武志孝

（1.山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006；2.北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

當下，法典編纂的熱情并沒有消退，從習(xí)慣法到成文法，然后再法典化仍然是法律發(fā)展的趨勢。從古及今，法典的編纂出現(xiàn)了三大熱潮，可分為古代、近代和現(xiàn)代三個階段。古代民法典編纂的高潮以發(fā)生在公元6世紀的羅馬法編纂為標志，近代民法典編纂的高潮以《法蘭西共和國民法典》《德意志聯(lián)邦共和國民法典》和《荷蘭王國民法典》的編纂為標志，現(xiàn)代民法典編纂的高潮以《俄羅斯聯(lián)邦民法典》《越南社會主義共和國民法典》《蒙古人民共和國民法典》以及《荷蘭王國民法典》的編纂為標志。知識產(chǎn)權(quán)也是如此。當知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展到一定程度時，就有了法典化的需求和必然，即使像美國這樣的判例法國家，知識產(chǎn)權(quán)也呈現(xiàn)出有限的法典化［1］。我國也有知識產(chǎn)權(quán)法典化的需求，然而現(xiàn)階段《中華人民共和國民法典》（以下稱我國《民法典》）只是簡單地規(guī)定了公民可以享有知識產(chǎn)權(quán)的幾種客體類型①我國《民法典》第一百二十三條規(guī)定，民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：（一）作品；（二）發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設(shè)計；（七）植物新品種；（八）法律規(guī)定的其他客體。，除此之外便再無其他知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)法律仍然以單行法的形式存在。在我國《民法典》生效實施后，知識產(chǎn)權(quán)法律制度應(yīng)當如何安排，就顯得非常重要。那么，知識產(chǎn)權(quán)法是否應(yīng)法典化、如何法典化、如何與民法典相銜接、是否應(yīng)制定獨立的知識產(chǎn)權(quán)法典也成為需要認真研究的問題。

一、國內(nèi)學(xué)界關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法典化的理論探討

目前，國內(nèi)學(xué)界對于知識產(chǎn)權(quán)法典化存在觀點上的分歧，有關(guān)學(xué)說主要包括民法典組成部分說、民事特別法說、知識產(chǎn)權(quán)法典說、反對納入民法典說、時機條件不成熟說等。具體分述如下。

持民法典組成部分說的學(xué)者主張將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典中。例如，徐國棟在《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)——以民法的調(diào)整對象理論為中心》一文中主張將知識產(chǎn)權(quán)完全納入民法典，認為這具有重要的意義，一方面，知識產(chǎn)權(quán)和普通物權(quán)之間有了聯(lián)系；另一方面，也可以體現(xiàn)出它們之間的不同［2］。王利民在《論中國民法典的制訂》一文中認為，知識產(chǎn)權(quán)可以部分納入民法典但不是全部納入民法典，而不論怎樣，民法典中至少應(yīng)當包括知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容［3］。其后，在《關(guān)于我國民法典體系構(gòu)建的幾個問題》一文中他指出知識產(chǎn)權(quán)在民法典中不應(yīng)當成為獨立的一編，將其完全納入民法典也非常困難，會破壞民法典的體系，但可以提出一些原則性規(guī)定，再將知識產(chǎn)權(quán)客體編入民法典［4］。此外，韋貴紅、楊代雄、鄧社民等也持民法典組成部分說。韋貴紅在《論知識產(chǎn)權(quán)立法體例與民法典的制定》一文中認為知識產(chǎn)權(quán)法不宜整體納入民法典［5］。楊代雄在《我國未來民法典中知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的立法模式》一文中認為知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范不宜在民法典中獨立成編，主張在總則編的“權(quán)利客體”與“權(quán)利救濟”兩章中對知識產(chǎn)權(quán)作相應(yīng)規(guī)定［6］。鄧社民在《我國民法典分則編纂中的知識產(chǎn)權(quán)立法構(gòu)想》一文中認為，將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典，是知識產(chǎn)權(quán)回歸民法的選擇，并對我國民法典分則編纂中的知識產(chǎn)權(quán)立法構(gòu)想進行了思考［7］。

持民事特別法說的學(xué)者主要有吳漢東，他主張知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容應(yīng)作為民事特別法而存在。例如，2003年吳漢東在《知識產(chǎn)權(quán)立法體例與民法典編纂》一文中認為，中國知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當具有中國特色，可以有原則性地加以規(guī)定，列出概括性條款，具體知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容則應(yīng)作為民事特別法而存在［8］。2015年，吳漢東在《知識產(chǎn)權(quán)“入典”與民法典“財產(chǎn)權(quán)總則”》一文中認為有必要在民法典中設(shè)立“財產(chǎn)權(quán)總則”，以期對包括知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)制度作出統(tǒng)領(lǐng)性和整合性的規(guī)定［9］。2016年，在《民法法典化運動中的知識產(chǎn)權(quán)法》一文中，吳漢東又指出民法典可以對知識產(chǎn)權(quán)作出概括性、原則性規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)仍保留有單獨立法（專門法典或單行法）［10］。

持知識產(chǎn)權(quán)法典說的學(xué)者主張制定獨立的知識產(chǎn)權(quán)法典。例如，曹新明在《知識產(chǎn)權(quán)與民法典連接模式之選擇——以〈知識產(chǎn)權(quán)法典〉的編纂為視角》一文中主張制定知識產(chǎn)權(quán)法典，并以鏈接方式將知識產(chǎn)權(quán)與民法典相連接［11］。何華在《〈民法總則〉第123條的功能考察——兼論知識產(chǎn)權(quán)法典化的未來發(fā)展》一文中提出，立法者應(yīng)從促進知識產(chǎn)權(quán)法律的體系化、宣示知識產(chǎn)權(quán)國家戰(zhàn)略和刺激知識產(chǎn)權(quán)研究等方面出發(fā)，適時啟動我國知識產(chǎn)權(quán)法典的編纂工作［12］。

此外，也有學(xué)者對以上知識產(chǎn)權(quán)法典化路徑進行了總結(jié)。例如，郭禾和張新鋒在《民法典編纂背景下的知識產(chǎn)權(quán)法體系化路徑》一文中提出了知識產(chǎn)權(quán)體系化的三條可能路徑：一是將其從價值和規(guī)范兩個層面全面融入民法典；二是將其作為民事特別法融入民法典價值判斷體系；三是制定知識產(chǎn)權(quán)專門法典［13］。

持反對納入民法典說的學(xué)者不贊同將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典中，認為可能存在邏輯性、體系性問題。例如，鄭成思、梁慧星、袁真富不主張將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典中。鄭成思在《民法草案中知識產(chǎn)權(quán)篇（總則）的專家建議稿及說明（上）》一文中認為在民法典內(nèi)整合完全的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)范，是“知其不可為而為之”［14］。梁慧星在其著作《民商法論叢》中認為我國現(xiàn)存的各知識產(chǎn)權(quán)單行法已經(jīng)成為一個體系，沒有必要再在民法典中加以規(guī)定［15］。袁真富在《論知識產(chǎn)權(quán)法的獨立性》一文中認為知識產(chǎn)權(quán)法不應(yīng)當納入民法典，主要原因是：知識產(chǎn)權(quán)法變化快且有與狹義民法并列之勢；存在公法規(guī)范處理問題；理論不充分；有損民法典體例和穩(wěn)定性，也與民法典不協(xié)調(diào)［16］。而杜穎在《知識產(chǎn)權(quán)“入典”的思考》一文中認為知識產(chǎn)權(quán)整體納入民法典不可取，并主張采用鏈接式的方法［17］。另外吳漢東一開始時（2002年）在《知識產(chǎn)權(quán)制度不宜編入我國民法典》一文中也認為知識產(chǎn)權(quán)制度不宜編入我國民法典［18］。

持時機條件不成熟說的學(xué)者認為目前知識產(chǎn)權(quán)法典化的時機條件還不成熟，主張知識產(chǎn)權(quán)法典化應(yīng)放緩步伐。例如，傅綱在《知識產(chǎn)權(quán)法典化應(yīng)當緩行》一文中從知識產(chǎn)權(quán)保護對象的穩(wěn)定性、判斷標準的確定性、內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性、話語體系的嚴整性、財產(chǎn)保護原則的明晰性、權(quán)利的性質(zhì)等方面對知識產(chǎn)權(quán)的特性進行分析，認為知識產(chǎn)權(quán)法典化這一問題確實應(yīng)當放緩步伐［19］。李雨峰在《知識產(chǎn)權(quán)立法的另類模式》一文中認為條件不成熟，不應(yīng)當制定知識產(chǎn)權(quán)法典而應(yīng)當“折中”為制定知識產(chǎn)權(quán)通則［20］。

概括而言，國內(nèi)學(xué)界對于知識產(chǎn)權(quán)法典化的觀點可以分為贊同將知識產(chǎn)權(quán)法典化和不贊成將知識產(chǎn)權(quán)法典化兩大類。其中，贊同將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典中或者制定獨立知識產(chǎn)權(quán)法典的學(xué)者其觀點歸納起來就是：在知識日益重要的當代，再讓知識產(chǎn)權(quán)游離于法典之外是不合時宜的；盡管知識產(chǎn)權(quán)法中包含有公法規(guī)范，但可以將它們剝離出去；邏輯的不自洽可以從技術(shù)上彌補；知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成體系盡管難，但還是有可能的；知識產(chǎn)權(quán)是私法，它的這一特性與傳統(tǒng)民法是一致的，有一致性就可以共同抽象；傳統(tǒng)民法在體系上與知識產(chǎn)權(quán)相比，并不比知識產(chǎn)權(quán)規(guī)整多少，既然傳統(tǒng)民法可以整合為民法典，那么知識產(chǎn)權(quán)的法典化也是可能的。反對將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典中或者反對制定獨立知識產(chǎn)權(quán)法典的學(xué)者其觀點歸納起來就是：理論準備尚不充分；知識產(chǎn)權(quán)尚未形成一個權(quán)利清晰的族群和體系；知識產(chǎn)權(quán)本身只是一個概稱，它本身包括哪些權(quán)利都是不確定的，知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)常變動性與法典的穩(wěn)定性會形成沖突；知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利中不同的權(quán)利相差很大，很難將它們整合在一起，即使將它們勉強整合在一起，在邏輯上也是難以自洽的；知識產(chǎn)權(quán)法中包含很多公法規(guī)范，這使得法典形式很難處理；如果將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典當中，不僅會破壞民法典的本身邏輯，還會破壞民法典的私法自治精神。

雖然學(xué)者們各有各的理由，但是問題似乎沒有那么簡單。我們首先要弄清楚的一個問題是，主張知識產(chǎn)權(quán)法典化者和不贊同知識產(chǎn)權(quán)法典化者究竟在爭論一個什么樣的問題。通過對不贊同知識產(chǎn)權(quán)法典化者觀點的分析，發(fā)現(xiàn)他們認為現(xiàn)有理論還不成熟或者條件還不成熟，或者在體系方面存在問題。換句話說，這部分學(xué)者其實并不反對將知識產(chǎn)權(quán)法典化，只不過他們認為在當下情形難以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法典化。從邏輯上說，法典應(yīng)當是邏輯自洽的；從方法論上說，無論用什么方法都應(yīng)當使知識產(chǎn)權(quán)處在一個嚴整的體系下。因此，是否應(yīng)當將知識產(chǎn)權(quán)法典化的問題就轉(zhuǎn)化為另外的問題：如何從邏輯上使知識產(chǎn)權(quán)法典化可行、用什么方法論可以整合知識產(chǎn)權(quán)，解決這些問題對于知識產(chǎn)權(quán)法典化來說，重要性不言而喻。

二、國際對知識產(chǎn)權(quán)法典化的實踐

國際上對于知識產(chǎn)權(quán)法典化已經(jīng)有一些實踐經(jīng)驗，主要有意大利民法典、俄羅斯民法典、法國知識產(chǎn)權(quán)法典以及一些有關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)的條約等，對于我國知識產(chǎn)權(quán)法典化來說，這些實踐經(jīng)驗可資借鑒。

（一）意大利民法典的實踐

1942年《意大利共和國民法典》在法典化運動中較早將知識產(chǎn)權(quán)“入典”，不僅成為其他歐洲大陸國家民事立法的參照系，而且對一些美洲國家民法典改革方案產(chǎn)生了影響。關(guān)于意大利知識產(chǎn)權(quán)的立法例，以1942年《意大利共和國民法典》為藍本，其知識產(chǎn)權(quán)條款是規(guī)定在民法典中的“勞動篇”當中［21］。此種規(guī)定將知識產(chǎn)權(quán)作為一種勞動。但實際上創(chuàng)造與勞動是兩個不同的概念，創(chuàng)造和勞動之間、不同的創(chuàng)造之間具有不同的社會屬性與特質(zhì)，二者具有不可比擬性［22］。因此，應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)條款從“勞動篇”中分離出來，才能體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)“創(chuàng)造”的價值。

（二）俄羅斯民法典的實踐

俄羅斯具有法典化之傳統(tǒng)，2006年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》（第四部分）的通過，結(jié)束了俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)法統(tǒng)一于民法典的曲折歷程。在《俄羅斯聯(lián)邦民法典》中［23］，最大的亮點是將知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容全部融入民法典，成為與所有權(quán)和其他不動產(chǎn)權(quán)、債務(wù)法等部分并列的獨立一編，與此同時廢除了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法的單行立法，在很大程度上可以避免法典與單行法之間的沖突，也重申民法典的權(quán)威性。

在立法體例上，俄羅斯借鑒《德意志聯(lián)邦共和國民法典》（以下簡稱《德國民法典》）的結(jié)構(gòu)模式，采取潘德克頓法律體系，首先對法律進行抽象的理論概括，形成一般的理論架構(gòu)，并以此為基礎(chǔ)再規(guī)定具體的法律內(nèi)容，這相當于民法典的“總則”形式。在《俄羅斯聯(lián)邦民法典》中，不論是整個法律架構(gòu)還是知識產(chǎn)權(quán)編，都先規(guī)定一個“總則”作為基礎(chǔ)性原則以及該編的指導(dǎo)思想。這樣的架構(gòu)是一種兜底手段，是為了更好地解決社會生活中發(fā)生的變化所導(dǎo)致的法律規(guī)范的滯后性問題?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第一千二百二十五條規(guī)定了16項受法律保護的客體，包含的內(nèi)容十分豐富，既包括科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)作品、表演、錄音等有關(guān)著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的規(guī)定，也有發(fā)明、實用新型、工業(yè)設(shè)計等專利內(nèi)容；既有商標和服務(wù)標志等識別性標記，也包括國家特色的數(shù)據(jù)庫等。但是該條采用封閉式邏輯結(jié)構(gòu)，難以對新型的權(quán)利進行保護和利用。

（三）法國知識產(chǎn)權(quán)法典的實踐

與俄羅斯不同，法國采用了一種新型的立法模式，《法蘭西共和國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）直接從民法典中獨立出來，成為一部獨立的法典。該法典以法典的形式將知識產(chǎn)權(quán)的各個問題都展現(xiàn)出來，涉及文學(xué)藝術(shù)財產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)以及海外領(lǐng)地的適用三個部分。制定知識產(chǎn)權(quán)專門法典，具有進步性與創(chuàng)新性，且與《俄羅斯聯(lián)邦民法典》中知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)內(nèi)容相比，《法蘭西共和國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）的規(guī)定更加詳細和具體，更有利于應(yīng)對各種新出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。

但是，一部法典最重要的特征是保持穩(wěn)定和連續(xù)性。與發(fā)展了數(shù)百年的民法不同，知識產(chǎn)權(quán)是一種新型的權(quán)利類型，具有現(xiàn)代發(fā)展的特點。知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)權(quán)利具有多樣性、變化性，尤其是著作權(quán)法，涉及計算機以及網(wǎng)絡(luò)科技等領(lǐng)域的更替與發(fā)展等，更是如此。而當下人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算，甚至“元宇宙”等事物的出現(xiàn)，也都對知識產(chǎn)權(quán)法提出了挑戰(zhàn)。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利體系和范圍十分復(fù)雜與易變，對民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性無疑會產(chǎn)生一定的影響［24］。為此，在給予知識產(chǎn)權(quán)以法典方式保護的同時，應(yīng)立足實踐和現(xiàn)實需要，體現(xiàn)時代特色。

（四）國際知識產(chǎn)權(quán)條約的實踐

從國際條約的發(fā)展趨勢來看，1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》與1886年的《保護文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》，開創(chuàng)了通過多邊國際條約協(xié)調(diào)各國知識產(chǎn)權(quán)法律的先河。此后，國際知識產(chǎn)權(quán)多邊條約以及涉及知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)國際多邊條約不斷涌現(xiàn)，其中比較重要的有《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》（Convention Establishing the World Intellectual Property Organization，簡稱WIPO公約）與WIPO組織管理的涉及知識產(chǎn)權(quán)保護各方面的各項國際條約，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，簡稱TRIPS），《世界版權(quán)公約》（Universal Copyright Convention），以及于2022年1月1日正式生效的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，簡稱RCEP），等等。這些國際多邊條約涉及各類知識產(chǎn)權(quán)具體保護標準，知識產(chǎn)權(quán)國際注冊管理，以及如何對發(fā)明專利、商標、工業(yè)品外觀設(shè)計進行分類等諸多方面，一定程度上可謂之世界范圍內(nèi)的“知識產(chǎn)權(quán)法”。

知識產(chǎn)權(quán)法“入典”與“成典”的問題，從比較法的角度來看，有以下幾種研究思路可資借鑒。第一，借鑒俄羅斯的做法，將知識產(chǎn)權(quán)法律制度全部納入民法典的體系框架之下，不再以單行法的形式加以規(guī)定。為此，可研究如何在我國《民法典》中新增“知識產(chǎn)權(quán)編”，將知識產(chǎn)權(quán)法律相關(guān)制度融入其中。第二，借鑒《法蘭西共和國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）的實踐模式，將知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定從民法中抽離出來，形成獨立的知識產(chǎn)權(quán)法典，如此無須打亂我國《民法典》固有的屬性與結(jié)構(gòu)，而只用對其中的部分領(lǐng)域進行修改與完善。第三，以國際知識產(chǎn)權(quán)多邊條約以及涉及知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)國際多邊條約中相關(guān)規(guī)定為藍本，構(gòu)建區(qū)域性知識產(chǎn)權(quán)條約以及國際法典類型。

三、知識產(chǎn)權(quán)法典化面臨的主要問題

（一）為什么要將知識產(chǎn)權(quán)法典化

為什么要將知識產(chǎn)權(quán)法典化是學(xué)者們經(jīng)常討論的一個話題，不論對這個問題的爭議有多大，學(xué)界對于知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)也即知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的認識是基本一致的。知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)這一論斷是從知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特性的角度得出的，但這并不妨礙知識產(chǎn)權(quán)也具有公法的若干特性。有了這一認識，也就為研究知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民法的關(guān)系提供了基礎(chǔ)。傳統(tǒng)民法主要是從主體的人身屬性和財產(chǎn)屬性展開的，知識產(chǎn)權(quán)當然也具有人身屬性和財產(chǎn)屬性。因此，應(yīng)當說知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民法具有相同的特性和屬性，當然它們的區(qū)別也是顯而易見的。對于相同的方面，我們可以抽象整合并提取“公因式”。至于不同的方面，這也正是我們要解決的方面。如何解決這個問題，與我國《民法典》的規(guī)定直接相關(guān)。我國《民法典》只是簡單規(guī)定了公民可以享受知識產(chǎn)權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)的客體類型，除此之外并無其他的規(guī)定。一方面，知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)是否納入民法典的看法不一致，另一方面，缺乏對知識產(chǎn)權(quán)法典化的富有成效的研究，這實際上導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)理論研究和實踐發(fā)展的滯后。

在世界范圍內(nèi)，大部分國家都是使用知識產(chǎn)權(quán)法單行法模式，真正進行知識產(chǎn)權(quán)法典立法的國家極少，納入民法典內(nèi)的更是少之又少。隨著我國《民法典》生效，知識產(chǎn)權(quán)可借民法典編纂之勢發(fā)展，而不是等著別的國家在知識產(chǎn)權(quán)立法上有所進展才來推進，我們應(yīng)當具有創(chuàng)新精神［25］。在民法范圍內(nèi)，無論是將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典中還是制定獨立的知識產(chǎn)權(quán)法典，都應(yīng)當將知識產(chǎn)權(quán)的法典化提上日程，同時也應(yīng)當認識到知識產(chǎn)權(quán)法典化的艱巨性［26］。

（二）理論準備是否充足

當前，知識產(chǎn)權(quán)法典化研究還不充分，理論方面有待加強。無論是將知識產(chǎn)權(quán)全面納入民法典之理論、知識產(chǎn)權(quán)法典獨立之理論，還是采用鏈接式之理論，都處于不成熟階段，各有其不足之處。但從法典的發(fā)展歷史來看，并非一定要有完整的理論才能夠進行法典化。例如，《德國民法典》是在吸收《學(xué)說匯纂》之經(jīng)驗并在編纂過程中逐步解決其理論問題；《法蘭西共和國民法典》是基于《法學(xué)階梯》在編纂過程中形成自己的理論特色。知識產(chǎn)權(quán)法典化更是一個實踐之過程，可在編纂的實踐中歸納理論，在理論的指導(dǎo)下不斷實踐，理論和實踐互相促進、相輔相成?，F(xiàn)階段我國知識產(chǎn)權(quán)法的“分散”狀態(tài)有點類似于《德國民法典》制定之時的狀態(tài)①在1871年德意志帝國成立時直到1900年1月1日《德國民法典》施行之日，共有四個法域：普魯士邦法的適用地域、法國民法適用地域、撒克遜民法適用地域以及普通法適用地域。，但德國的民法典最終成典②《德國民法典》最終按照總則、債的關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法五編制的方式排列。其中“總則”就是從人法與物法兩部分里抽象出來的共同概念——“法律行為”而形成的共同規(guī)則，可見這種理論也是德國在嘗試制定民法典實踐的過程中創(chuàng)立的。，因此，理論準備充足并不是法典化的必要前提。在法典制定的過程中創(chuàng)立理論，然后根據(jù)理論再開展編纂實踐，這應(yīng)當是法典制定的基本模式。

（三）知識產(chǎn)權(quán)法律如何滿足法典內(nèi)在的嚴密邏輯性要求

現(xiàn)階段，知識產(chǎn)權(quán)所包含的內(nèi)容非常廣泛，除專利、商標、著作權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)外，集成電路布圖設(shè)計、動植物新品種、地理標志等，以及網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、商品化權(quán)、數(shù)字財產(chǎn)等也都被學(xué)界認為是知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，這些無形財產(chǎn)似乎也都涵括在知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)。這實際上嚴重影響到知識產(chǎn)權(quán)的含義、內(nèi)容和保護方式。筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)當無所不包，而應(yīng)當理清它的界限，就像理解“物”的概念，在有度、有限的范圍內(nèi)開展研究才是有意義的和可取的。在有度、有限的范圍內(nèi)界定知識產(chǎn)權(quán)，它就能夠符合邏輯性的要求，一方面因應(yīng)了權(quán)利的嚴肅性，另一方面維護了權(quán)利的本質(zhì)特征。

就知識產(chǎn)權(quán)來說，應(yīng)當緊緊把握“智力勞動成果”這一本質(zhì)特征。符合智力勞動成果這一本質(zhì)特征的，可以歸入知識產(chǎn)權(quán)的范圍內(nèi)，反之，則不應(yīng)當歸入知識產(chǎn)權(quán)的范圍。“智力勞動成果”強調(diào)創(chuàng)造性或者創(chuàng)新性，而不只是無形性。例如，盡管數(shù)字財產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益一樣是無體、無形的，但它本質(zhì)上與智力勞動成果不同，不宜簡單地歸入知識產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)。再如，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)并不符合智力勞動成果的客觀性，也不宜簡單地歸入知識產(chǎn)權(quán)。

（四）如何解決法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性與知識產(chǎn)權(quán)保護對象多元化之間的矛盾

不可否認的是，知識產(chǎn)權(quán)所保護的對象是多元的，而且知識產(chǎn)權(quán)的客體還在擴張中，比如基因技術(shù)、人工智能等。這似乎與法典的穩(wěn)定性相沖突。然而實際上并非如此，一方面，法典本身是穩(wěn)定的，但這并不否認法典的開放性，從而為新增的知識產(chǎn)權(quán)客體預(yù)留空間；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)客體的共性是可以抽象的，通過抽象歸納可以提取它們的“公因式”，形成共通的原則，再在必要時創(chuàng)設(shè)并以準確的概念界定之，這樣既能保證法典的邏輯性，也能保證法典體系的完整性。

四、知識產(chǎn)權(quán)法典化的方法

是應(yīng)當將知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容統(tǒng)一規(guī)定在民法典中，還是應(yīng)當制定獨立的知識產(chǎn)權(quán)法典？本文認為，這與我國《民法典》所采用的體系結(jié)構(gòu)有關(guān)。

我國《民法典》采用潘德克頓理論體系來編纂，那么，知識產(chǎn)權(quán)是否符合這一要求？“知識”可以獲得利益自不待言，但是，知識產(chǎn)權(quán)被稱為“產(chǎn)權(quán)”，它是否為潘德克頓理論體系中的“財產(chǎn)”？這需要從潘德克頓理論體系中的“物”談起。潘德克頓理論體系產(chǎn)生的原點在于薩維尼物權(quán)債權(quán)兩分理論。薩維尼認為法律關(guān)系從本質(zhì)上來看是在個人自由意思支配下的領(lǐng)域，這個領(lǐng)域可分為自我人格、不自由的自然和他人人格，人格可以歸為一類，不自由的自然可以歸為一類。人對自身的權(quán)利稱為原權(quán)，但是薩維尼否認原權(quán)的正當性，因為如果人的自身可以成為權(quán)利的客體的話，那么對自身來說會發(fā)生主體客體歸一和混同現(xiàn)象，這將導(dǎo)致一個嚴重的問題，即主體反指向客體，最終自殺權(quán)就是正當?shù)?，但這顯然是荒謬的。所以薩維尼否認原權(quán)，因為如此一來對他人人格的支配就演化成了債權(quán)。剩下的對自然的支配也就是對物的支配，人對物具有完全的支配權(quán)。由此，潘德克頓理論體系抽象出許多相關(guān)概念，如“法律行為”就是一個高度概括的法律概念，在法典層面上的使用首次出現(xiàn)在《德國民法典》，另外還有“權(quán)利能力”“行為能力”等概念。法律關(guān)系的完成有賴于法律行為，而法律行為的施行有賴于法律上的“能力”。根據(jù)法律關(guān)系，潘德克頓理論對物權(quán)與債權(quán)進行了區(qū)分，物權(quán)不再是債權(quán)運行的必然結(jié)果，債權(quán)也不再是實現(xiàn)物權(quán)的手段，在法典中債權(quán)成為與物權(quán)完全并列的組成成分，它們完整地歸于財產(chǎn)權(quán)體系之下。

然而，從薩維尼生活的時代到后來的潘德克頓學(xué)派時代，再到《德國民法典》的制定，盡管已經(jīng)存在知識產(chǎn)權(quán)，但是那時的“物”顯然是不包括知識產(chǎn)權(quán)的。所以這一問題就又歸結(jié)為：知識產(chǎn)權(quán)是什么，它是我們通常所說的財產(chǎn)權(quán)嗎？“物”是否包括知識產(chǎn)權(quán)的客體？還是“知識產(chǎn)權(quán)客體”應(yīng)當與“物”并列？進一步分析可以知道，潘德克頓和《德國民法典》中所指的“物”是非常純粹的，指有體物，遠比它所應(yīng)當指代的含義小。但是我國《民法典》“物權(quán)編”中將無體的自然之物（如無線電頻譜資源）也列為物權(quán)的客體，如我國《民法典》第二百五十二條規(guī)定：“無線電頻譜資源屬于國家所有?！边@可以說不僅突破了傳統(tǒng)物權(quán)客體的有體性和有形性，還突破了傳統(tǒng)民法中對“物”的規(guī)定①傳統(tǒng)民法中的“物”指有形有體之物。。對于知識產(chǎn)權(quán)來說，作為智力勞動成果，盡管它是無體的，但本身也是一種“物”，應(yīng)如何歸入到民法典中呢？這在邏輯上就是一個問題。為了解決這一邏輯問題以及知識產(chǎn)權(quán)體系化的需要，可以將物理體之物和智力勞動之物歸納為一個上位概念，可以稱其為本質(zhì)物，這樣不僅民法中的“物”完成了統(tǒng)一，民法客體也完成了統(tǒng)一，有利于知識產(chǎn)權(quán)法典化。

我國《民法典》雖然實際上采用潘德克頓理論體系，但根據(jù)我國國情進行了相應(yīng)修改。正如王利明所提出的，以法律關(guān)系為主線構(gòu)建民法典總則體系，在如何構(gòu)建我國《民法典》這個問題上設(shè)立一條“中心軸”，這個“中心軸”就是法律關(guān)系，以這條中心軸為基礎(chǔ)，將民事法律規(guī)范和民法法律制度串聯(lián)起來［27］。在民法典總則中按照法律關(guān)系的三要素來進行構(gòu)建，可以構(gòu)建民法典的全部內(nèi)容。按照主體、客體、內(nèi)容對各民事法律關(guān)系提取“公因式”，將共同的內(nèi)容進行抽象，符合民法典編纂的邏輯。對于民法典的分則，則以權(quán)利為主體展開。而在《民法典》分則中，民法的各項權(quán)利可以形成各自的法律關(guān)系，邏輯體系也就形成了［28］。對于知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，王利明認為從法典的穩(wěn)定性角度看，不應(yīng)當將其整體納入［29］。

綜合各國的實踐并立足于我國的立法特色，加之我國《民法典》已經(jīng)生效實施，還是應(yīng)當將知識產(chǎn)權(quán)作為特別法并進行法典化。民法典作為一般法，在知識產(chǎn)權(quán)的問題難以以知識產(chǎn)權(quán)法典的形式解決的前提下，適用民法的一般規(guī)定。故對于知識產(chǎn)權(quán)來說，可以在我國《民法典》中對知識產(chǎn)權(quán)作出概括性、原則性的規(guī)定，使其成為民法中的一部分，然后再進行單獨的知識產(chǎn)權(quán)法典化。同時由于我國的理論還處于研究階段，立法起步晚，對于知識產(chǎn)權(quán)的意識和概念抽象還不高，且知識產(chǎn)權(quán)處于極具變化的過程中，所以應(yīng)當對知識產(chǎn)權(quán)法典化加強研究。總體上，不宜借鑒俄羅斯的立法實踐將整個知識產(chǎn)權(quán)納入我國《民法典》中，全部廢止知識產(chǎn)權(quán)的單行法，這樣不利于我國《民法典》的結(jié)構(gòu)穩(wěn)定，容易造成法律體系混亂?？梢越梃b潘德克頓法律體系，在我國《民法典》中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)的總則部分，總結(jié)知識產(chǎn)權(quán)的基本理論，在適當?shù)臅r候再使知識產(chǎn)權(quán)單行法法典化。這樣就可以很好地解決社會問題，防止法律之間出現(xiàn)矛盾與沖突，同時在該體系下也更加符合我國《民法典》的理論框架，所形成的知識產(chǎn)權(quán)法典又具有自己的獨立性。

具體到知識產(chǎn)權(quán)的抽象，享有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的人以及承擔(dān)相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)和責(zé)任的人，都是可以抽象的。在主體這一要素上，知識產(chǎn)權(quán)是可以抽象的，在民法典中規(guī)定主體制度時可以涵蓋知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。在客體制度上，雖然學(xué)界對客體應(yīng)當包括哪些有爭議，但對物、行為、智力成果可以成為民法法律關(guān)系的客體的看法是一致的。因此，在制定知識產(chǎn)權(quán)法典的客體制度時對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利進行抽象也是可行的。由此，在民法典總則中也可以規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的客體內(nèi)容——即使知識產(chǎn)權(quán)客體具有擴張性，以適應(yīng)時代的需要。同時這也表明，知識產(chǎn)權(quán)從本質(zhì)上來說確實是私法，民法典總則的基本規(guī)定是適合知識產(chǎn)權(quán)的。當然，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)所體現(xiàn)的內(nèi)容也越來越多，在總則中抽象提取可能會涉及概念問題，而概念問題既可以從理論上加以解決，也可從立法技術(shù)上加以解決。

在此過程中還需要注意以下幾點：第一，注意研究已經(jīng)將知識產(chǎn)權(quán)法典化的國家的經(jīng)驗。第二，在具體規(guī)定上注意準確性，一個概念在相同的情況下只能代表確定的含義，既不能模糊也不能將它與其他概念相混淆。第三，在法條編排上應(yīng)當注意簡潔性和科學(xué)性，能在一個法條內(nèi)規(guī)定的決不占用兩個或者兩個以上的法條，且法條與法條之間不能形成重復(fù)和沖突。

五、結(jié)語

我國《民法典》的生效實施為知識產(chǎn)權(quán)法典化提供了契機。知識產(chǎn)權(quán)的分散性、多元化似乎使得將其法典化非常困難，但這不是不能法典化的理由。通過研究，我們認為民法典之下包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)——它們的客體——“物”可以形成統(tǒng)一，狹義民法與知識產(chǎn)權(quán)法也可以形成統(tǒng)一，也就是，“物”既包括“物理體之物”（物權(quán)客體），也包括“智力勞動成果之物”（知識產(chǎn)權(quán)客體），它們都統(tǒng)一于“物”，這就為知識產(chǎn)權(quán)法典與民法典的統(tǒng)一化、體系化、邏輯一致化提供了必要的基礎(chǔ)。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化是可以完成的。鑒于我國《民法典》已經(jīng)生效實施，為保證其穩(wěn)定性和形式完整性，可以在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)方面的概括性原則，而知識產(chǎn)權(quán)法以民法特別法的形式形成法典。這是我國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的需要，既能解決現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)單行法之間不統(tǒng)一、標準不同一甚至相互矛盾等問題，也可以促進我國民法體系構(gòu)建水平和法治水平的提升。