吳葉乾

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000）

對于行政處罰的種類，2021年新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》第九條第一項在舊法的 “警告” 之外，還并列新增了 “通報批評” 。在被規(guī)定為行政處罰的種類后，如何對通報批評制度做出完整理解，值得注意和研究。本文嘗試從行政處罰中通報批評的正式確立、目標(biāo)定位、表現(xiàn)形式、法律后果以及法律規(guī)制等層面展開研究。

一、從特別到一般：通報批評的正式確立

（一）作為行政處罰的通報批評

在行政處罰法將通報批評增設(shè)為行政處罰的種類前，不少法律規(guī)范中已經(jīng)規(guī)定了通報批評的法律責(zé)任。據(jù)學(xué)者的整理，《中華人民共和國慈善法》等七部法律、《船舶和海上設(shè)施檢驗條例》等十九件行政法規(guī)、《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》等八件部門規(guī)章、《浙江省廣播電視管理條例》等十四件地方性法規(guī)規(guī)定了通報批評的內(nèi)容[1]。但對于此類通報批評的性質(zhì)一直有不同的看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，通報批評不屬于行政處罰，只是一般的具體行政行為。主要理由在于行政處罰一般是由行政機(jī)關(guān)直接向行政相對人提出，而通報批評則是向一定范圍內(nèi)的社會公開。而且如果將通報批評視為一種聲譽(yù)罰，其針對的是違法行為輕微并且社會危害不大的行政相對人，處罰力度也應(yīng)當(dāng)輕微。但通報批評有時不僅會影響相對人的聲譽(yù)，甚至?xí)?yán)重影響其經(jīng)濟(jì)等利益，極易造成 “過罰不當(dāng)” 的后果[2]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，通報批評屬于行政處罰，主要理由是通報批評是以公布行政相對人違法事實的方式對其聲譽(yù)造成損害，進(jìn)而制裁和教育本人，警誡他人。其具有行政處罰構(gòu)成的基本要件，也符合聲譽(yù)罰的基本特征。并且， “法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰” 這一行政處罰種類的 “兜底條款” ，為此提供了規(guī)范上的指引。至于其是向本人還是向社會公開，都可以達(dá)到 “糾正違法行為，教育自覺守法” 的行政處罰目的[3]。

此次行政處罰法的修改，特別是第二條 “行政處罰的定義” 和第九條 “行政處罰的種類” ，對通報批評的法律性質(zhì)做出了最終判斷：通報批評是行政處罰，并且是處罰的一般種類。其設(shè)定必須符合行政處罰法的有關(guān)規(guī)定，其實施也必須履行相應(yīng)的行政處罰程序。筆者認(rèn)為，這種從行政處罰基本法律層面對通報批評性質(zhì)的確認(rèn)，契合了全面依法治國的基本要求，有利于行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中堅守依法行政以及相對人合法權(quán)益的維護(hù)。

（二）作為處罰一般種類的通報批評

在未被增設(shè)為行政處罰的一般種類前，我們理解相關(guān)法律法規(guī)中通報批評為行政處罰是根據(jù) “法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰” 的 “兜底條款” 。有學(xué)者總結(jié)相關(guān)法律中設(shè)定通報批評所維護(hù)的法律秩序的特征：第一，大多數(shù)屬于程序性義務(wù)；第二，很多屬于內(nèi)部性義務(wù)；第三，大多數(shù)針對的義務(wù)主體是單位。此時通報批評 “所保障的法律秩序領(lǐng)域非常狹小且零星，限制于局部的特定范圍”[4]。較之警告、吊銷許可證等處罰的種類，通報批評并不能在社會治安、交通運(yùn)輸?shù)壬鐣局刃蚍矫姘l(fā)揮作用。因而，行政處罰法第九條對通報批評的新增規(guī)定，是將單行法中特別的行政處罰種類上升為基本法中一般的行政處罰種類。從特別到一般，行政處罰中的通報批評制度正式確立。

既然已經(jīng)被規(guī)定為行政處罰的一般種類，通報批評應(yīng)當(dāng)與其他一般種類具有共同的本質(zhì)內(nèi)涵，即對基本秩序的保障。通報批評所指向的義務(wù)包括程序性的和實體性的，且更具外部性，針對的義務(wù)主體包括公民、法人或者其他組織。通報批評可以適用于各個社會秩序的特定領(lǐng)域及其單行法令，通用于行政處罰的整個法律制度。根據(jù)行政處罰法第十條至第十四條的規(guī)定，通報批評可以由法律、法規(guī)和規(guī)章加以設(shè)定。

二、統(tǒng)括性聲譽(yù)罰：通報批評的目標(biāo)定位

在學(xué)界多年對行政處罰種類的立法技術(shù)的討論中，一直有以類型化代替列舉式的主張，即提取實踐中不同行政處罰的最大公約數(shù)，據(jù)此抽象歸納并分類，以高度概括性的立法語言將它們分別表述為 “人身罰” “財產(chǎn)罰” “行為罰” “警示罰” “榮譽(yù)罰” 等五種類型[5]。這樣做的優(yōu)點(diǎn)在于具有高度開放性，為行政處罰種類根據(jù)現(xiàn)實需要的新增預(yù)留了基本規(guī)范上的空間，提升作為行政處罰法律體系總則性的行政處罰法的統(tǒng)攝力。筆者也十分支持這樣的主張，不過新修的行政處罰法對于處罰種類依然采取的是列舉式。但筆者認(rèn)為，就已經(jīng)被規(guī)定為行政處罰一般種類的通報批評而言，或許我們可以從法律解釋的角度尋求它類型化的內(nèi)涵，通報批評的目標(biāo)定位可以是統(tǒng)括所有聲譽(yù)罰，以此也能實現(xiàn)上述行政處罰種類的類型化立法的優(yōu)點(diǎn)。

（一）行政處罰中的聲譽(yù)罰

聲譽(yù)罰，或者稱為名譽(yù)罰，是 “行政機(jī)關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為，通過對其名譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式?！盵6]聲譽(yù)罰具有深厚的法文化基礎(chǔ)與法經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。中國傳統(tǒng)文化以及世界各地文化中都有豐富的恥感文化內(nèi)涵。聲譽(yù)罰正是利用相對人的廉恥心理，達(dá)到使其避免類似違法或者重新違法的效果。而且在當(dāng)下的信息社會，聲譽(yù)罰依靠信息網(wǎng)絡(luò)能夠得到迅速而廣泛的傳播，快速實現(xiàn)制裁目的，更是可以成為成本較低、效果較高的良好社會治理工具[7]。

有觀點(diǎn)認(rèn)為我國的行政處罰法中并沒有聲譽(yù)罰的規(guī)定，是直到此次修法規(guī)定通報批評才正式確立起來的。從規(guī)范意義上來說，這種觀點(diǎn)或許是正確的。在此，筆者并不將警告認(rèn)為是聲譽(yù)罰，因為警告一般只是向行政相對人作出，并不涉及向社會的公開，并不能導(dǎo)致其社會評價的降低。 “法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！盵8]因而，作為法學(xué)研究者，我們需要清楚地認(rèn)識到，不能僅僅依據(jù) “紙面上的規(guī)則” 來描述法律。事實上，聲譽(yù)罰在我國的行政法律實踐中并不少見，早已成為現(xiàn)代行政管理的有力保障。例如，2006 年深圳福田掃黃行動，警方召開公開處理大會，一百名涉黃人員被公開示眾[9]；2014 年北京警方在微博上通報了演員黃海波嫖娼被行政拘留的事實[10]。不過，盡管實踐中的這些事實屬于聲譽(yù)罰的制裁行為，有時確實能夠達(dá)到良好的制裁效果，但其在程序上往往不能受到行政處罰法的有效規(guī)制，在實體上極易造成相對人隱私和名譽(yù)等權(quán)益的不當(dāng)侵害，并且也難以得到有效救濟(jì)。稍有不慎，就會導(dǎo)致制裁性與侵益性的失衡。有學(xué)者認(rèn)為這些聲譽(yù)罰的懲戒手段如果不在行政處罰法中得到體現(xiàn)是不符合法治精神的[11]。筆者也以為，這些聲譽(yù)罰的措施確需納入行政處罰法的統(tǒng)攝范圍，但就目前的立法來看，利用通報批評入法的節(jié)點(diǎn)，通過法律解釋尋求其在聲譽(yù)罰上的統(tǒng)括性或許更具可行性。

（二）通報批評的統(tǒng)括性內(nèi)涵

其實從立法本意來看，行政處罰法對于處罰種類的規(guī)定本身就采取的是實質(zhì)主義的立場，如果將它們都理解為名稱，無疑是窄化了[12]。我們理解該法第九條的五種處罰種類時，不能局限于形式用語，而應(yīng)當(dāng)發(fā)掘其所蘊(yùn)含的法規(guī)范的實質(zhì)效果。有的行政處罰可以包括較多的形式，如吊銷許可證件自然包括吊銷法律職業(yè)資格證書、吊銷教師資格證書和吊銷機(jī)動車駕駛證等多種形式[13]。換言之，行政處罰法對于處罰種類的規(guī)定可以理解為——包括 “警告類” “通報批評類” “吊銷許可證件類” 等多個小類別。所以我們需要對通報批評進(jìn)行更實質(zhì)性的解釋，而不是局限于 “通報批評” 這一詞匯的具體名稱。通報批評可以被認(rèn)定為是我國行政處罰法中聲譽(yù)罰的代表性表達(dá)，它應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)括各個法律法規(guī)規(guī)章中的聲譽(yù)罰的功能。

具體來看，我們應(yīng)當(dāng)將通報批評僅僅理解為行政機(jī)關(guān)將行政相對人的違法行為在一定范圍內(nèi)予以公開，以實現(xiàn)對其聲譽(yù)、名譽(yù)等進(jìn)行制裁的處罰方式。通報批評在形式上并無嚴(yán)格要求，無論是在線上還是線下，以文字、圖片還是音像，等等。在名稱上，無論是被稱為 “通報批評” “公開譴責(zé)” “列入失信名單” “公布違法事實” 或者其他任何名稱。并且通報批評并不以行政機(jī)關(guān)明示進(jìn)行 “批評（譴責(zé)或者告誡等）” 為構(gòu)成內(nèi)容，而通過行為的效果來判斷，即只要公開違法事實的行政行為實質(zhì)上對相對人的名譽(yù)、聲譽(yù)等構(gòu)成了負(fù)面影響，我們就可以將其認(rèn)定為通報批評。

（三）不屬于通報批評的依法公開

當(dāng)然，需要注意的是，行政處罰法第四十八條規(guī)定： “具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開?！?因而，對于通報批評的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)排除符合法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)公開的行政處罰決定中的違法事實的公開，即依法公開具有一定社會影響的行政處罰決定，即使會對相對人的社會評價產(chǎn)生負(fù)面影響，也不屬于另處了通報批評的行政處罰。

但在實踐中，不能將 “具有一定社會影響” 理解的過度寬泛，將所有公開相對人的違法事實都不認(rèn)定為行政處罰，進(jìn)而恣意損害其權(quán)利利益。行政處罰決定的公開是有限度的，需要平衡好保障公民知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等公共利益與行政相對人合法權(quán)益，避免 “一刀切” 的簡單化處理[14]。對于 “社會影響” 的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)主要考慮是否與公共利益密切相關(guān)，這需要在實踐中審慎把握。例如，對某一大型食品生產(chǎn)企業(yè)的嚴(yán)重食品安全違法的行政處罰決定的公開，可以認(rèn)定是具有社會影響的依法公開，無需考慮是否會對相對人的名譽(yù)、聲譽(yù)造成損害。但是對名人明星因交通違法受到處罰而進(jìn)行的公開，就不能因其具有較高社會關(guān)注度就簡單認(rèn)定為屬于具有社會影響的依法公開。筆者認(rèn)為，今后我們需要進(jìn)一步明確 “具有一定社會影響的行政處罰決定” 的范圍，以劃清其與通報批評的界限。

三、實質(zhì)法律行為：通報批評的表現(xiàn)形式

根據(jù)實質(zhì)主義的立場，結(jié)合規(guī)范與現(xiàn)實，筆者認(rèn)為，通報批評在我國行政處罰實踐中的表現(xiàn)形式，除了上文已經(jīng)提及的字面或言之狹義的 “通報批評” 外，還主要包括 “公開譴責(zé)” “行政違法事實公布” “列入違法失信懲戒名單” 等。

（一）公開譴責(zé)

據(jù)學(xué)者的整理， “公開譴責(zé)” 的行政處罰主要是設(shè)置在金融監(jiān)管這一特定領(lǐng)域①包括行政法規(guī)的《證券公司監(jiān)督管理條例》（第七十條第二項）規(guī)定的 “譴責(zé)” ，《保險公司股權(quán)管理辦法》（第八十二條第二項）、《商業(yè)銀行股權(quán)管理暫行辦法》（第五十條）等部門規(guī)章，以及地方性法規(guī)《北京市旅游條例》（第二十九條）和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)行業(yè)協(xié)會條例》（第三十六條）也設(shè)置了 “公開譴責(zé)” 。參見朱芒：《作為行政處罰一般種類的 “通報批評” 》，載《中國法學(xué)》2021年第2期，第154頁。。 “公開譴責(zé)” 自然可以被認(rèn)定為聲譽(yù)罰以及通報批評，因為相關(guān)規(guī)范設(shè)置 “公開譴責(zé)” 的目的，就是在相對人——企業(yè)及其有關(guān)董事、監(jiān)事、股東、管理人員、機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人等違反本規(guī)范的有關(guān)規(guī)定時，通過在一定范圍內(nèi)對其違法行為的公開，以使得相對人的社會評價降低。以保險監(jiān)管為例，中國保監(jiān)會在保險公司股東或者相關(guān)當(dāng)事人違反《保險公司股權(quán)管理辦法》的規(guī)定時，可以對其進(jìn)行 “公開譴責(zé)并向社會披露” ，達(dá)到的效果是相對人在公司內(nèi)部威信的降低，任職資格受到一定影響，在公司外部的其他活動也會帶來不便。

在設(shè)置了 “公開譴責(zé)” 的金融監(jiān)管領(lǐng)域的規(guī)范中，有時也會設(shè)置 “通報批評” ，并且會處于 “公開譴責(zé)” 的位置之前。我們應(yīng)當(dāng)將此 “通報批評” 理解為狹義的通報批評，它與 “公開譴責(zé)” 都是通報批評制度在金融監(jiān)管領(lǐng)域的具體表現(xiàn)形式。它們兩者的區(qū)別主要是在適用標(biāo)準(zhǔn)上， “通報批評” 的適用標(biāo)準(zhǔn)明顯低于 “公開譴責(zé)” 。前者對相對人違法行為的公開范圍相對較小，一般是行業(yè)內(nèi)，因而造成的衍生性后果也較??；后者的公開范圍相對較大，一般是全社會，造成的不利影響也更大。因而，實踐中 “通報批評” 的使用率也遠(yuǎn)高于 “公開譴責(zé)”①例如，2019年，針對信息披露違規(guī)行為，上交所發(fā)出公開譴責(zé)只40單，通報批評則有103單。參見《上交所通報2019年滬市上市公司信披違規(guī)處理情況》，上海證券交易所，http://www.sse.com.cn/aboutus/mediacenter/hotandd/c/c_20200110_4982723.shtml。最近訪問時間：2021年11月26日。。

（二）行政違法事實公布

“行政違法事實公布” 是一種具有多元化治理功能的規(guī)制手段，根據(jù)行政行為的性質(zhì)不同，其可以作為一種行政強(qiáng)制執(zhí)行手段，也可以作為上文的 “行政處罰決定的依法公開” ，還可以作為公共警告，更重要是作為一種行政處罰[15]。

行政機(jī)關(guān)可以在執(zhí)法過程中便利地收集、掌握大量信息，相對人的違法信息更是其獨(dú)占資源。行政機(jī)關(guān)決定將相對人的行政違法事實向外界社會予以公布，勢必會減損其聲譽(yù)，降低其社會評價，使其迫于社會輿論壓力不敢再犯。這既能對違法相對人起到良好的懲戒作用，又對其他社會主體具有教育意義，實現(xiàn)了行政處罰 “處罰與教育相結(jié)合” 的目的。因而 “行政違法事實公布” 自然屬于聲譽(yù)罰，也是通報批評的一種表現(xiàn)形式。

正如美國學(xué)者弗里德曼所言： “普通制裁要花錢。貶黜卻爭取公眾輿論，付出很少直接代價就建立起有力的制裁?！盵16]由于具有低成本、高成效的制度效果， “行政違法事實公布” 是世界各國家和地區(qū)都普遍運(yùn)用的行政手段。美國稱其為 “作為制裁的信息披露” ，德國稱其為 “公共警告” ，日本稱其為 “公布違反事實” ，韓國則稱其為 “公表制度”[17]。在我國的行政法律實踐中， “行政違法事實公布” 的存在度也不低，上文所提及的對涉黃人員的公開示眾、對醉駕人員的曝光，以及在宰客店鋪前懸掛 “黑心店” 牌，都屬于此。

（三）列入違法失信懲戒名單

老子有云： “人無信不立，業(yè)無信不興，國無信則衰。” 2020 年7 月，習(xí)近平總書記在企業(yè)家座談會上指出： “社會主義市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)?！盵18]信用，在當(dāng)今時代具備的社會經(jīng)濟(jì)價值愈發(fā)深厚，無論是企業(yè)還是個人，信用就是無形資產(chǎn)，良好的信用可以直接關(guān)聯(lián)取得更多的社會經(jīng)濟(jì)利益。相反的，對信用的負(fù)面評價往往會導(dǎo)致直接的社會經(jīng)濟(jì)損失。畢竟，如果有選擇，誰會愿意與 “失信者” 進(jìn)行交往呢？

“違法失信懲戒名單” 俗稱 “黑名單” ，是指行政機(jī)關(guān)通過收集違法失信的行政相對人的信息形成的向社會公示的清單或名錄[19]。就目前的立法和實踐來看，隨著我國社會信用體系的推進(jìn)， “列入違法失信懲戒名單” 已經(jīng)成了行政權(quán)力運(yùn)行領(lǐng)域中的常用方法。行政機(jī)關(guān)將相對人 “列入違法失信懲戒名單” ，是對其社會信用的負(fù)面評價，客觀上會產(chǎn)生減損其名譽(yù)和降低其社會評價。所以， “列入違法失信懲戒名單” 必然會對相對人產(chǎn)生損益性影響，應(yīng)當(dāng)被評價為行政處罰，屬于聲譽(yù)罰，也屬于 “新法” 的通報批評。

確實，有學(xué)者在行政處罰法修訂草案討論時就指出，應(yīng)當(dāng)將 “列入違法失信懲戒名單” 規(guī)定為一項行政處罰種類。并且還認(rèn)為，因為草案中的 “通報批評” 容易被誤解為向社會公布違法行為的 “列入違法失信懲戒名單” ，但實際上二者差異巨大，建議將 “通報批評” 刪除。如果將 “列入違法失信懲戒名單” 納入處罰效果輕微的 “通報批評” ，更是 “老瓶裝新酒” ，等于是將最嚴(yán)厲的一類行政處罰故意弱化，不符合過罰相當(dāng)?shù)脑韀19]。筆者以為，這種觀點(diǎn)在當(dāng)時不無道理，不過面對當(dāng)下行政處罰法并未將 “列入違法失信懲戒名單” 規(guī)定為一項處罰種類的立法現(xiàn)狀，將 “列入違法失信懲戒名單” 作為實質(zhì)意義上的通報批評的一種表現(xiàn)形式，以實現(xiàn)在合法性上的確立，不失為一種更現(xiàn)實可行的方法。

四、社會性的制裁：通報批評的法律后果

與其他行政處罰種類不同，通報批評的法律后果有其特殊性。作為聲譽(yù)罰， “新法” 的通報批評及其具體表現(xiàn)形式所能達(dá)成的法律后果，自然首先是減損行政相對人的聲譽(yù)、降低其社會評價，但與之相伴的，還有其他諸多連帶性后果，以及風(fēng)險性內(nèi)容。

（一）作為一種社會性的制裁

盡管行政機(jī)關(guān)占據(jù)著公共資源，對相對人違法行為之制裁具有天然優(yōu)勢。但這種國家制裁有時卻面臨著收效甚微或者失效的困境。以對宰客行為的懲罰為例，市場監(jiān)管部門對此違法行為處以一次罰款，宰客店鋪可以通過再次違法獲得收益將之抵消，這就會陷入 “一罰再罰，屢禁不止” 的惡性循環(huán)。但是如果通過在宰客店鋪前懸掛 “黑心店” 牌，將其違法行為公之于眾，通過社會大眾對其商譽(yù)評價的降低，減少與其進(jìn)行交易的可能，就能有效遏制其違法行為的再次發(fā)生。 “一個人需要整天忍受來自鄰居之冷酷的目光，而法官冷酷地瞪他一眼的機(jī)會卻只有一次?！盵20]在行政機(jī)關(guān)對相對人的違法行為做出判斷和公開后，以社會群眾的行動實現(xiàn)對其的懲罰，通報批評所能達(dá)成的法律后果就是這種社會性的制裁。

與罰款或者行政拘留等行政處罰不同，它們的法律后果一般止于處罰決定所明確的財產(chǎn)或者人身自由等權(quán)益減損程度和范圍，一定的金額或者一定的時間。但通報批評所產(chǎn)生的社會性制裁，并不以一定范圍內(nèi)的聲譽(yù)減損和社會評價降低為限，還會必然聯(lián)系到相對人的其他權(quán)益受到影響。例如，對酒駕行為的曝光，不僅貶損了酒駕者的聲譽(yù)，甚至?xí)蛊鋯适гu優(yōu)評獎、升職加薪的資格；失信聯(lián)合懲戒機(jī)制的建立，使得 “列入違法失信懲戒名單” 往往作為一個開端，能夠 “牽一發(fā)而動全身” ，直接影響相對人經(jīng)濟(jì)社會等諸多利益， “一處失信，處處受限” 。

（二）社會性制裁中的風(fēng)險內(nèi)容

除了聲譽(yù)減損和社會評價降低，以及其他諸多連帶性后果，通報批評所引起的社會性制裁的法律后果還可能包含以下風(fēng)險性內(nèi)容。

1.過度侵犯相對人權(quán)益。行政機(jī)關(guān)以通報批評的方式實現(xiàn) “修復(fù)社會秩序，懲罰與教育相結(jié)合” 的目的，是在公共利益與私人權(quán)益之間權(quán)衡的基礎(chǔ)上做出的。為了實現(xiàn)公共利益之需要，在一定程度上限制、克減私人利益乃是必要，但通報批評的不當(dāng)或者過度運(yùn)用，也極易導(dǎo)致對相對人權(quán)益的過度侵犯。尤其是在隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)和人格尊嚴(yán)等方面。具言之，在通報批評的過程中，如果涉及了相對人、第三人不愿為外人所知且不違背法律和社會公德的私人信息，就會涉嫌對其隱私權(quán)的侵犯。比如，超越了必需的信息基本識別度，不加保護(hù)性處理地將相對人、第三人的身份證號、詳細(xì)住址、家庭情況等隱私信息一律公開。而對違法情形不加區(qū)分的進(jìn)行通報批評，所引起的減損相對人名譽(yù)權(quán)的效果往往難以控制，導(dǎo)致其長期處于社會輿論壓力之下和極度精神痛苦之中。例如，是否應(yīng)該對賣淫、嫖娼此類較為敏感的違法行為進(jìn)行通報批評，是值得討論的。再者，強(qiáng)迫涉黃人員公開示眾，就涉嫌嚴(yán)重侵犯其人格尊嚴(yán)。

2.實際制裁效果不穩(wěn)定。 “公布的實效取決于被指示者或被勸告者的態(tài)度以及一般居民、國民的反應(yīng)?！盵21]通報批評所能達(dá)成的實際制裁效果對社會公眾的反應(yīng)和配合具有高度依賴性[17]。通報批評的時間、范圍、方式、內(nèi)容、措辭等，都會影響到社會公眾對其的反應(yīng)和配合程度，造成對違法相對人實際制裁效果的不穩(wěn)定。一方面，可能因為社會公眾的反應(yīng)過度，而造成上文所述的對相對人權(quán)益的過度侵害。在行政機(jī)關(guān)對相對人進(jìn)行通報批評后，此信息在社會傳播過程中的夸大事實和錯誤表述等情形就難以避免，其后果就是相對人權(quán)益的受損；另一方面，也可能因為社會公眾的反應(yīng)太小，造成對相對人的制裁效果欠佳。社會公眾有時并不是理智的，易受其他因素的干擾和引導(dǎo)，也容易產(chǎn)生關(guān)注度疲勞。

3.難以達(dá)成實質(zhì)性救濟(jì)。被通報批評，意味著相對人在一定社會范圍內(nèi)被 “釘在了恥辱柱上” 。所謂有懲罰必有救濟(jì)。罰款等其他行政處罰，尚可以在事后通過撤銷、確定違法、國家賠償?shù)确绞綄崿F(xiàn)對相對人的權(quán)益侵害的實質(zhì)性救濟(jì)。但在通報批評的情形下，相對人所受到的社會性制裁，難以通過上述方式進(jìn)行實質(zhì)性消除。即使是政府采取刪除有關(guān)信息的方式，也僅能保證特定政府?dāng)?shù)據(jù)庫中無法檢索到相關(guān)信息[4]。但已經(jīng)彌散到社會各處的有關(guān)記錄，卻不是能靠政府一己之力就抹除殆盡。尤其是當(dāng)今信息網(wǎng)絡(luò)的高度發(fā)達(dá)，通報批評的信息往往能廣為流傳到各個網(wǎng)絡(luò)平臺，被其數(shù)據(jù)庫長期記錄。針對個人數(shù)據(jù)的刪除，歐盟有設(shè)置 “被遺忘權(quán)” 的實踐，但這在我國欠缺制度和技術(shù)上的有效支持?；蛟S，從對等性上看，讓行政機(jī)關(guān)在同樣范圍上對外宣布撤銷通報批評或者承認(rèn)通報批評的違法屬于實質(zhì)性救濟(jì)，但這一做法也僅是理論上的，實踐遠(yuǎn)比理論復(fù)雜得多。

五、從實體到程序：通報批評的法律規(guī)制

正因為通報批評作為一種社會性制裁，并且具有上述風(fēng)險性內(nèi)容，很可能帶來 “一發(fā)不可收拾” 的嚴(yán)重后果，筆者認(rèn)為，需要從實體與程序?qū)用鎸ζ溥M(jìn)行法律規(guī)制。

（一）實體層面的規(guī)制

1.通報批評的適用排除。并非所有的行政相對人及其違法行為都適用通報批評這一事實上很嚴(yán)厲的行政處罰。首先在對象上，通報批評排除適用于未成年人。根據(jù)行政處罰法第三十條的規(guī)定，對有違法行為的已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人需要進(jìn)行行政處罰。但這里的行政處罰不應(yīng)包括處以通報批評，這是基于對未成年人的身心健康之保護(hù)。其次在事宜上，通報批評排除適用于某些敏感事宜，比如賣淫、嫖娼，這是為了避免將相對人打上難以去除的 “道德敗壞者” 的 “標(biāo)簽” ，不利于其在改正錯誤后，回歸社會正常生活①涉黃人員在被制裁后，很有可能積極改正自己的錯誤，洗心革面，守法生活。但一旦對其違法行為進(jìn)行過通報批評，社會很可能為其打上 “道德敗壞者” 的標(biāo)簽。并且這一標(biāo)簽可能伴隨涉黃人員一生，成為猶如墨刑一般的終生印記。。再者，侵犯人格尊嚴(yán)的通報批評不得適用。盡管通報批評作為聲譽(yù)罰，就是以克減相對人部分權(quán)益為實現(xiàn)制裁效果的條件，但人格尊嚴(yán)是人權(quán)體系中在任何情形下都不得克減的內(nèi)涵。通報批評的適用不得超出必要限度，以損害人格尊嚴(yán)為代價，強(qiáng)制涉黃人員游街示眾就是一個典型的錯誤示范。

2.通報批評的內(nèi)容規(guī)范。首先，通報批評的內(nèi)容中不應(yīng)包含行政相對人和第三人不必要的隱私信息。對為達(dá)成對象識別而必要涉及的隱私內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)做保護(hù)性處理，如照片局部打碼、數(shù)字部分隱藏等。其次，通報批評的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)真實、客觀、準(zhǔn)確、完整，語言平時、樸素。對相對人違法事實的陳述不得包含夸張、虛假、片面或者尚有疑義的成分，應(yīng)當(dāng)極力避免使用容易引起歧義、含混不清或者具有渲染性的文字等。否則極易引起對相對人合法權(quán)益的侵害。而且，通報批評的本質(zhì)是讓社會完成對行政相對人違法行為的判斷、評價，以及對其的制裁，其重心在社會力量，如果行政機(jī)關(guān)通過對內(nèi)容的操作而在其中扮演起導(dǎo)演者或者推波助瀾者的角色，這一制度就喪失了本來目的。

（二）程序?qū)用娴囊?guī)制

1.通報批評應(yīng)當(dāng)適用普通程序。行政機(jī)關(guān)對相對人進(jìn)行通報批評應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照行政處罰法普通程序的規(guī)定。盡管行政處罰法第九條將通報批評與警告并列，卻并不意味著兩者的嚴(yán)厲程度相似，行政處罰法第五十條規(guī)定了警告可以適用簡易程序，但通報批評并不適用。行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出通報批評的決定之前，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)，必須依法向相對人告知擬作出的處罰內(nèi)容及事實、理由、依據(jù)，聽取其的陳述、申辯，符合立案條件的，必須履行立案程序。

2.通報批評應(yīng)當(dāng)可以申請聽證。行政處罰法第六十三條第一款規(guī)定了相對人有權(quán)要求聽證的范圍，其中第（五）項是 “其他較重的行政處罰” ?？紤]到通報批評作出后往往能給相對人造成難以彌補(bǔ)的損害，而聽證則是阻卻行政機(jī)關(guān)作出這一處罰決定的 “最后一搏” ，因而應(yīng)當(dāng)將通報批評認(rèn)定為 “其他較重的行政處罰” ，認(rèn)可相對人可以申請聽證。并且，行政處罰法第六十四條規(guī)定了聽證的組織程序，其中第（三）項是關(guān)于聽證的公開， “除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私依法予以保密外，聽證公開舉行” 。筆者認(rèn)為，對通報批評的聽證自然不應(yīng)當(dāng)公開，否則就實質(zhì)上失去了聽證的意義，因而可以將通報批評認(rèn)定為 “涉及個人隱私” 。

3.通報批評應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法制審核。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2018〕）118號指出，重大執(zhí)法決定法制審核是確保行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的重大執(zhí)法決定合法有效的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。行政處罰法第五十八條第一款規(guī)定了作出行政處罰決定前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法制審查的四種情形，第二種是 “直接關(guān)系當(dāng)事人或者第三人重大權(quán)益，經(jīng)過聽證程序的” 。筆者認(rèn)為，通報批評事關(guān)相對人的聲譽(yù)[22]和社會評價，并且勾連其眾多的經(jīng)濟(jì)和社會權(quán)益，應(yīng)當(dāng)屬于該范疇，需要在作出決定前進(jìn)行法制審核。

4.通報批評應(yīng)當(dāng)設(shè)置期限和范圍。通報批評的期限與范圍直接關(guān)系到對相對人的懲戒力度，甚至影響其在基于聲譽(yù)所獲得的派生利益。對相對人通報批評的處罰不是 “一作了之” ，而應(yīng)追求盡量達(dá)成過罰相當(dāng)。通報批評的期限或者范圍過大，可能導(dǎo)致對相對人的權(quán)益侵害，過小則也可能導(dǎo)致對其的制裁不足。因而，我們需要建立起與違法事實嚴(yán)重程度相匹配的通報批評期限與范圍層級。如在期限上劃分為一個月、三個月、半年、一年等，在范圍上根據(jù)媒介的影響力劃分為公告欄、報紙、電視臺、網(wǎng)站、社交平臺[17]。

5.通報批評應(yīng)當(dāng)設(shè)置終止、解除程序。盡管上文已經(jīng)揭示了對于通報批評難以達(dá)成實質(zhì)性救濟(jì)。但這不能成為不從多方努力破解這一難題的借口。首先就是需要設(shè)置通報批評的終止或解除程序，在其期滿或者出現(xiàn)其他應(yīng)當(dāng)解除的情形時，應(yīng)當(dāng)終止通報批評。其中的重點(diǎn)在于遵循國際慣例，賦予和落實相對人 “被遺忘權(quán)”[23]。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)秉持權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則和理念，起到引領(lǐng)和主導(dǎo)作用，首先是將通報批評的信息在政府?dāng)?shù)據(jù)庫中刪除，并推動各類網(wǎng)絡(luò)平臺及時屏蔽和刪除相關(guān)信息，避免使相對人實質(zhì)上喪失改過自新的機(jī)會。這一切還有賴于加強(qiáng)對 “被遺忘權(quán)” 的理論與技術(shù)實踐的深入研究。

六、結(jié) 語

以 “秩序-制裁” 為結(jié)構(gòu)內(nèi)容的行政處罰，不僅在現(xiàn)行法律規(guī)范中涉及眾多，實踐中的具體表達(dá)形式更是數(shù)量龐大。行政處罰法作為總則性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)對這些現(xiàn)存和將來的所有行政處罰進(jìn)行統(tǒng)攝性規(guī)范，尤其是需要在處罰種類條款上加以體現(xiàn)。以 “人身罰” “財產(chǎn)罰” “聲譽(yù)罰” 等類型化規(guī)定處罰種類的立法模式最能實現(xiàn)上述目標(biāo)。而新修行政處罰法的處罰種類條款采取的仍是例舉式規(guī)定。但這并不意味著處罰種類被限制在那寥寥數(shù)種。我們應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)性解釋角度發(fā)掘這些行政處罰一般種類的統(tǒng)攝性內(nèi)涵，將規(guī)范和實踐中眾多的行政處罰的具體表達(dá)形式涵蓋起來，使它們受到行政處罰法的有效規(guī)制。恰逢新修《中華人民共和國行政處罰法》將通報批評規(guī)定為行政處罰的一般種類，本文認(rèn)為，我們可以發(fā)掘通報批評對于聲譽(yù)罰的統(tǒng)括性內(nèi)涵，將其實質(zhì)理解為行政機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)公開相對人的違法行為，使其聲譽(yù)受損，社會評價降低的處罰方式。據(jù)此，通報批評的表現(xiàn)形式包括規(guī)范與實踐中的 “通報批評（狹義）” “公開譴責(zé)” “行政違法事實公布” “列入違法失信懲戒名單” 等。通報批評及其上述表現(xiàn)形式所實現(xiàn)的法律后果是對相對人的社會性制裁，其中更是包含了諸多風(fēng)險性內(nèi)容。為了規(guī)范這一 “后果嚴(yán)厲——風(fēng)險突出” 制度的實踐，更需要依法對其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，這不僅事關(guān)行政相對人切身權(quán)益的保障，也是規(guī)范公權(quán)力行使和推進(jìn)法治政府建設(shè)的重要內(nèi)容。