嚴(yán)泉

在中國現(xiàn)代國家的形成進程中，晚清遵循的是西歐國家所經(jīng)歷的自上而下的建構(gòu)路徑。其中最為突出的表現(xiàn)是，在來自列強持續(xù)的戰(zhàn)爭威脅下，近代中國經(jīng)過半個多世紀(jì)的早期現(xiàn)代化建設(shè)，成為一個初具雛形的軍事—財政國家。到了清末新政時期，中國的現(xiàn)代國家建構(gòu)又開始進入一個憲法—政治國家的階段。塞繆爾·亨廷頓指出：“現(xiàn)代國家與傳統(tǒng)國家的最大不同，在于人民在大規(guī)模的政治組織中參與政治并受其影響的廣泛程度;現(xiàn)代政體與傳統(tǒng)政體的區(qū)別，在于民眾政治意識和政治參與廣度的不同?！爆F(xiàn)代國家最基本的制度特征是擁有一部憲法。但是近代中國的立憲史表明，最大的挑戰(zhàn)不僅是頒行一部成文憲法，而是有憲法無憲政的現(xiàn)實困境。

一九0六年九月一日，處于內(nèi)憂外患中的清政府，終于發(fā)布了仿行立憲的上諭，宣布“預(yù)備立憲”。上諭宣稱要從官制改革入手，制定各種法律，然后再廣興教育，清理財政，整飭軍事，設(shè)立巡警，“以預(yù)備立憲基礎(chǔ)”。數(shù)年后規(guī)模初具，再參照各國法律，實行立憲。在宣布實行“預(yù)備立憲”之后，清政府逐步采取一系列措施來推行政制改革。

從立憲的視角來看，清末新政的最后三年，中國經(jīng)歷了關(guān)鍵性的三次制憲時刻。其中《欽定憲法大綱》頒行為制憲啟動時刻，隨后開始了憲法起草的制憲進行時刻，最后則是“十九信條”頒布的制憲完成時刻。彭劍《清季制憲研究：欽定、協(xié)定與民定》一書描繪了一個讓人印象深刻的歷史場景，即清末立憲運動的高潮階段，其實是從制憲始，以制憲終。

不過，對于制憲政治這個跨越政治與憲法的議題而言，僅有歷史學(xué)的細致敘事是不夠的，一種政治憲法學(xué)的理論解讀同樣重要。制憲模式與政治共識是如何影響清廷命運的？政治策略與制憲進程的關(guān)系又是什么？更為重要的是，在本書研究的史實基礎(chǔ)上，作為后人，需要重新評價百年前制憲政治與現(xiàn)代國家建設(shè)之間的內(nèi)在關(guān)系。

一

一九0八年八月二十七日，清廷正式頒布《欽定憲法大綱》，標(biāo)志著清末制憲啟動時刻的來臨，二十世紀(jì)中國以此為起點，開始了命運多舛的現(xiàn)代立憲事業(yè)。

在制憲的外來憲法影響方面，一般認(rèn)為《欽定憲法大綱》主要是受到日本明治憲法的影響。在政體制度設(shè)計上，《欽定憲法大綱》表明要實行日本式的君主立憲，即采用君主高度集權(quán)的立憲模式。不過，本書作者進一步認(rèn)為，《欽定憲法大綱》的內(nèi)容雖然大體上模仿明治憲法，但是為了進一步鞏固君主大權(quán)，在內(nèi)容與體例上還有所“創(chuàng)新”。內(nèi)容上增加明治憲法所沒有的君主總攬司法權(quán)與制定皇室經(jīng)費的權(quán)力。體例上在多數(shù)正條后面增加注釋，其內(nèi)容多是規(guī)定防止臣民、議會侵害君上大權(quán)。“正條和注文，猶如一枚硬幣的兩面，一面規(guī)定君上有此大權(quán)，另一面規(guī)定臣民不得侵害此大權(quán)，正反兩面都說透，堪稱滴水不漏。”由于《欽定憲法大綱》刪除了日本憲法中限制天皇的條款，因此它所規(guī)定的君上大權(quán)，比起日本天皇的權(quán)力，更加漫無約束。

雖然《欽定憲法大綱》存在諸多問題，但它畢竟是中國有史以來第一部憲法性文件。對一個有著數(shù)千年人治傳統(tǒng)的國家來說，這是一件破天荒的政治舉措，確實也是劃時代的政治變化，可以視為現(xiàn)代憲法—政治國家建設(shè)的起始。雖然對于慈禧太后這樣的不知憲法為何物的專制統(tǒng)治者來說，立憲決策本質(zhì)上是一種權(quán)力考量與利益動機。從立憲目標(biāo)來看，維護以君主權(quán)力為本體的君主立憲制政體是唯一的選擇，也就是一九0五年出洋考察政治的載澤在密折中提出的， 實行憲政有三大利：皇位永固、外患漸輕、內(nèi)亂可弭。在載澤看來， 行憲不會防損主權(quán)， 反而可以“鞏固君權(quán)”。

另一位出洋考察憲政的大臣達壽又把實際的政治運作，分為大權(quán)政治、議院政治、分權(quán)政治三種類型。所謂大權(quán)政治，就是像日本那樣天皇有較大權(quán)力、有最終決定權(quán)的政治模式;議院政治，就是英國型的議會權(quán)力特別突出，而君主并沒有實際統(tǒng)治權(quán)力的政治模式;分權(quán)政治，就是美、法國型的共和政治。達壽特別重視“大權(quán)政治”，他解釋說：“大權(quán)政治，謂以君主為權(quán)力之中心，故其機關(guān)雖分為三，而其大權(quán)則統(tǒng)于一?！边_壽強調(diào)中國目前的政體，以行大權(quán)政治為最善，而欲行大權(quán)政治，必為欽定憲法。達壽的建議是先定憲法，后開國會，以秘密的方式制憲，這么做可以剝奪國會的制憲權(quán)，確保憲法欽定，從而使憲法能夠鞏固君權(quán)。

事實證明，載澤密折的作用， 打消了慈禧太后對立憲的顧慮，讓她下決心盡快宣布立憲。通過達壽的考察，清廷認(rèn)定用欽定的辦法制憲是確保憲法鞏固君權(quán)的不二法門?！拔宕蟪汲鲅笫骨逋⒆罱K下定決心啟動了憲政改革，三大臣出洋則使清廷進一步認(rèn)識到改革的可行性?！睆淖罡呓y(tǒng)治者的立場來說，既要得到實行立憲可能帶來的強國御侮和王朝長治久安的好處，又要盡可能地保留君主的實權(quán)，那么，欽定憲法就是最好的選擇?！稓J定憲法大綱》的起草、批準(zhǔn)及頒布，正是按照欽定憲法的辦法去做的。

通過憲政改革， 借助憲法來“鞏固君權(quán)”， 是清廷的一場好夢。美國學(xué)者梅恩伯格（Norbert Meienberger）指出，清政府從未承諾要引進將會削弱皇權(quán)的政體，只贊成采納立憲主義的某些適合的成分，以有利于中國的強盛和維護王朝的統(tǒng)治，清政府的憲政改革只是傳統(tǒng)內(nèi)的一場改革運動;而作為一場“傳統(tǒng)內(nèi)的改革”，清政府所認(rèn)可的憲政概念含有維護過去的傳統(tǒng)和王朝統(tǒng)治的企圖，這是顯而易見的，對一個相信自己還有足夠的權(quán)威“欽定”憲法和國會的王朝來說，維護自身權(quán)力的企圖自然是其最本質(zhì)的目的。

二

立憲，首先是制定憲法。憲法如何制定呢？或者說制定憲法的程序如何？在當(dāng)時的歐美國家，或由民選之議會起草并通過憲法;或由專門憲法起草委員會起草，然后由議會表決通過;有的國家還要經(jīng)過全民公決才能產(chǎn)生憲法。制憲模式是關(guān)于制憲過程的制度安排，對于制憲結(jié)局是非常重要的。

一九0七年達壽等三大臣出洋考察憲政歸來，進一步提出了制憲等具體立憲實施步驟。達壽把制憲模式分為三種：欽定憲法、協(xié)定憲法、民定憲法。“欽定憲法出于君主之親裁，協(xié)定憲法由于君民之共議，民定憲法則制定之權(quán)利在下，而遵行之義務(wù)在君?！币簿褪钦f，由君主獨享制憲權(quán)，不容人民參與的制憲方式為欽定;由君主和人民共享制憲權(quán)的制憲方式為協(xié)定;由人民專享制憲權(quán)的制憲方式為民定。很顯然，達壽等人的見解完全是政治實用主義的，從一開始就把憲法當(dāng)作挽救統(tǒng)治危機的政治工具，而不是一種追求長治久安的治國之道。

《欽定憲法大綱》頒布之后，清政府開始準(zhǔn)備起草正式憲法。既然是以欽定的方式，所以制憲活動是在高層范圍與不公開的狀態(tài)下進行的。一九一0年底，清廷下令皇室成員溥倫和載澤為制憲大臣，負(fù)責(zé)起草帝國正式憲法。后又任命學(xué)部右侍郎李家駒、民政部左參議汪榮寶、度支部右侍郎陳邦瑞協(xié)修憲法。起草過程完全是秘密進行，只有攝政王與負(fù)責(zé)起草的上述大臣參與。真正起草條文的是李家駒與汪榮寶兩人，陳邦瑞負(fù)責(zé)修改。兩位起草人熟悉日本的憲法制度，制憲指導(dǎo)思想核心就是達壽力主的“重君主大權(quán)主義”，內(nèi)容和框架當(dāng)然是“師從日本”。從一九一一年七月初正式開始纂擬，至同年九月底，汪榮寶和李家駒執(zhí)筆起草好了憲法條文，正在分批進呈給攝政王載灃“欽定”的時候，武昌起義爆發(fā)了。受到辛亥革命的沖擊，他們的制憲工作被迫停止。

從制憲啟動到進行時刻，整個制憲活動完全是由清廷主導(dǎo)，“中國憲法必以大權(quán)欽定”。按清廷本意，首先制定一部完備的憲法是未來召開議會的先決條件。因為在他們看來，憲法先成，議會后開，可以保證憲法由欽定而成，利于維護君權(quán);而議會先開，憲法后成，必將使憲法由議會制定，不利于君權(quán)的鞏固。正如本書所指出的，這與民間所主張的先開國會，后定憲法的協(xié)定制憲模式相沖突，預(yù)備立憲期間的制憲活動，遂演變成一場對制憲權(quán)的爭奪。

在清廷宣布預(yù)備立憲前后，國內(nèi)政治形勢正在發(fā)生急劇的變化，來自民間的立憲運動開始興起，要求速開國會的呼聲越來越高。各地諮議局和立憲團體也感到有必要成立聯(lián)合會，發(fā)起全國范圍內(nèi)的請愿運動。請愿運動表面上要求速開國會，實際上是想通過國會參與制定憲法。最為典型的是第三次請愿運動失敗后，國會請愿同志會于一九一0年冬季將其政治綱領(lǐng)通知全國，其中第二條綱領(lǐng)是要求參與憲法制定。從表面上看， 這份通告書并不反對欽定， 宣稱“吾國憲法誠當(dāng)然出于欽定”。但是， 從其所談的制憲方法來看， 絕非欽定， 而是協(xié)定。在支持欽定的名義下打破欽定， 這是在野者打破欽定的一種方式。制定憲法關(guān)系到“國家之存亡， 人民之生死”。為了打破制定的憲法完全以日本為藍本的局面， 該通告書提出， 要由各省的國會請愿同志會直接致電資政院， 請資政院具奏上請， 待將來憲法起草好了， 作為法典議案， 由該院“協(xié)贊通過”后， 再由“君上裁可頒行”。資政院是為國會做預(yù)備的， 其議員中有一半來自民選， 另一半來自欽選。憲法若能由其議決， 那就表明民意代表在一定程度上參與了制憲，與由國會議決， 具有相似的意義。

相對于清廷主導(dǎo)的單一欽定制憲模式，士紳集團參與制憲的協(xié)定方式，意味著制憲模式的開放，是統(tǒng)治者對其他利益集團的一種政治妥協(xié)。從成功的制憲歷史經(jīng)驗來看，政治妥協(xié)是制憲成功的關(guān)鍵。在一七八七年美國制憲會議上，妥協(xié)更是貫穿整個會議的始終，是憲法最后制定成功的決定因素。為解決大小州在聯(lián)邦國會中代表權(quán)問題爭議的康涅狄格妥協(xié)案，被后人尊稱為“大妥協(xié)”。關(guān)于眾議院席位分配的妥協(xié)，即所謂“五分之三條款”，更是一項妥協(xié)的力作。它是南北雙方在奴隸制問題上的第一個重要的妥協(xié)。憲法史學(xué)者王希在談?wù)撁绹鴳椃ǖ某晒?jīng)驗時中肯地指出：“妥協(xié)而果的憲法本身也成為一種妥協(xié)的機制。利益的多元化迫使美國社會中的各利益集團之間、部分利益集團與公共利益之間、所有利益集團與公共利益之間始終就各自利益的定義和定位進行著一種多層次的、多方位的連續(xù)不停的談判?！?/p>

在清季制憲進行的重要時刻，在重大爭議問題上完成政治妥協(xié)是有必要的，可以避免更多的政治沖突與紛爭。有學(xué)者也強調(diào)：“參與立憲的利益（或利益集團）是多元的，立憲的過程必然是一個協(xié)商和妥協(xié)的過程，由此產(chǎn)生的憲法也必然是一個多元利益相互妥協(xié)的產(chǎn)物?！痹诿绹容^政治研究大師普沃斯基（Adam Przeworski）看來，制憲政治中的政治妥協(xié)是一種制度性妥協(xié)，它是指各種政治、社會力量經(jīng)由協(xié)商式的討論而對“要如何做”獲得共識。它意味著建立一個在其中沒有哪一種利益必然被保證，但每一種利益都可以在其中依一組程序性的規(guī)則為其實現(xiàn)而與其他利益斗爭、妥協(xié)的制度架構(gòu)。最后制定的憲法可能在理論上并不完美，但是卻能夠基本上體現(xiàn)各主要政治勢力的利益與要求。只有這樣的憲法才有可能被多數(shù)政治精英們接受、執(zhí)行，并存在下去，那種有憲法無憲政的局面才能夠盡力避免。在清末立憲運動高漲的情勢下，協(xié)定憲法的模式或許是比較妥當(dāng)?shù)模挥凶尭鞣N政治利益集團參與制憲工作，才能有效遏制任何單一性的利益訴求，從而有助于達成憲政共識。

回到當(dāng)時的歷史環(huán)境之中，雖然政府主導(dǎo)與秘密制憲的方式，也是情有可原，作為主動嘗試政治改革的傳統(tǒng)統(tǒng)治者，當(dāng)然不愿意輕易放棄制憲大權(quán)，但關(guān)鍵是在制憲目標(biāo)上，采用日本式君主立憲模式，在擴大君主權(quán)力的憲制設(shè)計上，甚至有過之而無不及，這與立憲派向往英國式君主立憲的利益訴求與期望嚴(yán)重沖突。清政府出于政治利己考慮，也沒有采納先開國會的建議，堅持“我國憲法既采取大權(quán)政治主義，則與議院政治絕不相容”，“無論如何，國會之成立不可不俟諸憲法制定以后”。這種排斥資政院參與的欽定制憲模式，在制憲進行的重要時刻，當(dāng)然會遭到士紳集團的強烈反對與不滿。

三

武昌起義后，各省紛紛宣布獨立。當(dāng)時駐守河北灤州的新式陸軍第二十鎮(zhèn)統(tǒng)制張紹曾聯(lián)合藍天蔚、盧永祥等將領(lǐng)乘機發(fā)動兵諫，向清政府提出了類似最后通牒的《請愿意見政綱十二條折》，其中關(guān)于制定憲法，要求“應(yīng)以英國之君主憲章為準(zhǔn)”。讓張紹曾等人意外的是，清政府迫于壓力，竟然很快對其全盤接受，起草憲法的權(quán)力正式由欽派大臣轉(zhuǎn)移至資政院。資政院在獲得制憲權(quán)的次日，就將事先擬好的憲法大綱—《憲法重大信條十九條》上奏，并在當(dāng)天就獲準(zhǔn)頒行?！妒判艞l》明確了“皇帝之權(quán)，以憲法所規(guī)定者為限”?；实壑挥泄紮?quán)，而沒有立法權(quán)、憲法的起草以及修改議決的權(quán)力，真正的權(quán)力在國會，基本上打破了日本式“君上大權(quán)”的統(tǒng)治，使過去“朕即國家”的傳統(tǒng)消失殆盡。在憲政選擇上已經(jīng)接近英國的君主立憲，極大地限制了君主的權(quán)力。這一事實表明，在政體制度選擇上，統(tǒng)治者并不是不明事理，之所以做出不同的選擇，更多的是利益與時勢使然。不過，在革命風(fēng)暴的沖擊下，此時的清廷制憲已經(jīng)無濟于事了。在民心盡失的態(tài)勢下，清廷制憲放棄欽定，改用民定，非但未能鞏固君權(quán)，且未能保住君位。正如第二次出洋考察憲政的大臣于式枚曾預(yù)言的，“行之而善，則為日本之維新;行之不善，則為法國之革命”。

制憲過程是構(gòu)建憲政共識的過程，“制憲的成敗與否，往往取決于社會各方的共識能否達成一個公約數(shù)”。武昌起義后，隨著各省紛紛宣布脫離清廷而獨立，不少革命黨人正式登上政治舞臺。此時英國式君憲的制憲目標(biāo)與資政院制憲的民定模式，其實已經(jīng)無法容納共和國體的政治訴求，更何況還有眾多以張謇為代表的立憲派轉(zhuǎn)向共和。雖然在一九一一年十一月，清廷快速進入制憲完成時刻，但是《十九信條》已經(jīng)喪失了容納各方共識的憲法認(rèn)同功能，成為一紙空文也就在情理之中了。

在清季制憲的三年進程中，雖然不能苛求清廷決策者采用民定的制憲模式，但是允諾資政院參與制憲的協(xié)定模式卻是可取的，這樣可以獲得朝野各方的政治共識。資政院的議員中，有一半來自各省諮議局，因此，在一定程度上，資政院堪稱士紳集團的大本營。另外，各省諮議局在一九一0年成立了諮議局聯(lián)合會，按其章程，來自各省的資政院議員，均可為聯(lián)合會會員。這樣一來，很容易形成資政院內(nèi)外的同聲相應(yīng)。然而，士紳集團打破憲法欽定的努力一直沒有效果。如果沒有辛亥革命，沒有灤州兵諫，士紳集團的呼吁恐怕依然無法打動清廷，其制憲主張也就依然無法落實。

憲法是現(xiàn)代國家的標(biāo)志之一，制定憲法則是建設(shè)現(xiàn)代國家的起始，清末制憲完美地體現(xiàn)了政治與憲法的重要關(guān)聯(lián)性。有論者認(rèn)為，政治憲法學(xué)關(guān)注的乃是日常憲法的來世前身，是作為“政治憲法”的憲法，或憲法的政治性，尤其是非常態(tài)時期的憲法創(chuàng)制的政治性本質(zhì)?！爸茟検且粋€決策過程，政治精英在這個過程中將決定新政府與政體運作規(guī)范（政治規(guī)則），以及公民權(quán)利與義務(wù)。”近代以來，除英美國家外，多數(shù)國家制憲歷程坎坷曲折，憲法命運多舛。像法國在大革命后至第五共和國成立前一個半世紀(jì)里面，就正式實施過十三部憲法。民國建立之后，制憲政治進入新的階段。欽定與協(xié)定已經(jīng)成為歷史，國會制憲的民定模式成為主流，但是制憲之路仍然坎坷曲折、不堪回首。民國時期除去各類憲法草案外，完成制憲程序的全國與地方性正式憲法文本就有九種之多。就憲法壽命來說，每部全國性憲法平均僅六年有余。就制憲時間而言，最具代表性的一九二三年《中華民國憲法》，卻是歷時近十年方才完成。為什么近代中國憲法壽命如此之短？而制憲時間又如此之長？

深入考察近代中國立憲的實踐困境，其實還是應(yīng)該回到辛亥革命爆發(fā)后清末制憲的終結(jié)時刻。過去人們一直關(guān)注的是從君主到共和國體的更迭，本書對制憲結(jié)局做了更為細致的描述，但還是需要反思時人對憲法工具性的認(rèn)知與實踐問題。現(xiàn)在已有學(xué)者批評民初《臨時約法》“因人立法”的制憲策略，這種隨意性的做法，在近代中國制憲史上開了一個很不好的先例。但是士紳集團對《十九信條》與君主立憲制的摒棄，何嘗不是一種憲法工具性的做法，充分表明清末立憲派在立憲問題上的局限性。

憲法是國家根本大法，關(guān)系到國家基本制度的穩(wěn)固。各方在制憲時刻的利益考量與政治博弈是正常的，憲法權(quán)威性的有效構(gòu)建是一個普遍性的制度難題，很大程度上取決于政治精英對憲法的認(rèn)同感。但是工具性的制憲策略卻破壞了憲法認(rèn)同的穩(wěn)定性，繼而影響到人們對于憲法認(rèn)同的理念。從某種意義上講，一種政治實用主義其實主導(dǎo)了近代中國的立憲事業(yè)，或許這是今天我們重新審視清末制憲歷史，不得不直面的現(xiàn)代政治國家建設(shè)的根本問題。

（《清季制憲研究：欽定、協(xié)定與民定》，彭劍著，北京師范大學(xué)出版社二0二一年版）