楊坤鑫

(中國海洋大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266100)

2021年6月，我國開始施行“三胎”政策。但鑒于“高房價”“高育兒成本”等現(xiàn)實(shí)問題使許多夫妻沒有養(yǎng)育多個孩子的條件，而具備相應(yīng)經(jīng)濟(jì)條件的夫妻中又有相當(dāng)部分已超過最佳生育年齡，或因?yàn)楦鞣N原因無法自然受孕。因此，這些特殊家庭就需要采用體外授精等輔助生殖技術(shù)來實(shí)現(xiàn)其生育目的。從目前研究來看，通過人工輔助生殖技術(shù)出生的嬰兒與自然受孕的嬰兒在身體與智力發(fā)育方面并無差異，每一天都有成千上萬的“試管寶寶”出生。而在嬰兒出生之前，將配對成功的胚胎進(jìn)行冷凍是人工輔助生殖技術(shù)至關(guān)重要的一個環(huán)節(jié)。受精卵從細(xì)胞分裂成具備移植條件的胚胎，最后移植，這個過程中會有諸多不確定因素發(fā)生，如夫妻雙方或一方死亡、女方子宮突然喪失孕育能力乃至夫妻雙方離婚、失聯(lián)、遺棄胚胎等情況，此時，應(yīng)當(dāng)如何合法地處理冷凍胚胎?諸如此類問題在今后將愈發(fā)突出。因此，冷凍胚胎的法律屬性以及其歸屬等法律問題成為法學(xué)界亟須解決的課題。

一、冷凍胚胎面臨的法律困境

衛(wèi)生部于2003年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》等規(guī)范性文件規(guī)定了“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎”“禁止實(shí)施胚胎贈送”“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”等內(nèi)容，但其規(guī)定所適用的范圍較為單一，并且未提及冷凍胚胎的法律屬性及處置規(guī)則等關(guān)鍵問題。冷凍胚胎的法律地位、適用規(guī)則等方面，理論界尚未達(dá)成共識，仍存在巨大爭議。在具體的司法實(shí)踐中，相關(guān)案例也依然是法官對個案做出的解釋認(rèn)定，衛(wèi)生部對于特殊事件作出的回應(yīng)批復(fù)，由此在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了法官無法可依，也不能拒絕裁判的困境。[1]2020年12月17日，最高人民法院司法案例研究院舉辦了第25期“案例大講壇”，專門就體外受精技術(shù)有關(guān)的問題進(jìn)行了全面深入的研討。由此可見，由體外受精技術(shù)引發(fā)的倫理和法學(xué)問題已經(jīng)引起了最高人民法院的高度重視，也可以看出這一技術(shù)也產(chǎn)生了極高的社會關(guān)注度。雖然《中華人民共和國生物安全法》已于2021年4月15日起正式施行，然而，僅有八十八條法律條文的規(guī)范性法律文件，只針對生命科學(xué)及生物技術(shù)發(fā)展過程中一些宏觀原則和制度進(jìn)行了相關(guān)法律規(guī)范，而對于如體外受精等生物安全技術(shù)的具體法律問題并未做出明確規(guī)定，這也就導(dǎo)致了當(dāng)前該領(lǐng)域司法實(shí)踐無法可依的困境。

法律需求決定法律供給，當(dāng)前冷凍胚胎的法律困境決定了應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)的法律供給。從法律體系的完整性及協(xié)調(diào)性來看，生物安全法的有效實(shí)施不僅需要專門立法的明確規(guī)范及技術(shù)支撐，更需要與其他部門法的銜接及協(xié)調(diào)。[2]

二、冷凍胚胎的法律規(guī)制——民法角度

(一)明確界定冷凍胚胎的法律屬性

對于冷凍胚胎相關(guān)問題的探討，民法界較為熱烈，尤其是針對冷凍胚胎的法律屬性方面。通過對相關(guān)文獻(xiàn)的梳理發(fā)現(xiàn)，關(guān)于冷凍胚胎的法律屬性界定主要有三種觀點(diǎn)，分別為權(quán)利主體、一般財產(chǎn)和特殊物體。我國民法采用的是嚴(yán)格的“人—物”二分體系，所以在界定冷凍胚胎時要么是人，要么是物，即對應(yīng)上述的權(quán)利主體和一般財產(chǎn)。所謂的特殊物體有學(xué)者認(rèn)為是介于權(quán)利主體和一般財產(chǎn)之間的一種特殊物。這里的特殊物體雖獨(dú)立于一般財產(chǎn)，但是與一般財產(chǎn)一樣都屬于民法中的“物”，即前者是倫理物，后者是一般物，前者擁有最高物格，對于它的保護(hù)和重視往往會高于其他的一般物。如楊立新教授認(rèn)為：倫理物包含人體變異物，即脫離人體的器官、組織、尸體以及醫(yī)療廢物等，而胚胎作為脫離人體的組織，其法律屬性應(yīng)為倫理物。此外，也有學(xué)者持“中介說”的觀點(diǎn)，如徐國棟教授在他的論文《體外受精胚胎的法律地位研究》中提出要“打破人—物二分體系，構(gòu)建人—中介—物三級體系”的論斷。[3]

對于這三種學(xué)說，首先主體說是當(dāng)然被否定的，因?yàn)橹黧w說主張將冷凍胚胎作為權(quán)利主體，即人，而我國《民法典》第十三條規(guī)定：自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?？梢姡覈睹穹ǖ洹穼τ跈?quán)利主體的認(rèn)定是以自然人的出生為起點(diǎn)的，而冷凍胚胎與這一標(biāo)準(zhǔn)相悖，故主體說首先被排除。針對“客體說”或是“中介說”的觀點(diǎn)，則認(rèn)為將冷凍胚胎作為一種倫理物更為合理，原因如下：首先，對于“中介說”要打破我國傳統(tǒng)的民法“人—物”二分格局的觀點(diǎn)，筆者并不贊同，因?yàn)槲覈拿穹w系整體都是以“人—物”二分格局為基礎(chǔ)的，要打破就意味著需要根本變革我國已有的民法體系，這并不是件易事，也并無必要；其次，冷凍胚胎作為一種帶有人格利益和人身屬性的物理形態(tài)上的有體物，冷凍胚胎到底應(yīng)傾向于人多一些，還是物更多一些，這個問題本身就難以自洽，一旦定位不準(zhǔn)，就會將立法引向虛無，并陷入形而上學(xué)的邏輯困境。[4]如果將其作為中介物，必然應(yīng)該與左右兩種物有十分清晰的界限，而如何劃分這一界限是個非常棘手的難題，且就算解決了這一難題也會發(fā)現(xiàn)沒有相關(guān)的法律法規(guī)與其相協(xié)調(diào)。故筆者贊同將冷凍胚胎作為特殊物體的觀點(diǎn)，而對于楊立新教授和冷傳莉教授將冷凍胚胎認(rèn)定為脫離人體組織的倫理物這一觀點(diǎn)還存在一些疑問：楊立新教授所認(rèn)為的“脫離人體的器官、組織、尸體以及醫(yī)療廢物”的論述，筆者認(rèn)為與冷凍胚胎并不完全一致，由于冷凍胚胎是具有生物學(xué)上的“活性”的，其具備發(fā)展成為人的潛力，而器官、組織、尸體以及醫(yī)療廢物可以說是不具備“活性”的，其與冷凍胚胎也許不能夠作為同一類物體。

(二)合理規(guī)范冷凍胚胎的處置歸屬

除明確法律屬性外，另一個重要的法律問題便是有關(guān)冷凍胚胎的歸屬和處置問題，目前存在較大爭議，主要包含：因夫妻雙方離婚引發(fā)的冷凍胚胎處置歸屬問題；因夫妻雙方有一方過世，而另一方是否能要求繼續(xù)實(shí)施冷凍胚胎技術(shù)的問題；因夫妻雙方皆過世而引發(fā)的夫妻雙方的繼承人之間、繼承人與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的處置歸屬問題。

首先，對于離婚引發(fā)冷凍胚胎的歸屬問題，以及所有者是否具有留存的冷凍胚胎進(jìn)行生育的權(quán)利。針對歸屬問題，如果判決冷凍胚胎歸男方所有，就現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)來說，男方是無法單獨(dú)進(jìn)行生育的，那么就意味著男方需要另找女性完成生育，這就成了“代孕”行為，而代孕行為在我國是非法的，故如果按照這種思路，那么冷凍胚胎的歸屬問題就已經(jīng)迎刃而解了，即只能判給女方所有，但是這是否符合公平原則呢？冷凍胚胎是由男方的精子和女方的卵子共同形成的，這兩者缺一不可，這就意味著男女雙方在冷凍胚胎的形成過程中是權(quán)利平等的兩方，而在判決中卻出現(xiàn)了僅能將冷凍胚胎判給女方的相悖結(jié)論，這顯然不夠合理。那么，無論判給誰，獲得冷凍胚胎的一方又是否擁有繼續(xù)使用留存胚胎進(jìn)行生育的權(quán)利呢？在郭巍峰先生的研究生學(xué)位論文《夫妻離婚時冷凍胚胎處置的法律問題研究》一文中給出了較為合理的解釋：即在大多數(shù)情況下，法院會優(yōu)先保護(hù)拒絕生育方的利益，因?yàn)樯杂墒侨说幕緳?quán)利，這就包含了權(quán)利人可以拒絕生育，即除非有特別規(guī)定，法律不能強(qiáng)制人做父母；對于保護(hù)要求生育方的利益比保護(hù)拒絕生育方的利益更容易，要求生育方完全可以再次結(jié)婚或再次進(jìn)行新的胚胎移植來實(shí)現(xiàn)對其利益的保護(hù)，而對于拒絕方除了這一點(diǎn)好像別無他法；在夫妻未達(dá)成合意時貿(mào)然將冷凍胚胎孕育為子女，這顯然不符合該子女的利益。[5]

其次，夫妻雙方均死亡后其雙方繼承人之間及雙方繼承人與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間應(yīng)由哪一方獲得該冷凍胚胎的處置權(quán)呢？對此有一例典型案例，2014年發(fā)生在無錫市的“宜興冷凍胚胎案”，是全國首例冷凍胚胎繼承權(quán)屬糾紛，這個案例最突出的問題，就在于宜興市法院和無錫市中院完全不同的判決結(jié)果。該案例的基本案情是：江蘇宜興的一對雙獨(dú)年輕夫婦不慎車禍遇難，而兩人生前在南京鼓樓醫(yī)院曾接受人工輔助生殖技術(shù)，并遺留下四枚冷凍胚胎，因此這對年輕夫婦去世后其各自的父母針對這四枚冷凍胚胎的處置與醫(yī)院產(chǎn)生了糾紛，男方父母作為原告將女方父母告上了法庭，要求法院將相關(guān)的繼承權(quán)判給自己，并且將拒絕交出冷凍胚胎的醫(yī)院也作為第三人追加到訴訟中。宜興市法院的一審判決認(rèn)為冷凍胚胎作為一種具有未來發(fā)展成為人的潛能性的特殊物，不能被繼承，于是駁回了原告請求；而無錫市中級人民法院則做出了與一審法院完全不同的判決，它繞開了冷凍胚胎能否被繼承的問題，而是從該胚胎對于雙方父母具有寄托哀思、緩解失獨(dú)之痛的人格利益入手，認(rèn)為冷凍胚胎與受孕夫妻具有生命倫理上的密切聯(lián)系，理應(yīng)不能歸醫(yī)療機(jī)構(gòu)所有，故二審判決雙方父母享有對冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。

除此之外，還有夫妻雙方與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的糾紛，如徐靜、馬仲斌訴成都市婦女兒童中心醫(yī)院返還原物糾紛，張靜、郭強(qiáng)與南京鼓樓醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。筆者在對相關(guān)案例進(jìn)行梳理后發(fā)現(xiàn)，各個法院在審判時和在最終判決時所遵循的原則和方法大多是相似的，即判決冷凍胚胎的處置權(quán)應(yīng)歸屬于原受孕夫婦或者夫婦死亡后的繼承人，理由一是該冷凍胚胎含有受孕夫婦遺傳信息，其處置權(quán)當(dāng)然歸屬于受孕夫婦；二是認(rèn)為受孕夫婦與醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽署的對冷凍胚胎儲存的合同屬于保管合同，受孕夫婦作為寄存人當(dāng)然有權(quán)處置自己的寄存物。

三、冷凍胚胎的法律規(guī)制——刑法角度

對于冷凍胚胎領(lǐng)域是否需要刑法的介入一直是學(xué)者們爭議的問題。刑法作為社會保障的最后一道屏障，是否有必要將這一剛剛興起的科學(xué)技術(shù)置于刑法的屏障下確實(shí)存在爭議。因?yàn)槿绻谭▽ζ溥^多介入，可能會阻礙這一技術(shù)的發(fā)展進(jìn)程，但是完全摒棄刑法的介入也可能會造成該技術(shù)的畸形發(fā)展，這就需要尋找到一種干預(yù)與放松的平衡。與民法相比，相關(guān)問題的刑法討論則較為缺乏。2021年3月1日正式實(shí)施的《刑法修正案(十一)》新增了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，這是針對2018年“賀建奎基因編輯嬰兒案”的刑法回應(yīng)，但是對于冷凍胚胎方面的法律問題，似乎并沒有引起刑法學(xué)界的關(guān)注。

(一)冷凍胚胎不能“非法采集”和“走私”

2021年2月，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)》中規(guī)定了非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪罪名，那么冷凍胚胎能不能算是人類遺傳資源呢？人類遺傳資源是指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細(xì)胞等遺傳材料，冷凍胚胎作為受孕父母雙方精子和卵子的合成體，當(dāng)然具有父母雙方的遺傳信息。筆者認(rèn)為這里的人類遺傳資源包含冷凍胚胎，所以這里的法條也就可以解釋為非法采集冷凍胚胎和走私冷凍胚胎。而“非法采集”和“走私”又應(yīng)如何理解呢？筆者認(rèn)為這里的“非法采集”是指通過違法手段獲得冷凍胚胎的方法，如醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療工作人員盜竊儲存的冷凍胚胎。在美國加州便出現(xiàn)過這樣的案例：一位32歲的女性起訴，稱自己體內(nèi)的胚胎被盜并且被出售給他人，盜竊其胚胎的正是加州大學(xué)生殖健康中心的醫(yī)療工作人員，警方介入后發(fā)現(xiàn)有此遭遇的并不止她一人，這所醫(yī)院的醫(yī)療工作人員在治療病人的過程中經(jīng)常盜取病人體內(nèi)的卵子甚至胚胎，并出賣給他人。[6]“走私”的法律概念是違反海關(guān)法和國家其他法律、法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止進(jìn)出境的物品、國家限制進(jìn)出境或者依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅和其他進(jìn)口環(huán)節(jié)代征稅的貨物、物品進(jìn)出境，數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重的行為。2019年3月15日，印度發(fā)生了首例走私胚胎案，一位名叫帕特班·杜萊的乘客從馬來西亞首都吉隆坡抵達(dá)印度孟買國際機(jī)場時被捕，因?yàn)樗麛y帶了一個裝有人類單胚胎的液氮罐。[7]雖然上述這些案件都發(fā)生在國外，但并不意味著我國未來就不會發(fā)生，我們也應(yīng)該防患于未然，做好相關(guān)的法律規(guī)范。除此之外，還有買賣、非法銷毀、遺棄冷凍胚胎的行為，這里并不是絕對的禁止銷毀，因?yàn)椤芭咛ゲ坏谌说陌l(fā)育過程中是一種重要的形態(tài)，在科學(xué)研究實(shí)驗(yàn)中也是重要的實(shí)驗(yàn)對象，科研人員可對符合條件的胚胎進(jìn)行合法的實(shí)驗(yàn)研究，且對那些可能孕育出先天性畸形、有先天性嚴(yán)重疾病、冷凍時間過長的胚胎是可以進(jìn)行銷毀和丟棄的?！盵8]

(二)冷凍胚胎不能買賣

關(guān)于冷凍胚胎的買賣行為，雖然我國刑法及其他部門法沒有明確禁止，但是通過國家衛(wèi)生健康委員會之前頒布的規(guī)范性文件可知，買賣冷凍胚胎的行為在我國是被絕對禁止的，因?yàn)槠渚哂袠O大的社會危害性。針對如何對這一行為進(jìn)行定罪的問題，已經(jīng)有一些學(xué)者表達(dá)了自己的觀點(diǎn)：有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該另設(shè)新罪，比如非法買賣胚胎罪；有學(xué)者則主張以原有的非法經(jīng)營罪來判定。對于“非法經(jīng)營罪”，筆者認(rèn)為還需進(jìn)一步討論。非法經(jīng)營罪，是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。買賣冷凍胚胎的行為確實(shí)違反了國家衛(wèi)生健康委員會所規(guī)定的一系列規(guī)章，同時也屬于非法限制買賣的物品，但是“非法經(jīng)營罪”中規(guī)定的“擾亂市場秩序”，必須是已經(jīng)存在市場，但在我國關(guān)于冷凍胚胎買賣的市場還不存在，所以將它認(rèn)定為“非法經(jīng)營罪”也許還不夠妥當(dāng)。另設(shè)新罪也許更為適宜，如劉長秋研究員所認(rèn)為的：可以專門設(shè)置非法買賣精子、卵子、受精卵或胚胎的罪名。[9]對于非法買賣、銷毀、遺棄冷凍胚胎的，可以新設(shè)“非法買賣、銷毀、遺棄人類胚胎罪”。這是筆者的初步設(shè)想，還不夠成熟，將在今后的研究中繼續(xù)深入探討。

結(jié)語

筆者分別從民法和刑法角度對冷凍胚胎移植技術(shù)發(fā)展過程中可能遇到或已經(jīng)遇到的問題進(jìn)行了初步分析，在新興技術(shù)不斷涌現(xiàn)的時代背景下，僅靠一門法律很難包含新技術(shù)發(fā)展領(lǐng)域下的所有法律問題。在考慮對一項(xiàng)足以影響到全社會的科學(xué)技術(shù)進(jìn)行法律規(guī)制時，必然需要從法律的整體視角綜合規(guī)范。除了《生物安全法》這一基礎(chǔ)性法律外，還需要相關(guān)部門法與之相協(xié)調(diào)，甚至需要相關(guān)規(guī)范性法律文件的相繼出臺與之相配套，方能為生物安全技術(shù)的發(fā)展提供相應(yīng)的法律保障。