殷玥

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030）

一、非典型合同的理論基礎(chǔ)

現(xiàn)代漢語中所稱的“合同”，于中國古代原本稱之為“契約”。實際上，“合同”與“契約”兩者間存有差異，合同僅為契約形式之一種［1］。通常，將合同劃分并歸入為典型或非典型合同存有一定的標(biāo)準(zhǔn)，如若法律對某一合同并未賦予“專屬性”名稱且未創(chuàng)設(shè)相關(guān)規(guī)范對其進(jìn)行調(diào)整，此合同即為非典型合同［2］。反之，即為典型合同。

（一）非典型合同的起源

學(xué)理界對典型及非典型合同的區(qū)分最早可追溯至羅馬法時期，在羅馬法時期的程式訴訟制度中，每一種程式只針對一種訴訟，因此開啟當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的訴訟范圍之門幾近封閉。之后隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，契約類型與訴訟一一對應(yīng)之關(guān)系逐漸已不能滿足社會的實際需求，進(jìn)而衍生出“無名契約”［3］。羅馬法上的“無名契約”，不屬于口頭、書面、物權(quán)以及諾成類合同的任何一種［4］。中世紀(jì)注釋法學(xué)家對《學(xué)說匯纂》進(jìn)行系統(tǒng)注釋并推導(dǎo)出“無名契約”，認(rèn)為其雖不同于典型契約但仍可導(dǎo)致債的產(chǎn)生［5］。不同于現(xiàn)代法上對非典型合同劃分的著眼點，羅馬法上所認(rèn)定的非典型合同是指此類契約無專門訴訟程序規(guī)定?！捌跫s自由為私法自治、意思自治的下位概念?！保?］而對契約自由的實行，視為現(xiàn)代私法進(jìn)步的標(biāo)志［7］。非典型合同為契約自由的產(chǎn)物，當(dāng)事方之間締結(jié)非典型合同為對契約自由的實踐性操作。

（二）非典型合同的存在意義及其內(nèi)含特征

非典型合同的出現(xiàn)，為“實際生活存在的交易形式遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于人們能夠用語言為之命名”的結(jié)果［8］。當(dāng)事人在社會生活中會基于某些原因訂立非典型合同，有的可能是出于特殊情況的需要，有的可能是迎合現(xiàn)代社會中的民商事交易，更有甚者是因為自身法律意識不足而沒有用標(biāo)準(zhǔn)的合同語言訂立合同，等等。法律及實際生活容納非典型合同的原因在于，非典型合同一方面可彌補(bǔ)成文法所存之局限性，另一方面可為生活中各交易形式創(chuàng)設(shè)有契約自由的空間［9］。

現(xiàn)代民法上的非典型合同存有如下特征：一是具備合同的一般要素。非典型合同亦屬合同，其自身必然具備一般合同所具備的合同主體、標(biāo)的、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容等內(nèi)部要素［10］。二是無固定名稱且無法將其完全歸入典型合同之中進(jìn)行調(diào)整。各非典型合同可能存有某典型合同之要素，但無法被完全歸為某一典型合同。三是非典型合同的締結(jié)同樣是基于當(dāng)事人之間的合意。合意即為合同之核心。四是法律并非對其全無規(guī)定。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百六十七條即對其法律適用問題作出了概括性的規(guī)定。五是同受到民法基本原則的調(diào)整。典型合同抑或非典型合同均將受平等、自愿、誠實信用原則等民法基本原則的調(diào)整和規(guī)制。

二、非典型合同的類型劃分

（一）合同類型的認(rèn)定方法

就合同類型而言，法律適用者必須明晰，近乎所有債之契約均源自法律生活［11］。合同類型劃分的最終目的在于“服務(wù)于現(xiàn)實生活”，并用以解決合同的法律適用問題。在認(rèn)定當(dāng)事人所締結(jié)之合同究竟應(yīng)歸為何種類型時應(yīng)秉持如下方法：首先應(yīng)對當(dāng)事人的締約真意進(jìn)行考量，其后再將其歸入最適當(dāng)?shù)暮贤愋椭小Ｈ绱朔讲恢轮嘎篂轳R，進(jìn)而有違當(dāng)事人所意欲達(dá)成之法律效果［12］。在司法實務(wù)中對于合同類型的歸入不應(yīng)僅僅關(guān)注合同名稱為何，而應(yīng)當(dāng)著重探究當(dāng)事人的締約真意，并結(jié)合合同項下所確定的權(quán)利義務(wù)來明確合同類型。就合同類型的劃定而言，當(dāng)事人所約定的名稱和使用的術(shù)語并非決定性的，合同所“定義”的內(nèi)容和要素才是決定性的。若當(dāng)事人之間合意“選擇”的合同類型與締約目的之間方枘圓鑿，則此已選定的合同名稱可能被認(rèn)定為“誤用”。此時，若合同項下條款所確定的權(quán)利義務(wù)屬另一合同類型的，則應(yīng)將之定性為該種合同類型［13］。

當(dāng)事人之間的合意為合同之核心，于合意外仍存法律的任意性規(guī)范、民法基本原則等加以補(bǔ)充，另存強(qiáng)制性規(guī)范對各合同加以規(guī)制及修正［14］。由于所有的合同類型均適用“合同編”通則所設(shè)置的共性規(guī)定，因此非典型合同亦可用其加以調(diào)整［15］。

（二）非典型合同的類型劃分

從類型界定看，非典型合同可基于當(dāng)事人的締約真意劃分為純粹非典型合同、合同聯(lián)立、混合合同。其中，純粹非典型合同是指合同內(nèi)容并不符合任何典型合同要件之合同，究其內(nèi)部而言是以法律“全無規(guī)定”的事項為內(nèi)容的［16］。此類非典型合同的主要特點在于當(dāng)事人基于真實意思所締結(jié)之合同的內(nèi)容不同于現(xiàn)存任一典型合同的構(gòu)成部分。合同聯(lián)立與混合合同情形較為復(fù)雜，又可細(xì)分為數(shù)種類型，分說如下。

所謂合同聯(lián)立，是指數(shù)個典型或非典型合同“不失個性”相結(jié)合的法律事實，內(nèi)部各合同“不失個性”的原因在于其本質(zhì)上存有數(shù)合同關(guān)系并能體現(xiàn)出合同意志，聯(lián)立合同之下的數(shù)合同均能產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動但又各自獨立［17］。筆者認(rèn)為合同聯(lián)立應(yīng)當(dāng)包括如下類型。

其一，單純外觀結(jié)合之合同聯(lián)立。其是指數(shù)個獨立的典型或非典型合同基于當(dāng)事人的締約行為而發(fā)生結(jié)合的法律效果，但究其內(nèi)部的合同而言并不存在相互依存之關(guān)系。例如，甲至鐘表店有償修理手表時，與老板同時約定于店鋪之中購買掛鐘一個。此則屬于買賣與承攬合同聯(lián)立之情形，兩合同于外觀上發(fā)生結(jié)合的法律效果。雖然此例中買賣與承攬合同因當(dāng)事人的締約行為而結(jié)合，但并不存在相互或者一方依附之關(guān)系，僅發(fā)生外觀相結(jié)合的效果。

其二，相互依存之合同聯(lián)立。其是指結(jié)合后的數(shù)個獨立且息息相關(guān)的典型或非典型合同，彼此間存在相互依存之關(guān)系。若聯(lián)立合同中某一合同的效力發(fā)生變化，那么另一合同將會“同其命運(yùn)”，如一同解除、一同被撤銷等。例如，甲資金周轉(zhuǎn)困難急需用錢，乙此時資金充裕并愿意借錢給甲以期幫助甲渡過困境，但作為條件，乙希望甲將其所有的名畫出售給自己。于是雙方合意約定：甲將名畫出賣給乙，乙除給付畫作價金之外另借給甲所需資金。此例中，買賣與借貸合同具有緊密相連的關(guān)系，若畫作買賣合同解除，將必然引起相聯(lián)立的借貸合同解除，反之亦然。

其三，單方依存之合同聯(lián)立。其是指數(shù)個獨立的典型或非典型合同結(jié)合后存在一方依存于另一方之關(guān)系。例如，甲向乙購買寵物兔一只，并同時約定于甲購?fù)脮r從乙處長期租用兔籠、水壺等物以便后續(xù)飼養(yǎng)。該合意之下，甲、乙之間基于真實意思表示形成了買賣與租賃合同之聯(lián)立，其中租賃合同之存在有賴于買賣合同的成立及生效。但買賣合同的成立以及自身效力并不依賴于寵物用品租賃合同的成立、生效，為一方依存之關(guān)系。簡單來說，相互依存與單方依存之合同聯(lián)立又存在以下區(qū)別：（1）從當(dāng)事人締約真意角度看，相互依存之合同聯(lián)立中當(dāng)事人間往往存有特殊的“締約目的”，為基于“不同”的需求而訂立的合同。如上文提及的“賣畫借款”之例，當(dāng)事方愿意除給付購買畫作的價金外另愿借款的原因在于，相對方愿意將自己喜歡的名畫出售；而單方依存之合同聯(lián)立，往往是當(dāng)事方的一個意思在聯(lián)立數(shù)合同下的“延續(xù)性反映”，如前段提及的購?fù)弥?，?lián)立合同之下寵物用品的租賃均是當(dāng)事人購?fù)谜嬉獾摹把永m(xù)性反映”。（2）從兩者效力角度看，相互依存之合同聯(lián)立強(qiáng)調(diào)的為“同其命運(yùn)”，其一合同效力發(fā)生變化，則會導(dǎo)致其余合同效力均生變化；單方依存之合同聯(lián)立中，僅其一合同的效力變化會影響其余合同的效力變化。以前述關(guān)于寵物兔的聯(lián)立合同而言，如若當(dāng)事人已經(jīng)不進(jìn)行寵物兔的買賣交易，則雙方之間不可能僅就租賃寵物用品達(dá)成該聯(lián)立合同。

其四，擇一之合同聯(lián)立。其是指數(shù)個獨立的典型或非典型合同于同一條件下相結(jié)合，當(dāng)事人因自身的行為對此合同條件的“觸發(fā)”，為聯(lián)立的合同中一合同的解除條件，亦為另一合同的生效條件。例如，甲公司與乙公司簽訂房屋買賣合同并約定：若出賣人甲公司于2017年12月31日未能交付或全部交付房屋買賣合同項下商鋪，則買受人乙公司此前所付購房款即轉(zhuǎn)化為雙方之間的借款，借期的起算點為2017年3月1日締結(jié)合同之日①參見第十八屆“理律杯”全國高校模擬法庭競賽賽題（http：//lilvbei.law.tsinghua.edu.cn/upload_files/fi le/20200930/1601453849767040794.pdf）。。此例中，形成有買賣與借貸合同之聯(lián)立。其中“出賣人于2017年12月31日未能交付或未能全部交付房屋買賣合同項下商鋪”即為聯(lián)立合同所附設(shè)之條件，若該條件因當(dāng)事人的履行行為而被“觸發(fā)”，則會導(dǎo)致房屋買賣合同解除，自此已經(jīng)成立的借貸合同開始生效。此前若當(dāng)事人已履行部分買賣合同，則其所為買賣價款即視為借款。

而混合合同與合同聯(lián)立存有本質(zhì)區(qū)別：首先，合同數(shù)量方面存在差異。雖然混合合同之下存有相結(jié)合的數(shù)合同，但其性質(zhì)上仍為一合同。而合同聯(lián)立于性質(zhì)上為兩個以上的合同，聯(lián)立下為數(shù)合同的“相加”。其次，獨立性特征方面存在差異?；旌虾贤碌臄?shù)合同之間不具獨立性，而合同聯(lián)立之下的數(shù)合同雖相結(jié)合卻能保有自身個性。筆者認(rèn)為，混合合同應(yīng)當(dāng)包括如下類型。

其一，典型合同附其他種類從給付。其是指依當(dāng)事方的真實意思表示所締結(jié)之典型合同所存主給付義務(wù)中，另附帶有其他種類之從給付義務(wù)，進(jìn)而已經(jīng)不能完全歸屬于該種典型合同。因給付義務(wù)的結(jié)合，于當(dāng)事人之間已形成混合合同關(guān)系。如日常生活中普遍存在的空奶瓶回收，甲用戶向A廠家訂購牛奶，雙方同時約定甲喝完之后需將原裝奶瓶返還廠家，方可領(lǐng)取下一瓶牛奶。此例下，甲需履行買賣合同之下的價金給付義務(wù)，除此之外甲還存有歸還空奶瓶的從給付義務(wù)。此奶瓶的歸還義務(wù)具有附從性，其與主給付義務(wù)相結(jié)合形成混合合同下典型合同附其他種類從給付之類型。

其二，雙種典型合同。其是指當(dāng)事人之間于合同項下所互付的對待給付義務(wù)，分屬于不同之典型合同類型。例如，甲和乙之間約定，甲將自己所有的房屋租賃給乙，且不向乙收取租金。但是乙存有每日打掃房屋及照顧家中寵物的義務(wù)，對此對待給付甲亦不向乙支付報酬。合意之下，雙方均存對待給付義務(wù)且均不存價金給付義務(wù)?？傮w考察可得，此合同為由租賃與委托合同的對待給付義務(wù)相結(jié)合而成的非典型合同，并不可劃定并歸入租賃或委托合同中的任意一種。雙種典型合同的特點為，作為締約主體的雙方當(dāng)事人之間均不存給付價金之義務(wù)。進(jìn)而優(yōu)勢如下：一是此合同的締結(jié)可避免締約雙方互付數(shù)額大體相當(dāng)?shù)呢泿哦鸬牟槐恪６强山档徒灰壮杀?。在?dāng)事人均可達(dá)到自身預(yù)期目的之情形下，僅訂有一個合同。三是履行不能的風(fēng)險系數(shù)得到降低。通過此一合同的訂立，有效避免因一方當(dāng)事人支付對價困難，進(jìn)而可能引發(fā)的履行不能問題。四是一方對其中任一典型合同義務(wù)的不履行會影響他方于另一典型合同中義務(wù)的履行。此混合合同為雙方當(dāng)事人出于自身實際需要而訂立，當(dāng)事人于各自所處的需履行給付義務(wù)的典型合同中雖不存報酬，但各方可因整個混合合同的履行而達(dá)成自身的締約目的。該“總體性”締約目的會因一方不履行合同義務(wù)而遭“破壞”。

其三，類型結(jié)合合同。其是指一方當(dāng)事人所負(fù)的數(shù)給付義務(wù)于一混合合同中分屬不同之合同類型，且此數(shù)給付義務(wù)處“同值”地位，而相對方或不負(fù)或僅負(fù)有單一之對待給付義務(wù)。常見的類型結(jié)合合同有醫(yī)療合同和旅行合同。例如，于醫(yī)療合同中規(guī)定，醫(yī)院方負(fù)有診斷病患、對相關(guān)疾病進(jìn)行手術(shù)或提供一定的藥物治療等義務(wù)，而作為合同相對方的病患或其家屬僅負(fù)有給付相應(yīng)價款的單一義務(wù)。

其四，類型融合合同。其是指合同所含之“構(gòu)成部分”同時分屬不同合同類型。特征為：合同下一方當(dāng)事人應(yīng)為的對待給付所含的范圍和數(shù)量，完全或部分取決于其運(yùn)用他方當(dāng)事人所為的給付獲取的利潤、數(shù)量［18］。因類型融合合同與擇一之聯(lián)立合同中當(dāng)事人的真意易存在混淆、誤判，下文將比較兩類合同中當(dāng)事人的締約真意。類型融合合同典例如下：一為，甲以半贈與的形式將價值4000元的陶瓷擺件以2000元的價格售賣給乙；二為，甲與乙協(xié)商后約定，甲向乙出借50萬元以供乙新設(shè)寵物店，乙除每月應(yīng)向甲支付銀行同期存款利息外，還需向甲支付經(jīng)營店鋪后所得利潤中的6%。上述例子中，當(dāng)事人的意思表示中不僅同時“存在”還同時“具有”著兩部分的內(nèi)容，即存A“和”B的意思表示，當(dāng)事人希望在一合同中既達(dá)成A又達(dá)成B的意思表示。就上述半賣半贈的事例而言，當(dāng)事人甲同時存有買賣和贈與的雙重意思；相較于類型融合合同，擇一之聯(lián)立合同中雙方當(dāng)事人都想以其中一個意思表示為優(yōu)先，在此意思表示無法達(dá)成之情形下轉(zhuǎn)向另一意思表示，對于合同中的意思表示存有“主次之分”。典例如前文擇一之聯(lián)立合同部分所提之買賣與借貸合同之聯(lián)立，雙方當(dāng)事人的締約真意均想以商鋪買賣為優(yōu)先，若買賣合同無法繼續(xù)履行，再行借款合同。該例中雖然當(dāng)事人之間存在買賣和借貸的意思表示，但兩種意思表示雖同時“存在”但非同時“具有”，當(dāng)事人之間存買賣“或”借貸的真實意思表示，不為“并列的關(guān)系”。

三、非典型合同的法律適用

（一）《民法典》規(guī)則構(gòu)建的可能問題

非典型合同法律適用的制度設(shè)計，體現(xiàn)于現(xiàn)行《民法典》第四百六十七條。該條第一款規(guī)定，“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照適用本編或者其他法律最相似合同的規(guī)定”，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為非典型合同可適用或參照適用以下規(guī)定：（1）《民法典》“合同編”通則部分之規(guī)定。其中，關(guān)于合同訂立及其效力、合同的履行、違約責(zé)任等規(guī)定對各類非典型合同均可適用［19］。（2）《民法典》“合同編”關(guān)于典型合同部分的有關(guān)規(guī)定。對相同或相似典型合同的規(guī)則，非典型合同存參照適用之空間。（3）可參照適用其他法律最相類似的合同之規(guī)定。但《民法典》第四百六十七條的設(shè)置仍有可予以完善之處，具體如下。

1. 《民法典》第四百六十七條為不完全法條。由于不完全法條“如果不與其他法條相互聯(lián)系，就不能單獨發(fā)揮規(guī)范性的功能”［20］，故適用時需與其他規(guī)范相結(jié)合。《民法典》第四百六十七條即屬不完全法條中的引用性法條［21］，一方面該條文并無明確的法律效果，另一方面條文無法獨立地調(diào)整所有的非典型合同，因此不能僅單獨援引其作為非典型合同裁判的依據(jù)。法條規(guī)范作用的發(fā)揮，需進(jìn)一步與《民法典》“總則編”的部分內(nèi)容、“合同編”通則部分內(nèi)容以及“合同編”分則中最相類似之典型合同部分規(guī)定相結(jié)合?；谠摳爬ㄐ缘姆蛇m用規(guī)定，法官存在較大的自由裁量權(quán)限。此一方面易使得裁判結(jié)果不具有統(tǒng)一性，另一方面當(dāng)事人對于裁判結(jié)果的可預(yù)期性亦不能進(jìn)一步提升。

2. 該條文并未明確對于前述適用或參照適用是否存在先后順序。于司法實務(wù)之中，據(jù)此條文對各非典型合同進(jìn)行處理時，必然無法繞開此適用順序之問題。對此，王利明教授認(rèn)為存有如下適用順序：首先，當(dāng)一非典型合同所含構(gòu)成內(nèi)容涉及某一典型合同的某些處理規(guī)則時，應(yīng)比照類似典型合同之規(guī)定。并且結(jié)合當(dāng)事人的締約真意以及合同所含的經(jīng)濟(jì)目的等進(jìn)行綜合考量。其次，應(yīng)考量適用《民法典》“合同編”通則的一般性規(guī)定［22］。理論界及司法實務(wù)之中，對于該條文是否有順序要求或者說存有怎樣的適用順序仍存不同的觀點，對此未來在我國民法典“合同編”的司法解釋之中可予以進(jìn)一步明確，以使得法律適用存有較高的統(tǒng)一性。

綜上，因現(xiàn)行《民法典》第四百六十七條仍存上述不完善之處，故在具體案件的裁判之中，法官根據(jù)該條規(guī)定往往無所適從，此亦導(dǎo)致司法實踐中對非典型合同的法律適用困難［23］。筆者將以該條文為基點，明晰各非典型合同的法律適用規(guī)則。

（二）各具體非典型合同的法律適用規(guī)則

1. 純粹非典型合同的法律適用。于此類型之中，因其合同內(nèi)容并不與任何典型合同要件相符，所以無法將其比照相類似的典型合同進(jìn)而適用法律。在解決其法律適用問題之時，應(yīng)當(dāng)首先考量適用《民法典》“合同編”通則部分的規(guī)定。其次，于“合同編”就有關(guān)問題未作規(guī)定之時，再依據(jù)《民法典》“總則編”所規(guī)定的民法基本原則等，并結(jié)合雙方當(dāng)事人之間可能存在的交易習(xí)慣對各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)一步加以明確。例如“王濱利與王冰協(xié)議糾紛”一案中，法院認(rèn)為王濱利（被繼承人的姐姐）、王冰（被繼承人的女兒）及被繼承人王昌林共同簽署協(xié)議，約定“被繼承人王昌林生命終止，本案訴爭之房產(chǎn)由王濱利繼承?！鯙I利及其子女無權(quán)向王冰提出要求給予贍養(yǎng)費及生活費”。裁判中，再審法院認(rèn)為涉案“協(xié)議是王昌林親屬為了對身患重病的王昌林進(jìn)行妥善扶養(yǎng)照顧所進(jìn)行的安排，也可以稱是一種家庭內(nèi)部協(xié)議，屬非典型合同，應(yīng)依照民法所確立的立法原則……在遵守法律和社會公德等基本原則的基礎(chǔ)上，確認(rèn)其效力及約束力”①見黑龍江省高級人民法院（2015）黑高民申二字第435號民事裁定書；黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2014）哈民一民終字第727號民事判決書。。本案于一審、二審以及再審裁判文書中均確認(rèn)案涉協(xié)議為非典型合同。再審法院將案由歸于遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛存有偏誤，應(yīng)同二審法院歸入合同糾紛更為合適。實質(zhì)上該協(xié)議的具體類型為純粹非典型合同，當(dāng)事人所約的合同內(nèi)容不同于現(xiàn)存任一典型合同的構(gòu)成部分。王濱利作為被繼承人的姐姐，為第二順位的法定繼承人之一。而遺贈扶養(yǎng)協(xié)議據(jù)現(xiàn)行《民法典》之規(guī)定，法定繼承人并不能與被繼承人簽訂此類協(xié)議，不然則有規(guī)避法律規(guī)定的贍養(yǎng)義務(wù)之嫌［24］。因此，當(dāng)事人之間所簽協(xié)議應(yīng)以純粹非典型合同的法適用規(guī)則加以調(diào)整。二審法院、再審法院依民法所確立的法律原則等對各方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系予以明確，認(rèn)為協(xié)議合法有效且對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力之觀點適當(dāng)。

2. 合同聯(lián)立的法律適用。其一，單純外觀結(jié)合之聯(lián)立。因此類型的合同聯(lián)立在當(dāng)事人的締約真意下僅產(chǎn)生單純性外觀結(jié)合之效果，故對其內(nèi)部相聯(lián)立合同的法律適用并不產(chǎn)生任何影響，仍應(yīng)適用此非典型合同內(nèi)部各合同之規(guī)范加以調(diào)整。例如“牟定兄弟礦業(yè)有限責(zé)任公司、云南德勝鋼鐵有限公司民間借貸糾紛”一案中，再審法院審查后認(rèn)為聯(lián)立合同之下的數(shù)合同均能產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動但又各自獨立，應(yīng)分別適用不同的合同規(guī)范?！半p方簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》實為合同聯(lián)立，由合作合同和借款合同結(jié)合形成。基于有利實現(xiàn)合作開發(fā)的經(jīng)濟(jì)交易功能，兩者被訂立于一個合同文本，卻為兩個互相獨立的合同關(guān)系，各自產(chǎn)生不同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”①見中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法民申862號民事裁定書。基于涉案《合作開發(fā)協(xié)議》第七條之約定，實質(zhì)上于雙方當(dāng)事人之間形成獨立的借款合同關(guān)系，不屬于合作合同履行內(nèi)容之一部分。對于案例中借貸的爭議部分，應(yīng)適用借款合同的有關(guān)規(guī)定加以處理。

其二，相互依存之聯(lián)立。于相互依存的合同聯(lián)立之下，其內(nèi)部各合同仍然應(yīng)當(dāng)適用各典型合同的法律規(guī)定。究其內(nèi)部關(guān)系而言，其中一合同的成立與消滅會使得另一合同“同其命運(yùn)”。例如“熊倫、成都中航瑞賽置業(yè)有限公司房屋租賃合同糾紛”一案中，法院審查認(rèn)為交易過程中，出賣人、承攬人、承租人等不同主體于商鋪買賣、內(nèi)部裝修、支付租金等行為中，因“相應(yīng)每一個交易環(huán)節(jié)獲取利潤的目的而協(xié)定”。針對涉案商鋪同時簽有商鋪買賣、裝修以及委托經(jīng)營合同，各當(dāng)事方均明確知曉買受人熊倫若要購買涉案房屋就必須接受交由A公司按照B酒店方的需要進(jìn)行統(tǒng)一裝修，再由B酒店公司統(tǒng)一經(jīng)營商鋪并支付固定收益之條件。案涉房屋買賣合同、委托管理合同及租賃合同因關(guān)聯(lián)交易而緊密聯(lián)系，“通過聯(lián)立合同而實現(xiàn)投資收益、獲得對價的合同目的，聯(lián)立合同之間應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一履行、統(tǒng)一解除。若單獨將上述合同分割處理，將導(dǎo)致其余合同的履行存在障礙或無法履行……”②見四川省成都市中級人民法院（2020）川01民終4458號民事裁定書。本案涉及相互依存之合同聯(lián)立的情形，其內(nèi)部各存在緊密關(guān)聯(lián)的合同若其一解除，會發(fā)生統(tǒng)一解除之效果。在法律適用問題上，對本案聯(lián)立合同的內(nèi)部數(shù)合同而言應(yīng)當(dāng)適用其所屬的買賣合同、租賃合同以及委托合同之規(guī)范。

其三，單方依存之聯(lián)立。此類型下，其一合同的存在或效力因與另一合同的存在及效力相依存，所以該種聯(lián)立合同內(nèi)部各合同亦應(yīng)適用各典型合同的有關(guān)規(guī)定。例如“劉繼明與趙朝平周小兵等房屋買賣合同糾紛”一案中，法院認(rèn)為于雙方當(dāng)事人之間形成的買賣合同中所含法律關(guān)系為：劉繼明與第三人A公司就涉案車庫達(dá)成的買賣合同關(guān)系，以及劉繼明與周小蘭、周小兵就涉案房屋達(dá)成的買賣合同關(guān)系。本案中，雖然涉案房屋及車庫二者相互獨立。但據(jù)經(jīng)驗法則等予以考量，“此房屋與車庫的合同聯(lián)立，使得二者便具有牽連性及依存性，即涉案車庫買賣合同的存在，依存于涉案房屋買賣合同的存在。當(dāng)涉案房屋買賣合同被解除時，涉案車庫應(yīng)同其命運(yùn)……”③見重慶市第二中級人民法院（2020）渝02民終1122號民事判決書；重慶市開州區(qū)人民法院（2018）渝0154民初8040號民事判決書。本案中聯(lián)立合同的性質(zhì)雖均為買賣合同，但兩份買賣合同的合同主體并不相同，且車庫買賣合同之存在或效力依附于房屋買賣合同的存在或效力。兩種性質(zhì)相同之典型合同亦可發(fā)生聯(lián)立之效果。當(dāng)事人之間訂立此合同的主要目的在于購買房屋，房屋買賣合同的存在或效力不受車庫買賣合同之影響。但若房屋買賣已不存在，車庫買賣合同即應(yīng)解除，存有單方依附之關(guān)系。法院于裁判過程之中，對涉案房屋買賣合同以及車庫買賣合同的效力判斷分別適用買賣合同的有關(guān)規(guī)范，并進(jìn)一步確定合同解除后各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

其四，擇一之聯(lián)立。因當(dāng)事人以自身的行為“觸發(fā)”合同所附設(shè)條件，會導(dǎo)致聯(lián)立合同中不同合同效力的發(fā)生或消滅。處理此類合同糾紛之時，應(yīng)適用條件“觸發(fā)”后生效合同之具體規(guī)定作為裁判依據(jù)。例如“陶柱君與范天逸股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”一案中，一審法院查明陶柱君與范天逸于《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中約定，由陶柱君受讓范天逸所持金添公司33%的股權(quán)并作價73萬元。該股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價款至2016年底之前陶柱君等可對此無償進(jìn)行使用，但年底前如案涉健身中心轉(zhuǎn)讓，陶柱君等應(yīng)第一時間歸還轉(zhuǎn)讓費用。反之，如年底未轉(zhuǎn)讓，則自2017年1月以年利10%按月支付利息直至年底結(jié)束。并且約定本金的歸還時間截點為2017年12月31日前。再審法院進(jìn)一步認(rèn)為：“本案所涉協(xié)議實際上為包含有股權(quán)轉(zhuǎn)讓和借款雙重法律關(guān)系的非典型合同，范天逸以《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》為依據(jù)請求陶柱君等承擔(dān)還款責(zé)任，具有合同依據(jù)”①見上海市高級人民法院（2020）滬民申1884號民事裁定書；上海市第一中級人民法院（2019）滬01民終5300號民事判決書。。本案系股權(quán)轉(zhuǎn)讓與借貸合同之聯(lián)立，擇一之聯(lián)立在具體時間點上“只能為一種合同”。該案中因當(dāng)事人“觸發(fā)”了涉案《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》之中所附設(shè)的股轉(zhuǎn)讓對價款向借款轉(zhuǎn)化的條件，自此于該《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽訂之時已經(jīng)成立的借貸合同發(fā)生效力，此時間截點之后則應(yīng)適用借貸合同之有關(guān)規(guī)定。

3. 混合合同的法律適用。對混合合同的法適用問題，目前學(xué)理界中存有“吸收說”“結(jié)合說”以及“類推適用說”，下文將就具體類型加以論述。

其一，典型合同附其他種類從給付。對于此類型合同的法律適用，應(yīng)采用“吸收說”加以解決。于“吸收說”之下混合合同內(nèi)部組成部分被區(qū)分為主要及次要部分，并最終據(jù)主要部分的典型合同規(guī)范加以裁判。例如“廣澤乳業(yè)有限公司與長春市成捷汽車銷售服務(wù)有限公司一般買賣合同糾紛”一案中，當(dāng)事方之間簽訂《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》，其中約定轉(zhuǎn)讓標(biāo)的為國有土地使用權(quán)、廠房以及辦公樓三部分，但此三部分之間并非單獨轉(zhuǎn)讓。再審法院認(rèn)為，本案中廠房、辦公樓均位于國有土地之上，據(jù)“房隨地走、地隨房走”之原則，三者應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。涉案《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》同時具有國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及房屋所有權(quán)買賣合同的部分特征。在進(jìn)行法律適用時，應(yīng)區(qū)分為主要部分及非主要部分，“本案中主要部分的約定為房屋所有權(quán)買賣事項，國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓事項在合同中屬于次要部分，所以應(yīng)當(dāng)適用主要部分的合同規(guī)定”②見中華人民共和國最高人民法院（2014）民申字第00600號民事裁定書。。“吸收說”的優(yōu)勢在于其可為法官在處理實際案件時帶來便利，裁判者僅需關(guān)注混合合同中主要部分之法律規(guī)范即可進(jìn)行裁判。但同時缺陷在于：一方面，其可能有違當(dāng)事人的締約真意。該學(xué)說在適用時會將混合合同的次要部分予以排除，當(dāng)事人之間的真實意思無法被完全尊重。另一方面，混合合同中主要和次要部分的劃分并不存統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。同一案例之中，法官依據(jù)不同的方法進(jìn)行分析可能得出截然不同的劃分結(jié)論。更有學(xué)者認(rèn)為，“吸收說”不能面對問題的全部真相［25］。

其二，雙種典型合同。因當(dāng)事人于此類型合同中互付對待給付義務(wù)且分屬不同典型合同之類型，彼此之間存有不可分離的關(guān)系，故于實務(wù)中應(yīng)采用“結(jié)合說”。應(yīng)判斷當(dāng)事人給付義務(wù)所屬的典型合同類型，進(jìn)而適用法律。此類型的非典型合同不易涉訴，筆者認(rèn)為原因如下：其一，不涉及金錢爭議。雙種典型合同的典型特點在于締約雙方當(dāng)事人均不存有給付價金的義務(wù)，所以不存在金錢方面的爭議。其二，當(dāng)事一方若不履行其一合同項下義務(wù)，非典型合同即告解除。當(dāng)事人訂立此種非典型合同往往是出于特殊情況的考量，如若其中任何一方不履行合同義務(wù)，會導(dǎo)致混合合同的整體目的無法達(dá)成。學(xué)理界對“結(jié)合說”的創(chuàng)設(shè)是建立在對前文所述“吸收說”的反思和完善之基礎(chǔ)上?！敖Y(jié)合說”的優(yōu)勢在于其對當(dāng)事人的締約真意給予了充分的尊重，但運(yùn)用該說在司法實踐中對個案中的混合合同加以分解可能會使得司法裁判更加煩瑣，且此種分解化操作亦會破壞合同的整體性。

其三，類型結(jié)合合同。對于類型結(jié)合合同的法律適用，學(xué)界多采用“結(jié)合說”。司法裁判過程中對結(jié)合的各合同加以分解，分別適用分解后各合同部分的相應(yīng)合同規(guī)范，并結(jié)合當(dāng)事人的締約真意加以考量。有學(xué)者認(rèn)為此為依據(jù)當(dāng)事人可推知的意思調(diào)和其歧義［26］。例如“徐廣超與王榮嶺合同糾紛”一案中，當(dāng)事人間簽訂《廠房轉(zhuǎn)讓合同》，約定徐廣超自王榮嶺處受讓廠房及地上所有建筑及設(shè)備，廠房建筑物、土地使用權(quán)以及機(jī)器設(shè)備轉(zhuǎn)讓合并作價，并且王榮嶺承諾在2015年5月15日將廠房交付徐廣超，此日后場地內(nèi)所有物品歸徐廣超所有，王榮嶺承諾在2015年10月30日后可繼續(xù)續(xù)租。二審法院認(rèn)為，作為混合合同的《廠房轉(zhuǎn)讓合同》之內(nèi)容由兩部分組成：一是廠房的轉(zhuǎn)租，二是機(jī)器設(shè)備及配件的買賣。后甲方未能交付合同標(biāo)的物，構(gòu)成違約③見浙江省高級人民法院（2016）浙民申678號民事裁定書。。本案于轉(zhuǎn)讓合同之下甲方當(dāng)事人所負(fù)的廠房的轉(zhuǎn)租、機(jī)器設(shè)備和配件的交付義務(wù)分屬不同典型合同之類型。就甲方而言，其所負(fù)數(shù)給付義務(wù)間處于“同值”之地位。就乙方而言，其僅負(fù)有單一的給付對價之義務(wù)。因混合合同履行過程中甲方當(dāng)事人的違約，乙方當(dāng)事人不論基于租賃合同還是買賣合同的相關(guān)規(guī)定均有權(quán)要求解除合同并主張相應(yīng)違約責(zé)任。

其四，類型融合合同。以“類推適用說”為基礎(chǔ)，對此類非典型合同加以調(diào)整較為合適，原則上應(yīng)分別適用相融合的兩種或幾種典型合同之規(guī)范。典型合同雖然是對于某種合同作的專門性規(guī)定，但非典型合同在某些方面可能與某一類典型合同存在共通之處，故存在參照適用此些典型合同所存規(guī)則的空間［27］。例如“孔德勝、曲阜市市政工程管理局合同糾紛”一案中，孔德勝與曲阜市市政工程管理局簽訂《南辛料廠合作協(xié)議》，協(xié)議中載明由涉案市政局于孔德勝場地內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營工作，后經(jīng)營所有的石子產(chǎn)品市政局全部委托孔德勝供應(yīng)。除供應(yīng)外，另負(fù)有幫助該局購進(jìn)其他材料、協(xié)助外賃機(jī)械等合同義務(wù)……二審法院認(rèn)為，案涉合作協(xié)議系混合合同，雙方之間存在租賃、買賣、委托等法律關(guān)系①見山東省高級人民法院（2017）魯民終303號民事判決書。。于本案中，租賃合同、買賣合同、建設(shè)工程合同等作為混合合同之內(nèi)容，系爭租賃費用應(yīng)適用租賃合同的相關(guān)規(guī)定，系爭石子材料款應(yīng)適用買賣合同的相關(guān)規(guī)定，系爭排污工程等工程款的支付問題應(yīng)適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。“類推適用說”是對于“吸收說”及“結(jié)合說”的補(bǔ)正，一方面該學(xué)說未違背當(dāng)事人之間的締約真意，另一方面該學(xué)說也維護(hù)了合同的整體性。但是，因合同與合同之間是否相似涉及主觀性判斷，所以在用以解決具體案件之時應(yīng)當(dāng)注意系爭合同與所欲類推適用的合同在主體、客體和內(nèi)容上均應(yīng)具有相似之處。

四、非典型合同的典型化處理

（一）典型化處理之必要與限制

典型合同與非典型合同在動態(tài)平衡之中相互補(bǔ)充，共同構(gòu)成民法合同制度的法律基礎(chǔ)［28］。對于非典型合同而言，目前尚未有一種學(xué)說可以單獨且圓滿地解決非典型合同的法律適用問題。以前文所討論的混合合同法律適用學(xué)說為例，目前學(xué)理界中所采用的“吸收說”“結(jié)合說”以及“類推適用說”均存有自身缺陷，難以圓滿地解決非典型合同的法律適用問題。非典型合同因其本身自帶的“復(fù)雜性”，于司法實務(wù)中易因認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一進(jìn)而導(dǎo)致裁判結(jié)果大相徑庭，為了更好地解決非典型合同的法律適用問題，進(jìn)一步增強(qiáng)當(dāng)事人對裁判結(jié)果的可預(yù)期性，筆者認(rèn)為可對其進(jìn)行典型化處理。若實踐中出現(xiàn)非典型合同的有關(guān)爭議，一方面于司法裁判時應(yīng)當(dāng)注重探究當(dāng)事人的締約真意，另一方面于條件成熟之時可針對特定類型的非典型合同進(jìn)行典型化處理。對于非典型合同的典型化處理是解決非典型合同法律適用難題的重要手段，是使非典型合同法律適用更為準(zhǔn)確、統(tǒng)一的迫切需要。此種典型化處理手段存有如下益處：其一，典型化處理可增強(qiáng)法律的可操作性。其二，典型化處理可對法律的安定性及當(dāng)事人的可預(yù)期性加以維護(hù)。其三，典型化處理有助于對法官在處理非典型合同爭議時所存的自由裁量權(quán)進(jìn)行一定程度的限制。其四，典型化處理有助于使法律保持與時代的密切關(guān)聯(lián)。更有學(xué)者認(rèn)為，解決非典型合同的根本途徑還是對其進(jìn)行典型化處理［29］。典型合同與非典型合同的分類往往是相對而言的，隨著司法實踐的不斷探索以及學(xué)理界對理論體系的不斷探究，若干重要的非典型合同業(yè)已經(jīng)由立法加以典型化［30］。在非典型合同典型化處理的進(jìn)程中，雖如學(xué)者所言，“只要立法者愿意，并具備足夠的時間和耐心，法律完全可以列舉出無數(shù)行為類型并加以命名”［31］，但因非典型合同的典型化處理是一個“永無止境”的過程，并且如若該處理僅為對典型合同進(jìn)行簡單的類型擴(kuò)張或增長數(shù)目，反而會進(jìn)一步加劇法律適用的難度，所以必須附以一定的條件加以限制。否則，典型合同的類型過多，會造成合同性質(zhì)判斷困難的局面，進(jìn)而導(dǎo)致其作為分析基準(zhǔn)功能的喪失。

（二）典型化處理之要件

對于非典型合同典型化處理要件，學(xué)術(shù)界不少學(xué)者都進(jìn)行過探究，其中有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化要件應(yīng)以我國現(xiàn)行民商合一的特點為基礎(chǔ)，并從一致性、重要性等方面進(jìn)行相應(yīng)考量，對于實踐中普遍存在、易生爭議進(jìn)而會影響社會穩(wěn)定的非典型合同予以典型化處理［32］；亦有學(xué)者認(rèn)為，作為典型合同加以規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)“反復(fù)出現(xiàn)、相對穩(wěn)定且極具類型化特征”［33］；另有學(xué)者認(rèn)為，典型化處理需要另對當(dāng)事人的利益狀態(tài)及其中各沖突之可能加以分析考量［34］。

筆者認(rèn)為，非典型合同典型化處理應(yīng)當(dāng)具備如下要件：第一，此類非典型合同廣泛存在于社會的民商事活動之中，進(jìn)行典型化處理應(yīng)當(dāng)以社會生活和司法實踐的迫切需要為基礎(chǔ)。某種非典型合同的“廣泛存在”亦能反映出該類合同具有“典型性”的特征。第二，理論研究已經(jīng)存有一定的深度。典型化處理“結(jié)果”最終都會于法律文本中加以體現(xiàn)，如若學(xué)界對于此類合同的研究還不夠成熟、充分，那么該合同的法律規(guī)則即無法予以構(gòu)建。第三，涉訴的頻繁性。法律規(guī)則及制度構(gòu)建的原因在于解決社會生活之中的實際問題，如若某類非典型合同在現(xiàn)實生活之中的糾紛頻發(fā)、涉訴頻繁，那么就需要法律適用存在明確性及統(tǒng)一性。如此，當(dāng)事人的可預(yù)期性也可進(jìn)一步提升。

（三）典型化處理之立法樣本

現(xiàn)行《民法典》“典型合同”分編中，將原《中華人民共和國合同法》于分則部分所列的15種典型合同擴(kuò)增至19種。典型合同的設(shè)置存在兩個重要功能：一方面，可于當(dāng)事人約定不備之時以任意性規(guī)范加以補(bǔ)充；另一方面可對當(dāng)事人的權(quán)益以強(qiáng)制性規(guī)范加以保護(hù)［35］?，F(xiàn)行《民法典》新增了4種典型合同，分別為保證合同、保理合同、物業(yè)服務(wù)合同以及合伙合同。下文將以被典型化處理的保理合同為例，闡述其典型化處理要件以及法律適用問題。

保理合同中保理人的角色解決了供應(yīng)商的交易需求，一方面保理人利用自身專業(yè)優(yōu)勢評估債務(wù)人信用狀況，提供付款保證，負(fù)責(zé)管理、收取應(yīng)收賬款；另一方面保理人則根據(jù)客戶經(jīng)營需求附帶提供融資服務(wù)［36］。《民法典》將保理合同有名化處理，并將保理等具有擔(dān)保功能的制度納入動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保體系，以期應(yīng)對日益增多的因保理而產(chǎn)生的法律糾紛［37］。保理合同之所以可作為典型合同加以規(guī)定，是因為其已經(jīng)滿足了典型化處理的要件。首先，保理業(yè)務(wù)于我國現(xiàn)已具有普遍性，已具備一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。其次，保理業(yè)務(wù)交易的規(guī)則體系已較為成熟，日常生活中有關(guān)保理業(yè)務(wù)的操作規(guī)程等已經(jīng)逐漸固化。再次，保理合同成為典型合同已經(jīng)具有司法上的迫切性?！睹穹ǖ洹奉C布之前，司法實務(wù)中對保理合同糾紛的處理經(jīng)常準(zhǔn)用借款、委托、擔(dān)保等相應(yīng)的典型合同之規(guī)定，《民法典》頒布后，此類合同糾紛的處理也適用“合同編”通則部分的債權(quán)讓與規(guī)則［38］，但這并不具有針對性，有些案件仍處于“無法可依”的困境中［39］。有學(xué)者認(rèn)為，保理合同的典型化處理為我國首個混合合同典型化的立法樣本。從保理合同自身的特性加以分析應(yīng)屬混合合同之列，其中保理人所負(fù)的單一或數(shù)給付義務(wù)分屬于不同的合同類型，且彼此之間位于同值的地位。其與債權(quán)人所負(fù)的應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓義務(wù)相結(jié)合，在未發(fā)生“轉(zhuǎn)化”之前應(yīng)屬非典型合同中的類型結(jié)合的合同［40］。

五、結(jié)語

法條的創(chuàng)設(shè)就是為了解決社會生活中的實際問題，但于司法實務(wù)之中法官在處理具體非典型合同案件之時，易因認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一進(jìn)而導(dǎo)致裁判結(jié)果大相徑庭。于裁判過程中，有的判決會將非典型合同錯誤歸類進(jìn)而導(dǎo)致法律適用規(guī)則的偏誤，有的案件則是在同一類型認(rèn)定下于一審、二審中分別適用不同的法律規(guī)定進(jìn)而造成截然不同的裁判結(jié)果。筆者對非典型合同的類型劃分進(jìn)行探索，此類型化的最終目的在于進(jìn)一步明晰非典型合同的法律適用規(guī)則。

在涉及非典型合同的案件處理中，于類型化認(rèn)定之后應(yīng)當(dāng)首先對當(dāng)事人之間的締約真意進(jìn)行探究。非典型合同為契約自由之產(chǎn)物，法官不應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人“事后訂立”合同。對相對人的意思表示進(jìn)行解釋之時，應(yīng)先依當(dāng)事人意思表示所使用的語句加以探究。在無法明確當(dāng)事人的真實意思為何時，則應(yīng)結(jié)合《民法典》所確立的法律基本原則、當(dāng)事人對合同條款及合同語詞的設(shè)置及使用、當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣等進(jìn)行考量。在非典型合同法律適用的規(guī)則構(gòu)建上，現(xiàn)行《民法典》的規(guī)則構(gòu)建存有一定的可完善空間，未來司法解釋之中應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步補(bǔ)充規(guī)定。另外，針對具體類型的非典型合同，如前文所述存有不同的法律適用“方法”，應(yīng)當(dāng)在類型化歸入之后進(jìn)行具體案件具體分析。

為使非典型合同的法律適用更為準(zhǔn)確、統(tǒng)一，當(dāng)事人對于裁判結(jié)果的可預(yù)期性進(jìn)一步提升，非典型合同的典型化處理為一條可行路線，但必須對此轉(zhuǎn)化附加一定條件，即存在的廣泛性、研究的深入性以及涉訴的頻繁性。