劉帥君，王將軍

(1.馬池口鎮(zhèn)人民政府，北京 102299；2.中證金融研究院，北京 100013)

一、問題的提出

新《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱“《反不正當競爭法》”)自2018年1月1日起正式實施以來已四年有余，伴隨著新法的實施，全國市場監(jiān)管部門加大了對不正當競爭法的宣傳力度，不斷開展專項執(zhí)法活動，公布年度執(zhí)法情況報告，有力遏制了不正當競爭違法行為。伴隨著市場監(jiān)管部門對不正當競爭行為的打擊，民事訴訟中涉及不正當競爭的案件數(shù)量也在與日俱增。2018年至2021年全國法院共審理不正當競爭民事案件1.2萬余件(1)參見中國裁判文書網(wǎng).http://wenshu.court.gov.cn/.。2022年3月20日，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》開始施行，反不正當競爭法再次成為了法學理論與實務中的熱點話題。

《反不正當競爭法》第2條(2)《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條：經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織。作為一般性條款和兜底條款，近年來在許多案件中被當事人所援引，原告甚至直接要求法院依據(jù)《反不正當競爭法》第2條中的規(guī)定，認定被告的行為屬于反不正當競爭行為，這使得《反不正當競爭法》第2條在司法實踐中如何適用得當變得十分重要。早有學者對反不正當競爭法一般條款的適用問題進行了深入研究，陶鑫良認為，“非公益必要不干擾原則”已初步架起了連接《反不正當競爭法》第2條一般條款適用與互聯(lián)網(wǎng)典型不正當競爭行為判析的橋梁[1]。吳峻指出，基于法律所保護權(quán)益來確定反不正當競爭法一般條款的三步走適用模式，明確一般條款適用的二元化結(jié)構(gòu)，確保當事人的合理預期，符合反不正當競爭法的發(fā)展趨勢與司法實踐的要求[2]。張占江則認為，“非公益必要不干擾原則”是對反不正當競爭法內(nèi)在精神的錯誤解讀，不能簡單的套用權(quán)利侵害式侵權(quán)認定范式，在適用《反不正當競爭法》第2條時應更多考慮競爭屬性[3]。

最高法在適用《反不正當競爭法》第2條時的態(tài)度也發(fā)生過變化。最高法2009年在“海帶配額案”中針對如何適用《反不正當競爭法》第2條確立了三條具體原則：法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定、其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害、該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性(3)山東省食品進出口公司等訴青島圣克達誠貿(mào)易有限公司等不正當競爭糾紛再審案，最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。。而在2013年的“扣扣保鏢案”中，最高法卻沒有采用之前“海帶配額案”中確立的三條原則，而是認為騰訊公司的運營符合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的“正當商業(yè)模式”，奇虎公司影響了騰訊公司符合“正當商業(yè)模式”的運營，進而認為奇虎公司的行為屬于第2條所規(guī)制的范圍(4)參見北京奇虎科技有限公司等與騰訊科技(深圳)有限公司等不正當競爭糾紛上訴案，最高人民法院(2013)民三終字第5號民事判決書。。

依據(jù)《反不正當競爭法》第17條之規(guī)定，不正當競爭民事訴訟案件中必然會涉及到一方當事人的利益損害，因此在適用《反不正當競爭法》第2條時，僅判斷行為是否具有不正當性還遠遠不夠，不考慮實際受到損害權(quán)益的性質(zhì)，很有可能會導致反不正當競爭法在民事訴訟過程中的濫用。不正當競爭之訴應當遵循保護絕對性權(quán)益的原則，即只有原告的絕對性權(quán)益受到損害，才可以依據(jù)《反不正當競爭法》提起民事訴訟。本文將探尋反不正當競爭法中絕對性權(quán)益保護的淵源，明確絕對性權(quán)益保護原則在反不正當競爭法中的作用，分析歸納中國《反不正當競爭法》第二章中具體不正當競爭行為所保護的權(quán)益，進而明確《反不正當競爭法》第2條在訴訟中適用的先決條件，力求對不正當競爭之訴的完善做出貢獻。

二、反不正當競爭法絕對性權(quán)益保護的淵源

反不正當競爭法經(jīng)歷了漫長而又曲折的發(fā)展過程，具有深厚的歷史淵源，反不正當競爭法的歷史淵源在很大程度上決定了反不正當競爭法在法律體系中應發(fā)揮的作用。大陸法系國家和地區(qū)的反不正當競爭法有兩種基本立法例：一種是在民法侵權(quán)法一般條款的基礎(chǔ)之上形成反不正當競爭的判例法體系；另一種是脫離原有民法而進行單獨立法制定單行法的體系。值得注意的是，雖然許多大陸法系國家和地區(qū)將反不正當競爭法單獨立法，但仍不能完全擺脫民法侵權(quán)法對其產(chǎn)生的深遠影響。

通過侵權(quán)法中的一般條款來規(guī)制不正當競爭行為的代表性國家是法國。法國是最為傳統(tǒng)的“民法”國家，作為19世紀民法典國家的代表，法國在應對不正當競爭中，合理地利用了民法典第1382條侵權(quán)責任一般條款，在不進行單獨立法的模式下順利的發(fā)展出反不正當競爭的判例法體系，通過判例衍生出防止混淆危險、模仿、詆毀、泄露秘密、寄生競爭等原則，切實保護了市場競爭環(huán)境，維護了商人的合法權(quán)益[4]。

德國是最早制定反不正當競爭法專門法的國家。早在1896年，德國對反不正當競爭法單獨立法進行了初步的探索與嘗試，在立法者們進行了一系列爭論后，1909年，德國新反不正當競爭法正式生效。德國1909年反不正當競爭法在理論設(shè)計上徹底貫徹了私法屬性，這在很大程度上使得新法更容易被大眾所接受，也有利于新法的推廣。德國反不正當競爭法是以侵權(quán)法為主要實現(xiàn)路徑的，符合了反不正當競爭法的基本法理，同時由于其具有的私法屬性，也使得該法在實務中得到了廣泛的認可，其在適用的過程中更是充滿了活力。德國新法規(guī)定的民事救濟模式，使得經(jīng)營者通過提起訴訟來維護自身合法權(quán)益的意愿大大提升，通過訴訟，經(jīng)營者也切實能夠?qū)崿F(xiàn)自身的權(quán)利救濟，這種良性的環(huán)境促進了整體競爭秩序不斷向好[5]。

不難看出，不論采用何種立法例，反不正當競爭法都離不開民法侵權(quán)法作為基礎(chǔ)。然而，在提倡功能主義經(jīng)濟法觀念的今天，反不正當競爭法作為保護市場環(huán)境與競爭秩序的法律，似乎開始脫離了原有的民法侵權(quán)法的私法基礎(chǔ)，尋求獨立存在，許多競爭法的研究者開始不斷強調(diào)反不正當競爭法與民法之間的差異，強調(diào)反不正當競爭法的公共性和市場規(guī)制的功能。當然，強調(diào)反不正當競爭法的上述作用本身并沒有問題，但過分強調(diào)甚至忽略了其本質(zhì)的私法屬性就顯得“本末倒置”，實際上，反不正當競爭法的公共性與市場規(guī)制功能僅僅是其作為實質(zhì)上私法的“外部性”[6]。民法侵權(quán)法與反不正當競爭法從法理到實現(xiàn)方法都具有很強的關(guān)聯(lián)性，近年來民法理念的不斷發(fā)展實際上并不落后于反不正當競爭法，民法也在一定程度上也推動了反不正當競爭法的發(fā)展。為了適應新的時代要求，民法侵權(quán)法的功能同樣開始出現(xiàn)了社會化、客觀化和歸責原則的多元化發(fā)展趨勢。

反不正當競爭法的侵權(quán)法淵源，決定了其所保護的權(quán)益除了公平的市場競爭環(huán)境外，還離不開侵權(quán)法的內(nèi)在邏輯。侵權(quán)法所保護的民事權(quán)利和利益都具有一定的絕對性，是對一切不特定人所享有的權(quán)利和利益[7]，中國《侵權(quán)責任法》第2條列舉的“民事權(quán)益”也都為絕對權(quán)。反不正當競爭法也應繼承了侵權(quán)法的這一特性，在對絕對性權(quán)益的保護上遵從侵權(quán)法的要求。

三、絕對性權(quán)益保護在反不正當競爭法中的作用

在反不正當競爭法中強調(diào)絕對性權(quán)益的保護，并不單單因為侵權(quán)法是反不正當競爭法發(fā)展與演進的淵源。實際上，絕對性權(quán)益保護在反不正當競爭法中也起著至關(guān)重要的作用。

一方面，絕對性權(quán)益的保護符合反不正當競爭法的理念要求。保障公平競爭環(huán)境是反不正當競爭法的應有之意，絕對性權(quán)益不但保護了競爭環(huán)境中的個體，同時還具有一定的社會屬性，一旦涉及公平競爭的絕對性權(quán)益遭受損害，則勢必會影響整個市場的公平競爭環(huán)境，對這類行為的規(guī)制也理應納入到反不正當競爭法中。

另一方面，絕對性權(quán)益的保護符合不正當競爭之訴的要求。不正當競爭之訴屬于民事訴訟，除原告主張確認某些權(quán)利或主張某些法律關(guān)系無效以外，大部分不正當競爭之訴屬于給付之訴。給付之訴要求原告尋找請求權(quán)基礎(chǔ)(Anspruchsgrundlage)[8]以主張自身的權(quán)利。因不正當競爭行為而產(chǎn)生的損害賠償屬于法定之債，在債的發(fā)生原因理論基礎(chǔ)上，此種損害賠償只能歸于侵權(quán)之債。雖說在侵權(quán)法的理論研究中，曾有學者對債權(quán)被侵害后是否可以普遍適用侵權(quán)法的問題進行了討論，但“債權(quán)被侵害后可以適用侵權(quán)法”的觀點始終未被主流理論所接納。因此，不正當競爭之訴離不開侵權(quán)法，更離不開對絕對性權(quán)益的保護。

四、具體不正當競爭行為中的絕對性權(quán)益保護

反不正當競爭法中規(guī)定的不正當競爭行為具有一定的“雜燴性”，不正當競爭行為之間的邏輯關(guān)系并不緊密[9]。但這并不意味著對具體不正當競爭行為的類型化研究毫無意義。將中國《反不正當競爭法》中的具體不正當競爭行為進行類型化研究，尋找訴訟中對絕對性權(quán)益保護原則的體現(xiàn)，有助于印證絕對性權(quán)益保護原則在不正當競爭法中的重要地位。

在《反不正當競爭法》第二章中，立法者用七個條文明確了反不正當競爭法規(guī)制的具體不正當競爭行為，在這些行為中，商業(yè)混淆行為、侵犯商業(yè)秘密行為、詆毀商譽行為、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為是損害他人合法權(quán)益而為自身獲利的行為，其行為大都對競爭環(huán)境中的個體有一定的針對性，屬于“損人利己”型不正當競爭行為；商業(yè)賄賂行為、虛假宣傳行為、不正當有獎銷售行為雖然對他人參與公平競爭的權(quán)益造成了損害，但是在大多數(shù)情況下不是針對特定的個體，主要影響的是整體競爭環(huán)境，在一定程度上可以說是“單純利己”型不正當競爭行為。

1.“損人利己”行為中的絕對性權(quán)益保護

“損人利己”行為的最大特點是“損人”，不正當競爭之訴大都是因此種類型的不正當競爭行為引起。商品裝潢、企業(yè)名稱、網(wǎng)頁網(wǎng)站、商業(yè)秘密、商業(yè)信譽、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，這些“損人利己”行為所損害的權(quán)益都具有絕對性，一旦某經(jīng)營者個體享有這些權(quán)益，其他任何經(jīng)營者都不得侵害。這種具有絕對性的權(quán)益雖然沒有同其他民事絕對權(quán)利那樣予以明確，但并不影響其權(quán)益本身的屬性和法律對該權(quán)益的保護，一旦這些絕對性權(quán)益受到侵害，當事人可以依據(jù)《反不正當競爭法》提起訴訟。

2.“單純利己”行為中的絕對性權(quán)益保護

“單純利己”行為不同于“損人利己”行為，這種行為模式是直接對市場的公平競爭環(huán)境進行破壞，而規(guī)制這種“破壞游戲規(guī)則”式的行為，使得反不正當競爭法具有了一定的公法屬性。相較于“損人利己”行為，對“單純利己”行為的規(guī)制，應主要依靠反不正當競爭法所規(guī)定的行政處罰措施，依靠市場監(jiān)管部門等行政力量進行監(jiān)管。但是，并不意味著“單純利己”行為就不會引起不正當競爭民事訴訟，任何經(jīng)營者都不可能脫離市場而獨立存在，損害市場的行為也有可能會損害某些特定的經(jīng)營者，這些經(jīng)營者依然有權(quán)依據(jù)反不正當競爭法提起民事訴訟，主張自己的合法權(quán)益。

在此種行為而引發(fā)的民事訴訟中，原告主張受到損害的權(quán)益也離不開絕對性的特點。商業(yè)賄賂行為往往涉及到商業(yè)秘密等權(quán)益，虛假宣傳行為也都與企業(yè)名稱、商業(yè)信譽等權(quán)益相關(guān)，許多案件也存在著違反多條反不正當競爭法規(guī)定的行為(5)參見河北康輝國際航空服務有限公司與北京黃金假日旅行社有限公司案，最高人民法院(2007)民三終字第2號民事判決書；上海某某信息技術(shù)有限公司與上海某某信息技術(shù)有限公司商業(yè)賄賂不正當競爭糾紛案，上海市徐匯區(qū)人民法院(2011)徐民三(知)初第178號民事判決。。不正當有獎銷售行為因其特殊性，往往由市場監(jiān)管部門通過行政手段予以規(guī)制。因此，絕對性權(quán)益受到侵害也是“單純利己”行為進入民事訴訟的特點。

五、《反不正當競爭法》一般條款中絕對性權(quán)益保護的應用

在具體不正當競爭之訴中，不論是“損人利己”行為還是“單純利己”行為，都是以原告的絕對性權(quán)益受到損害為前提。實際上，所有可能被反不正當競爭法規(guī)制的不正當競爭行為都可以簡單地依據(jù)是否直接侵害他人合法權(quán)益而區(qū)分為“損人利己”行為與“單純利己”行為?！斗床徽敻偁幏ā返?條作為一般性條款，也應遵循絕對性權(quán)益保護的原則。在不正當競爭之訴中，法官若想依《反不正當競爭法》第2條判決被告承擔責任，則必須以原告的絕對性權(quán)益受到侵害為前提。這一標準不但符合中國《反不正當競爭法》在法律體系中的地位與作用，也符合反不正當競爭法本身的內(nèi)在要求。如果不考慮權(quán)益的絕對性而在訴訟中廣泛地適用《反不正當競爭法》第2條，則勢必會導致反不正當競爭法過多進入合同法等私法領(lǐng)域，同時會使原本應當通過行政處罰來處理的不正當競爭案件進入法院的司法程序，不但浪費司法資源，還會導致反不正當競爭法的濫用。

實際上，最高人民法院在“海帶配額案”中確定的《反不正當競爭法》一般條款“三步走”適用模式是正確的，但是最高法似乎忽略了對“其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害”中的“合法權(quán)益”進行合理界定。這種忽略在“海帶配額案”中還沒有遇到什么問題，但是在“朱浩案”中，這一問題就凸顯出來。在“朱浩案”中，武漢市中院沒有對“合法權(quán)益”進行界定，沒有判斷原告因不正當競爭行為而受到侵害的權(quán)益是絕對性權(quán)益還是相對性權(quán)益，而僅依據(jù)行為違反誠實信用原則和商業(yè)道德而裁判適用《反不正當競爭法》第2條之規(guī)定(6)參見武漢魚趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海炫魔網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、上海脈淼信息科技有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，武漢市中級人民法院(2017)鄂01民終4950號。，實際上脫離了以請求權(quán)基礎(chǔ)為體系而構(gòu)建的給付之訴的本質(zhì)要求。這種忽視“合法權(quán)益”界定的適用導致反不正當競爭法介入了原本應屬合同法調(diào)整的范圍，也引出了學界關(guān)于反不正當競爭法與契約自由、擇業(yè)自由等相關(guān)問題的爭論。并非這些爭論對反不正當競爭法的適用沒有任何意義，而是其本身不應當成為不正當競爭之訴中的關(guān)鍵點。

法院內(nèi)部似乎也認識到了主播跳槽不應適用反不正當競爭法(7)參見《廣東省高級人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的審判指引(試行)》，粵高法發(fā)〔2020〕3號。，將主播跳槽行為認定為違約，將其歸入民法合同法范疇[10]。2022年新頒布的司法解釋雖然對第2條的適用又進行了較為明確的規(guī)定，但是，可能是認為對絕對性權(quán)益的保護屬于民事訴訟的本質(zhì)屬性，沒有必要進行闡明，司法解釋中沒有對此進行明確。《反不正當競爭法》第17條大量運用“損害”“侵權(quán)”“賠償”等詞，說明立法者并沒有將不正當競爭之訴與侵權(quán)損害賠償之訴完全割裂，即使認為《反不正當競爭法》第17條是“主要規(guī)范”(8)請求權(quán)思維將法律規(guī)范劃分為主要規(guī)范、輔助規(guī)范及防御規(guī)范。主要規(guī)范是請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，既可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規(guī)范；輔助規(guī)范是對主要規(guī)范、輔助規(guī)范、防御規(guī)范進行進一步說明；防御規(guī)范是對主要規(guī)范、輔助規(guī)范、防御規(guī)范進行抗辯。而非參引《侵權(quán)責任法》的“輔助規(guī)范”(9)同前注。，不正當競爭之訴也離不開侵權(quán)法等民法作為基礎(chǔ)。

六、結(jié) 語

如果將中國《反不正當競爭法》按照公法屬性與私法屬性兩種不同的功能屬性進行拆分，以《反不正當競爭法》第17條為依據(jù)啟動的不正當競爭之訴體現(xiàn)了《反不正當競爭法》的私法屬性。私法強調(diào)私權(quán)益的保護，強調(diào)請求權(quán)基礎(chǔ)，強調(diào)債的來源。《反不正當競爭法》來源于民法侵權(quán)法，在不正當競爭之訴中就理應遵循民事訴訟的基本原則。將對絕對性權(quán)益保護的原則納入到不正當競爭之訴中，不僅利于一般條款在司法審判中的統(tǒng)一適用，而且也符合私法屬性的本質(zhì)要求。至于對公平市場環(huán)境的保護，則是屬于《反不正當競爭法》的公法屬性要求，應依靠市場監(jiān)管部門依據(jù)《反不正當競爭法》中的具體規(guī)定進行處罰。將保障競爭的任務交給不正當競爭之訴，相當于將公法屬性的任務強加于私法屬性之上，這勢必會導致民事訴訟中的混亂，造成法律邊際的模糊。