī)關(guān)抓獲。從被告人張某口袋內(nèi)查獲毒品海洛因凈重22克。

本案中被告人張某明知是毒品海洛因而非法向他人出售，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)以犯販賣毒品罪論處。理由分析如下：在客觀方面，張某與何某所要交易對(duì)象海洛因是被我國刑法第357條所規(guī)定的屬于毒品范疇，張某事先與何某約定好交易價(jià)格以及交易地點(diǎn)，并且雙方都到了交易地點(diǎn)的行為就是為了交付毒品，雖然沒有實(shí)際完成毒品和毒資的交付，但是已經(jīng)可以認(rèn)定為刑法所規(guī)定的販賣行為。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人張某為販賣而購買毒品，并與何某約定出售毒品，且雙方已對(duì)毒品的數(shù)量?jī)r(jià)格協(xié)商一致，并且被告人張某在交付毒品期間被抓獲，被告人張某的行為符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件屬犯罪既遂，應(yīng)以販賣毒品罪既遂論處。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人張某雖與何某聯(lián)系交易毒品，但毒品在未實(shí)際交付之前就被抓獲，屬于《刑法》第20條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”將“犯罪未得逞”作為區(qū)別犯罪既遂與未遂的標(biāo)志。通過以上觀點(diǎn)可知，上述案件涉及到販賣毒品罪的犯罪停止形態(tài)問題，進(jìn)一步講，則主要是販賣毒品罪的既遂與未遂問題。我國目前的司法實(shí)踐中，在毒品犯罪既遂與未遂的認(rèn)定上各不相同，爭(zhēng)議不斷，則需要在理論上作出進(jìn)一步的分析和論證。

二、我國理論界關(guān)于販賣毒品既遂標(biāo)準(zhǔn)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品通常包括兩個(gè)階段：第一階段為販賣毒品者先低價(jià)買入毒品，第二階段將買入的毒品高價(jià)出售。兩者只居其一，就構(gòu)成罪既遂。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品罪以毒品的實(shí)際賣出交付為既遂標(biāo)志，其認(rèn)定既遂的具體要求標(biāo)準(zhǔn)是已經(jīng)將毒品實(shí)際轉(zhuǎn)移或者交付至對(duì)方，如果只是達(dá)成買賣協(xié)議，而沒有交付毒品的，不屬于犯罪既遂。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品罪以雙方達(dá)成毒品賣出成交為既遂標(biāo)準(zhǔn)，而賣出的認(rèn)定，則以買賣雙方意思達(dá)成一致，即毒品買賣契約的達(dá)成為標(biāo)志，只要符合這一標(biāo)準(zhǔn)就可以認(rèn)定為該罪的既遂，至于是否已經(jīng)交貨或者已經(jīng)付費(fèi)在都不再作既遂考慮的范圍。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品罪是行為犯而非結(jié)果犯，只要行為人已經(jīng)開始出賣毒品，就具備了販賣毒品罪的構(gòu)成要件，成立犯罪既遂。這樣理解更加符合打擊毒品犯罪案件的實(shí)踐，而且也與人民法院審判販賣毒品犯罪的一貫做法相吻合。

三、販賣毒品既遂標(biāo)準(zhǔn)的確立

目前關(guān)于販賣毒品的方式紛繁復(fù)雜，對(duì)販賣毒品既遂的標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，仍然存在著很大的分歧與爭(zhēng)議，針對(duì)現(xiàn)實(shí)情況中不同種類的販毒方式可以在大體上概括為一下幾種從而更便于分析與認(rèn)定販賣毒品罪的既遂問題?，F(xiàn)將販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定歸納總結(jié)與分析如下：

（1）交易無第三方參與的情況下，應(yīng)以毒品實(shí)際進(jìn)入流通作為判斷本罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。此確立該既遂標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)理由如下：

第一，以法益侵害說來考慮，行為人實(shí)際轉(zhuǎn)移交付毒品的標(biāo)準(zhǔn)符合刑法嚴(yán)格控制毒品所要保護(hù)的法益。第二，以行為人是否實(shí)際交付毒品為標(biāo)準(zhǔn)是其作為行為犯的要求。第三，在量刑上，雖然我國刑法對(duì)于未遂犯的處罰原則是從輕減輕，但在實(shí)際審判中，法官仍然會(huì)根據(jù)案件的具體情況，在量刑時(shí)可以結(jié)合行為人販賣毒品行為、犯罪情節(jié)等因素來判斷其行為對(duì)法益可能造成的侵害程度大小，從而對(duì)其判處從輕或減輕更或者是等同于既遂犯的刑罰量，做到罪刑相適應(yīng)。同時(shí)也排除了采用“實(shí)際交付說”會(huì)放縱此類犯罪發(fā)生的可能性。

（2）交易有第三方介入的情況下，雖然，雖然由于販賣毒品者對(duì)實(shí)際行為人（即“犯罪工具”）的控制，販賣行為在一般情況下可以按照出賣人的主觀的主觀意愿進(jìn)行，最后達(dá)到其販賣毒品的目的。但是，要判斷這種情況下的犯罪形態(tài)還必須以介入的第三方即被利用者的客觀行為作為依據(jù)，具體還要分兩種情況：

第一種，利用公共機(jī)構(gòu)完成販賣毒品行為的，也是應(yīng)該以毒品實(shí)際進(jìn)入流通作為判斷既遂的依據(jù)，如，利用郵政，物流、集裝箱販毒的，此時(shí)，行為人談交易事宜是犯罪的預(yù)備，行為人到郵政，物流等機(jī)構(gòu)辦理手續(xù)時(shí)是犯罪的著手，該機(jī)構(gòu)接受其委托后成立犯罪的既遂。

第二種，利用無刑事責(zé)任能力人或者無犯罪故意的人販賣毒品的，應(yīng)該以毒品實(shí)際交付作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

四、總結(jié)：本案的分析與結(jié)論

結(jié)合這一既遂標(biāo)準(zhǔn)對(duì)上述案例進(jìn)行分析：本案中，張某的行為已經(jīng)構(gòu)成販賣毒品罪。根據(jù)實(shí)際交付說，販賣毒品罪屬于行為犯，需要行為人販賣毒品的行為進(jìn)行到實(shí)際交付即實(shí)現(xiàn)毒品的實(shí)際轉(zhuǎn)移控制為既遂，而沒有實(shí)際交付的即為未遂。首先，本案中張某行為達(dá)到已經(jīng)著手了，以雙方到達(dá)交易現(xiàn)場(chǎng)張某準(zhǔn)備交付時(shí)為著手，否則毒品一直處于張某的控制之下，現(xiàn)實(shí)中沒有危及社會(huì)公眾身體健康的法益，不能認(rèn)定為著手。其次，張某犯罪未得逞，這種未得逞是在其交付還沒有完成前已經(jīng)被警方抓獲的原因，是客觀原因?qū)е碌奈吹贸选＞C上所述，對(duì)于被告人王某的販賣毒品行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪的未遂。對(duì)于販賣毒品罪的既遂與未遂的認(rèn)定應(yīng)本著“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，從客觀事實(shí)出發(fā)，而不能簡(jiǎn)單地以嚴(yán)厲打擊毒品犯罪刑事政策為目標(biāo)多以既遂定罪出發(fā)，而忽略了既遂與未遂的區(qū)別，違背了“重罪重罰，輕罪輕罰，刑罰適當(dāng)”的刑法原則。