冉崇瀟

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

2021年新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》(下文簡稱《行政處罰法》)在行政處罰的種類中，增列了“通報(bào)批評”，與“警告”并列，作為申誡罰的一種。不同于“警告”，“通報(bào)批評”的規(guī)范語詞表明案件知曉范圍并不局限在案件承辦人員與當(dāng)事人之間，然而該法并未對通報(bào)內(nèi)容、渠道與持續(xù)時(shí)間等作出具體規(guī)定。

對此問題，轉(zhuǎn)向在既有實(shí)務(wù)中尋找答案是最便捷的途徑?！巴▓?bào)批評”并非《行政處罰法》創(chuàng)設(shè)的法律術(shù)語。在此之前，一些單行法律中已有條文直接表述此內(nèi)容，但目前的立法并未使行政機(jī)關(guān)形成對“通報(bào)批評”的統(tǒng)一認(rèn)知與適用基準(zhǔn)。

現(xiàn)實(shí)中，“通報(bào)批評”是一種行政機(jī)關(guān)常用的行政處罰方式。以“李某迪嫖娼案”為例，2021年10月，李某迪因嫖娼，被官方予以通報(bào)。隨即以其名字命名的工作室被摘牌，相關(guān)音樂作品下架，中國演出行業(yè)協(xié)會要求會員單位對其進(jìn)行從業(yè)抵制，其演藝事業(yè)面臨終結(jié)。此案所引發(fā)的個(gè)人信息的泄露與一系列社會制裁，引發(fā)了學(xué)界的關(guān)注，也再次印證了學(xué)者的擔(dān)憂，“關(guān)于個(gè)人信息的處理如果欠缺適切性的話，就會發(fā)生不當(dāng)?shù)那趾€(gè)人的權(quán)利利益的事情”。為此，如何妥善適用這一新型處罰手段，將是《行政處罰法》面臨的重要課題。本文基于《行政處罰法》的規(guī)范語義，識別“通報(bào)批評”在實(shí)務(wù)中的具體表現(xiàn)形式、法律特征以及與現(xiàn)有制度的矛盾張力，并進(jìn)而尋繹對其的控制方法，以期能對日后行政機(jī)關(guān)執(zhí)法提供方法論的參考。

一、 “通報(bào)批評”的規(guī)范語義

應(yīng)受行政處罰的行為的成立需要構(gòu)成要件滿足該當(dāng)性、違法性以及有責(zé)性三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。在此指引下，行政處罰的作出，首先需要行政機(jī)關(guān)檢視具體違法事實(shí)是否該當(dāng)于構(gòu)成要件，確定某一行為是否違反行政法律秩序，具有行政法上的非難性?！缎姓幜P法》主要是對行政處罰中的普遍使用的共性問題加以規(guī)定，形塑國家統(tǒng)一的處罰框架秩序，為其他任何形式的處罰提供種類選擇。

對違法行為客觀特征的描述則是由具體的處罰性法律承擔(dān)，由此形成了原則上由行政處罰領(lǐng)域的單行法認(rèn)定行為是否違反行政管理秩序，由《行政處罰法》確認(rèn)處罰種類與幅度的處罰體系。

同時(shí)，為避免單行法濫用行政處罰設(shè)定權(quán)，《行政處罰法》對處罰的設(shè)定進(jìn)行雙重管控：一方面，通過立法體例所呈現(xiàn)出的遞進(jìn)式排列規(guī)則對處罰種類選擇進(jìn)行指引，輕微違法構(gòu)成要件只能給予排列在前的行政處罰種類，如警告、罰款等，嚴(yán)重的違法構(gòu)成要件則適用較為嚴(yán)重的責(zé)令關(guān)閉、行政拘留等，以防止過罰不當(dāng)?shù)那樾危涣硪环矫?，?yán)格劃分中央和地方行政處罰種類設(shè)定權(quán)限，防止地方濫設(shè)行政處罰。對公民基本權(quán)益影響較大的處罰種類，只能由中央立法統(tǒng)一行使。

由此以觀，《行政處罰法》新增的“通報(bào)批評”，具有如下規(guī)范語義。

(一)“通報(bào)批評”屬于名譽(yù)罰

首先，立法機(jī)關(guān)將“通報(bào)批評”與“警告”并列，共同構(gòu)成行政處罰中第一級處罰種類，相似的法律效果才能構(gòu)成同一類處罰種類，此表明“通報(bào)批評”與“警告”一樣，被立法者定義為名譽(yù)罰，“針對的是行政相對人的人格性權(quán)益，通過制裁，產(chǎn)生名譽(yù)減損和社會評價(jià)降低的法律效果”。

同時(shí)，相比于“警告”，“通報(bào)批評”擴(kuò)大了案件知曉范圍，不再局限于“行政主體——行政相對人”的法律關(guān)系中，案件通報(bào)范圍被置于一定外部社會環(huán)境中。通過社會主體的負(fù)面評價(jià)，加強(qiáng)對相對人名譽(yù)的減損，當(dāng)事人失去了社會的信任。

(二)“通報(bào)批評”應(yīng)是輕微的處罰種類

《行政處罰法》第9條的內(nèi)部各項(xiàng)，除本文討論的第一項(xiàng)和第六項(xiàng)的兜底規(guī)定外，第二項(xiàng)罰款、沒收等是財(cái)產(chǎn)罰，是對當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的減損；第三項(xiàng)、第四項(xiàng)則是分別規(guī)定能力罰與資格罰，是對當(dāng)事人從業(yè)能力與資格的減損；第五項(xiàng)行政拘留則是對當(dāng)事人人身自由的限制，屬于自由罰的范疇。雖然《行政處罰法》并未明確交代各項(xiàng)的排列次序緣由，學(xué)界與實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為此遵循了處罰從輕到重的立法范式。這一論斷，也貫徹到了行政處罰作出的全過程。從行政處罰種類的設(shè)定上，對于人身自由的限制等只能由中央以法律形式統(tǒng)一設(shè)定，而對于警告、通報(bào)批評等，則可以由地方通過規(guī)章等形式設(shè)定；處罰作出上，只有警告、一定數(shù)額的罰款等處罰措施可以當(dāng)場作出；從程序保障上，行政機(jī)關(guān)只有作出降低資質(zhì)等級、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等處罰措施時(shí)，才應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利。

因此，“通報(bào)批評”作為《行政處罰法》第9條第1項(xiàng)明列的處罰種類，是一種輕微的處罰種類，這種“輕微”要求：

構(gòu)成要件設(shè)定上，“通報(bào)批評”應(yīng)只適用于輕微的違法行為。這種“輕微”體現(xiàn)在如下方面：從危害結(jié)果上看，該行為對公共利益、個(gè)人利益損害較??；從違法情節(jié)上看，沒有從重情節(jié)和惡劣情節(jié)。

法律效果上，《行政處罰法》容許由法律位階最低的地方政府規(guī)章設(shè)定“通報(bào)批評”，表明立法機(jī)關(guān)將“通報(bào)批評”視為對公民權(quán)益減損輕微的處罰種類，不必由中央統(tǒng)一保留。此即要求“通報(bào)批評”應(yīng)在相對人預(yù)見范圍內(nèi)，減損公民的非核心的權(quán)益，不對公民的自我發(fā)展與實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生直接影響。

二、“通報(bào)批評”的實(shí)證法識別

依據(jù)全國人大常委會法工委的說明，《行政處罰法》增加“通報(bào)批評”的主要原因是“通報(bào)批評”是由原《行政處罰法》第8條“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”所創(chuàng)設(shè)的其他類型行政處罰，“在行政執(zhí)法實(shí)踐中常用”。由于《行政處罰法》并未將其納入到行政處罰種類中，“不利于行政執(zhí)法實(shí)踐和法律的實(shí)施”。因此，準(zhǔn)確識別法律規(guī)范中的“通報(bào)批評”具有推動《行政處罰法》順利實(shí)施的重要意義。

“通報(bào)批評”與其他行政處罰種類一樣，并非代指特定的行政處罰手段，而是一個(gè)具有“通報(bào)批評”性質(zhì)的行政處罰的集合?！巴▓?bào)批評”作為行政處罰的種類，涵蓋其他名義上不叫“通報(bào)批評”，但與其具有同樣或類似法律特征的處罰手段。這種法律特征可歸納如下：一是形式上要“通報(bào)”，即向社會公開違法事實(shí)。行政機(jī)關(guān)向社會公開當(dāng)事人違法事實(shí)，希望藉由社會輿論，影響當(dāng)事人在所屬社會關(guān)系網(wǎng)中的評價(jià)。二是內(nèi)容上要“批評”，對行為人作出否定評價(jià)，直接產(chǎn)生訓(xùn)誡當(dāng)事人的效果。上述法律特征也構(gòu)成了對形式上的“通報(bào)批評”認(rèn)定的法律標(biāo)準(zhǔn)，但是否屬于行政處罰范疇，尚需結(jié)合行政處罰的相關(guān)特征進(jìn)行分析。

(一)情況通報(bào)

情況通報(bào)是我國行政機(jī)關(guān)為及時(shí)回應(yīng)公眾關(guān)切，接受社會監(jiān)督，所慣常采取的主動公布案件查處與處置情況的措施。實(shí)踐中，最常見的是由公安機(jī)關(guān)發(fā)布的警情通報(bào)?！豆才沙鏊?guī)化建設(shè)規(guī)范》規(guī)定，社區(qū)和駐村民警主要工作之一就是“通報(bào)重大案件、重要情況”。從行政處罰角度，本次《行政處罰法》的修訂，也增加了行政處罰決定公開制度，該法第48條就規(guī)定“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開”。

“風(fēng)險(xiǎn)社會”的時(shí)代背景下，公眾難以依靠個(gè)人能力與市場機(jī)制獲取正確、充分的風(fēng)險(xiǎn)信息，發(fā)揮政府信息承載的治理功能，建立具有權(quán)威性的信息披露機(jī)制一直是國家的探索重點(diǎn)?！扒闆r通報(bào)”正是這一制度探索的產(chǎn)物。行政機(jī)關(guān)公開相關(guān)情況，是為提醒公眾注意潛在危險(xiǎn)或回應(yīng)社會關(guān)切，保障公民對社會重要事件的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)，引導(dǎo)公眾理性選擇，并監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。這一過程，并不主動涉及到對行為人的法律評價(jià)，即行為內(nèi)容并非在形成、變更、消滅當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)或確認(rèn)某項(xiàng)法律地位。行政機(jī)關(guān)在發(fā)布通報(bào)時(shí)，對能特定化行為人身份的姓名、住所等信息通常予以保密，對當(dāng)事人權(quán)益的減損并非行政機(jī)關(guān)所期待。故情況通報(bào)屬于行政事實(shí)行為，應(yīng)納入到政府信息公開的管轄范疇，由《中華人民共和國政府信息公開條例》進(jìn)行調(diào)整。相比具有處罰性質(zhì)的“通報(bào)批評”，“情況通報(bào)”具有事前預(yù)警與事后警示的雙重效果。

(二)公布違法事實(shí)

公布違法事實(shí)是行政機(jī)關(guān)將案件查辦過程中收集、獲得的違法信息向社會主動公布的行為。依照行政機(jī)關(guān)公布的違法行為內(nèi)容的不同，“公布違法事實(shí)”可以略分為如下兩種：

一是公布違法主體身份信息，即姓名、字號等能特定化相關(guān)主體的信息。例如，《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第54條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門和其他負(fù)有環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理職責(zé)的部門，應(yīng)當(dāng)將企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者的環(huán)境違法信息記入社會誠信檔案，及時(shí)向社會公布違法者名單”。

二是公布違法內(nèi)容和查處結(jié)果，即行政機(jī)關(guān)公布行為人何時(shí)在何地做了何事，并受到何種規(guī)制，公布違法內(nèi)容時(shí)通常也會導(dǎo)致對違法主體的身份信息的公開。例如，《浙江省城鎮(zhèn)污水集中處理管理辦法》第39條規(guī)定：“運(yùn)營單位在排水戶納管污水未超標(biāo)的情形下隨意關(guān)閉排水戶納管設(shè)備……情節(jié)嚴(yán)重的，處2萬元以上5萬元以下的罰款，并可以在新聞媒體上公布違法事實(shí)和處理結(jié)果。”

行政機(jī)關(guān)公布違法事實(shí)，希冀藉由社會力量，達(dá)成行政管理目的。這一過程中，形成了兩對行政關(guān)系(見圖1)。一是行政機(jī)關(guān)與社會公眾之間的行政事實(shí)關(guān)系，行政機(jī)關(guān)公布違法事實(shí)，并未直接作出希望產(chǎn)生法律效果的意思表示，而是希望彌補(bǔ)公民在特定領(lǐng)域的信息缺乏，引導(dǎo)公民作出理性抉擇。二是行政機(jī)關(guān)與被公布人之間的行政法律關(guān)系，行政機(jī)關(guān)公布“違法信息”的定性，本身就是對特定當(dāng)事人的否定性評價(jià)，其無疑會減損當(dāng)事人的合法權(quán)益。這種對當(dāng)事人合法權(quán)益的減損，是否屬于行政處罰，尚需結(jié)合行政機(jī)關(guān)公布的目的進(jìn)行綜合判斷。若行政機(jī)關(guān)公布違法事實(shí)，是為借助社會輿論督促相對人履行行政義務(wù)，此時(shí)“公布違法事實(shí)”應(yīng)屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行中的間接執(zhí)行。《中華人民共和國價(jià)格法》就規(guī)定“公布違法事實(shí)”適用于“不執(zhí)行法定的價(jià)格干預(yù)措施、緊急措施的”。若履行失去現(xiàn)實(shí)意義，或根本沒有必要，行政機(jī)關(guān)公布違法事實(shí)就完全屬于懲戒目的，此時(shí)則應(yīng)認(rèn)定為行政處罰。

圖1 公布違法事實(shí)運(yùn)行機(jī)理

(三)公開譴責(zé)

“公開譴責(zé)”是金融領(lǐng)域常見的處置措施，依據(jù)字面解釋，譴責(zé)是更激烈的批評，兩者對相對人的影響程度應(yīng)呈現(xiàn)遞增關(guān)系。在法律并未明確“公開譴責(zé)”的性質(zhì)時(shí)，采取擴(kuò)張解釋，將其視為“通報(bào)批評”的種類之一時(shí)，從保護(hù)當(dāng)事人角度有其必要性。

也有學(xué)者采取二分觀點(diǎn)，認(rèn)為兩者為對立關(guān)系，“通報(bào)批評”屬于行業(yè)內(nèi)批評；“公開譴責(zé)”則是向行業(yè)外整個(gè)社會進(jìn)行通報(bào)?！秶鴦?wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵(lì)和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》規(guī)定“視情節(jié)輕重對失信會員實(shí)行警告、行業(yè)內(nèi)通報(bào)批評、公開譴責(zé)”。事實(shí)上，事件知曉范圍很難以行政機(jī)關(guān)主觀判斷為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即便是在行業(yè)內(nèi)通報(bào)，只要沒有禁止規(guī)定，競爭企業(yè)為提高自己的行業(yè)競爭力，完全可以向行業(yè)外傳播，且某些時(shí)候經(jīng)由企業(yè)傳播的影響力甚至超過行政機(jī)關(guān)自己對外公開。

但當(dāng)“公開譴責(zé)”的對象多是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部成員時(shí)，如《中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)行審核委員會辦法》規(guī)定的“公開譴責(zé)”對象是“發(fā)審委員”，該“公開譴責(zé)”則為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部懲戒措施。對該措施不服，一般只能通過申訴的方式予以救濟(jì)。這是因?yàn)樵谖覈?，行政機(jī)關(guān)與其相應(yīng)的內(nèi)部人員存在一定程度的人事管理關(guān)系，行政機(jī)關(guān)對其被管理人員的獎懲措施具有封閉性，僅涉及到相對人“職務(wù)之法律地位”(dienstliche Rechtsstellung)，并不對當(dāng)事人對外的法律地位產(chǎn)生影響，不屬于行政訴訟審查的行政行為。

上述行政管理措施若能被識別為具有處罰性質(zhì)的“通報(bào)批評”，相關(guān)法律規(guī)范具有如下特征：

一是被通報(bào)行為大多是嚴(yán)重違法行為?！吨腥A人民共和國船舶和海上設(shè)施檢驗(yàn)條例》針對的是偽造船舶檢驗(yàn)證書或者擅自更改船舶載重線的行為；《中華人民共和國慈善法》規(guī)定的則是未驗(yàn)證公開募捐資格證書驗(yàn)證的行為；《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》針對的是在募款義演中獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為。

二是被通報(bào)的對象多是企事業(yè)單位?！吨腥A人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》的被通報(bào)主體是“國家設(shè)立的研究開發(fā)機(jī)構(gòu)、高等院校”；《中華人民共和國傳染病防治法》的被通報(bào)主體則是“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”。

三是通報(bào)對象、范圍等存在規(guī)范差別。通報(bào)對象上，《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的是“違法者名單”；《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)旅游市場綜合監(jiān)管的通知》則針對的是“不良信息記錄”。通報(bào)渠道上，《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》是規(guī)定向社會通報(bào)，《商務(wù)部關(guān)于深入推進(jìn)商務(wù)信用建設(shè)的指導(dǎo)意見》則要求向行業(yè)內(nèi)通報(bào)。

三、“通報(bào)批評”的制度張力

承前，當(dāng)立法機(jī)關(guān)依據(jù)舊《行政處罰法》第8條“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，創(chuàng)設(shè)“通報(bào)批評”時(shí)，并不受到《行政處罰法》中立法體例等所預(yù)設(shè)規(guī)范價(jià)值的影響，立法機(jī)關(guān)彼此可視情況自行設(shè)定構(gòu)成要件。即便缺乏統(tǒng)一規(guī)范指引，既有規(guī)范仍形成了較為一致的判斷，即“通報(bào)批評”多數(shù)情況下只應(yīng)適用于嚴(yán)重違法的情況，且通報(bào)對象多為行為人所在單位。

如果將既有的具有“通報(bào)批評”特征的處罰措施，納入到行政處罰中，受《行政處罰法》的統(tǒng)一管控，有可能會忽略該規(guī)范要義與既有規(guī)范制度實(shí)踐的張力。這種矛盾張力體現(xiàn)在三方面：

一是“通報(bào)批評”的規(guī)范要義與既有實(shí)踐的張力。既有規(guī)范對“通報(bào)批評”構(gòu)成要件的規(guī)定，不符合《行政處罰法》的“應(yīng)適用于輕微違法行為的”規(guī)范要義。同時(shí)，既有措施的實(shí)踐效果也充分表明，“通報(bào)批評”導(dǎo)致的法律效果，也超過《行政處罰法》對“公民非核心權(quán)益的輕微減損”的價(jià)值預(yù)設(shè)。

二是“通報(bào)批評”與《行政處罰法》其他條文的張力。本次《行政處罰法》第48條確認(rèn)了“行政處罰公開”制度，行政處罰的公開，將導(dǎo)致所公開的處罰都附加聲譽(yù)減損的事實(shí)效果，“通報(bào)批評”面臨被架空，喪失一個(gè)處罰種類該有的獨(dú)立規(guī)制價(jià)值的風(fēng)險(xiǎn)?！缎姓幜P法》第5條確立了“過罰相當(dāng)”原則，對違法行為應(yīng)堅(jiān)持 “過罰相當(dāng)”的原則，“通報(bào)批評”減損當(dāng)事人的名譽(yù)和社會評價(jià)，易造成過度處罰。

三是“通報(bào)批評”與其他法律規(guī)范的張力。這主要體現(xiàn)在“通報(bào)批評”概念的模糊與《中華人民共和國立法法》第6條“法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體”的張力；“通報(bào)批評”對個(gè)人信息權(quán)益的削減呈現(xiàn)出與《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)對公民個(gè)人信息保護(hù)的張力。

上述三重張力又可進(jìn)一步凝結(jié)為，“通報(bào)批評”形式上概念模糊、內(nèi)容上對當(dāng)事人權(quán)益的過度減損與既有法律規(guī)范制度的張力。對于“通報(bào)批評”與“行政處罰公開”的復(fù)雜關(guān)系，本文不再展開。

(一)概念的模糊性

行政處罰的適用，總是先由行政機(jī)關(guān)自行認(rèn)定，闡明法律規(guī)范的意涵，并適用于具體違法事實(shí)。若法律規(guī)范模糊不清，行政機(jī)關(guān)則難以準(zhǔn)確把握法律規(guī)范的意圖。部分行政機(jī)關(guān)在無法確定應(yīng)執(zhí)行法律的內(nèi)容時(shí)，可能會偏離法規(guī)范含義與目的，從而擴(kuò)大自身權(quán)限。考慮到行政事務(wù)的復(fù)雜多樣性，為使行政機(jī)關(guān)能將法律的一般條款適用到特殊個(gè)案，并在社會環(huán)境快速的變化中長期適用，立法者并非不能使用概括條款或不確定法律概念。然而，“通報(bào)批評”作為處罰種類的一種，對當(dāng)事人權(quán)益減損明顯(后文詳敘)，應(yīng)通過詳細(xì)概念，或透過其他條文的補(bǔ)充，明確“通報(bào)批評”的對象、內(nèi)容、渠道等。例如，《行政處罰法》中業(yè)已規(guī)定的“罰款”“行政拘留”等處罰手段，雖同系不確定法律概念，但立法者通過在其他條文中規(guī)定罰款金額上限、拘留天數(shù)上限，適用程序等，已降低其不確定性，不影響行政機(jī)關(guān)的適用。

對于公民而言，若因規(guī)范模糊，受規(guī)范者無法知悉法律內(nèi)容，將無法獲知自己行為所面臨的風(fēng)險(xiǎn)，從而無法規(guī)劃自己的行為。法律的預(yù)先告知功能喪失，降低法之信任。故法規(guī)范文字應(yīng)盡量明確，一般受規(guī)范者皆能理解其主要內(nèi)容。從語義上分析，“通報(bào)批評”由“通報(bào)”“批評”兩個(gè)規(guī)范詞組復(fù)合組成?！芭u”不難理解，乃指出錯(cuò)誤提出意見之意；“通報(bào)”，依照字面解釋，乃向外公布之意，但向誰通報(bào)，通報(bào)什么以及通報(bào)多久都無法依照字面作出解釋，對公民而言，自無法產(chǎn)生預(yù)見可能。

法律規(guī)范的模糊，也將導(dǎo)致行政訴訟活動無法正常展開。行政訴訟的目的在于依據(jù)法律的規(guī)定控制行政行為。司法機(jī)關(guān)在行政審判活動中應(yīng)謹(jǐn)守分際，依法裁判，在個(gè)案中認(rèn)定及判斷行政行為與法律規(guī)定是否存在合致，而不能自創(chuàng)標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)對相對人作出“通報(bào)批評”的處罰后，由于缺乏存在明確可供于審查該處罰的合法性的法律依據(jù)，人民法院審查陷入理論困境。

(二)對公民基本權(quán)益的干預(yù)略顯過度

不同于傳統(tǒng)行政處罰種類，“通報(bào)批評”對當(dāng)事人的影響具有雙重性，即行政主體向社會公眾公開行為人違法信息的法律效果面向和社會主體自發(fā)開啟社會制裁的信息規(guī)制面向。此雙重面向，即為對當(dāng)事人權(quán)益影響的兩個(gè)方面。

1.法律效果：對當(dāng)事人名譽(yù)與個(gè)人信息權(quán)過度減損

行政機(jī)關(guān)向公眾通報(bào)在查辦案件過程中所收集、獲得的信息，以通過社會輿論，降低當(dāng)事人社會評價(jià)，達(dá)到社會治理的效果。這一過程盡管效果明顯，但有可能構(gòu)成對公民名譽(yù)與個(gè)人信息權(quán)的減損。

公民的名譽(yù)權(quán)系對當(dāng)事人的社會評價(jià)。傳統(tǒng)的隱私權(quán)和晚近興起的個(gè)人信息權(quán)都具有限制國家對個(gè)人信息過度收集、使用、公開的功能，但兩者在內(nèi)容、范圍上仍存在差異?！睹穹ǖ洹冯m是對私權(quán)的保障，但其對隱私權(quán)的定義，可為國家公權(quán)的保護(hù)提供概念指引，“隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”。從維持法秩序的統(tǒng)一性看，公法上的隱私權(quán)也應(yīng)側(cè)重對私生活和私人秘密的保護(hù)。而個(gè)人信息權(quán)不僅可包含傳統(tǒng)隱私權(quán)的保障范圍，還包括個(gè)人對自我數(shù)據(jù)的控制。凡是可以與個(gè)人身份識別產(chǎn)生直接聯(lián)系的數(shù)據(jù)，都在個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)范圍內(nèi)。公民的違法信息，自然為公民不想對外透露的信息，將其納入到隱私權(quán)范圍內(nèi)，會導(dǎo)致通報(bào)處于“全有或全無”的困局，此舉無疑會讓“通報(bào)批評”處罰無力。相比之下，個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)是相對的。個(gè)人信息的公法保護(hù)，需在數(shù)據(jù)流通所帶來的公共利益，與個(gè)人信息保護(hù)的私權(quán)間進(jìn)行權(quán)衡。即需衡量“違法信息公開所欲追求、增進(jìn)、維持的公共利益或防止的社會危害”與“對相對人個(gè)人信息權(quán)的不利影響”，進(jìn)而判斷該公共利益的實(shí)現(xiàn)是否足以正當(dāng)化“通報(bào)批評”對公民個(gè)人信息權(quán)利的干預(yù)。

公民的名譽(yù)權(quán)與個(gè)人信息權(quán)是公民人格權(quán)的重要組成部分，它們一方面保證了公民可以自我決定將以怎樣的內(nèi)容向社會呈現(xiàn)自己；另一方面，也保護(hù)公民有不被公權(quán)機(jī)關(guān)不當(dāng)采集相關(guān)信息?？梢哉f，公民的名譽(yù)權(quán)與個(gè)人信息權(quán)重在對公民人格尊嚴(yán)、個(gè)人主體性與人格自由發(fā)展的保障，在基本權(quán)利價(jià)值位階次序中居于前列。顯然，對輕微違法行為，甚至是一般違法行為，給予“通報(bào)批評”，有可能會因?yàn)檫`反手段和目的的均衡性而對個(gè)人權(quán)利造成過度侵害。

2.事實(shí)效果：行為人難以重返社會

“通報(bào)批評”是在法律體系中引入社會評價(jià)機(jī)制，通過增加違法行為的“圍觀者”和社會制裁的“參與者”，公私協(xié)力達(dá)到懲戒效果。亦即“通報(bào)批評”雖是行政機(jī)關(guān)在“強(qiáng)烈的價(jià)值取向和判斷的主動性”下作出的具有明確懲戒效果的法律行為，但并不排除會間接產(chǎn)生事實(shí)效果。

對違法行為人而言，媒介的大眾化，尤其是短視頻平臺的風(fēng)靡，提高了信息聚合和擴(kuò)散速度。依托現(xiàn)今強(qiáng)大的信息算法技術(shù)，已經(jīng)能通過整合行政機(jī)關(guān)所披露的違法信息，快捷檢索到違法行為人的具體聯(lián)系方式、居住地址、家庭成員等私密信息。同時(shí)，某些媒體為博取流量、創(chuàng)造話題會對通報(bào)信息進(jìn)行惡意刪減篡改，這也導(dǎo)致了通報(bào)信息被放大的可能，從而產(chǎn)生超過行政處罰本身法律效果的“溢出效應(yīng)”：對當(dāng)事人的負(fù)面評價(jià)，將影響當(dāng)事人生活、工作等事項(xiàng)，給當(dāng)事人造成損害，甚至削弱當(dāng)事人改過自新的積極性。當(dāng)事人所在單位、畢業(yè)院校、家庭成員也可能會被干擾。部分網(wǎng)友依據(jù)自己所謂的正義感和道德觀，對被通報(bào)人無端凌辱，導(dǎo)致行為人處于痛苦之中。

四、對“通報(bào)批評”的法律控制

面對上述張力,行政機(jī)關(guān)若刻板執(zhí)行立法，只會降低公眾的法感情與認(rèn)可度。為此，《行政處罰法》也賦予行政機(jī)關(guān)在適用具體規(guī)則時(shí)的自我“矯正”的能力。也就是通過《行政處罰法》所確立的基本原則,主要是比例原則，以及正當(dāng)行政程序等原則對行政機(jī)關(guān)的處罰進(jìn)行控制。

(一)比例原則的控制

《行政處罰法》第5條確立的比例原則是所有行政處罰都必須遵循的一般性準(zhǔn)則，對具體法律規(guī)定具有制約、調(diào)控作用。這種制約、調(diào)控作用具有以下兩個(gè)面向：

1.對法律效果的控制

作為《行政處罰法》的第一章，總則部分所確定的比例原則，在整個(gè)《行政處罰法》中起到基礎(chǔ)性作用，統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)《行政處罰法》的法律適用。亦即，行政機(jī)關(guān)適用《行政處罰法》及其他單行法律的具體規(guī)定，行使裁量權(quán)時(shí)，需受到比例原則的調(diào)控。就“通報(bào)批評”而言，盡管有學(xué)者認(rèn)為“名譽(yù)的減損和社會評價(jià)的降低是無法進(jìn)行量化而通過行政主體進(jìn)行裁量控制”，從而否認(rèn)比例原則對“通報(bào)批評”的調(diào)控作用。但“通報(bào)批評”確系不確定法律術(shù)語，比例原則可以從通報(bào)違法行為人身份信息的具體程度、通報(bào)范圍、通報(bào)持續(xù)時(shí)間三個(gè)層面對行政機(jī)關(guān)的裁量予以控制。

一是公布違法行為人身份信息的具體程度?！巴▓?bào)批評”需要通報(bào)違法行為人身份信息，以特定化行為人，即通過公布行為人的身份信息與特定行為人建立起排他性聯(lián)系。這種聯(lián)系強(qiáng)度取決于所公布的當(dāng)事人身份信息具體程度。故行政機(jī)關(guān)可以在考量違法情節(jié)、程度、后果等因素上，裁量是否公布當(dāng)事人全名、身份證號、家庭住所等信息。

二是通報(bào)范圍。通報(bào)范圍是決定通報(bào)信息傳播范圍的主要因素。在沒有具體規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以通過布告等形式向行為人所在居委會或村委會通報(bào)，通過公務(wù)文書等形式向其所屬行業(yè)公布，通過政務(wù)媒體等形式向全社會公布。不同的通報(bào)范圍，對當(dāng)事人權(quán)益減損程度也不同。行政機(jī)關(guān)可依據(jù)整個(gè)案件事實(shí)與社會影響作出裁量。一般認(rèn)為，除嚴(yán)重違法外，不應(yīng)在當(dāng)事人的工作單位、所在社區(qū)進(jìn)行通報(bào)。此類通報(bào)雖僅限于特定人知曉，但指涉性明顯，極容易對當(dāng)事人的工作、家庭產(chǎn)生負(fù)面影響，增加社會不穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致法目的失衡。

三是通報(bào)持續(xù)時(shí)間。通報(bào)持續(xù)時(shí)間，是指存在于行政機(jī)關(guān)特定數(shù)據(jù)庫，能被公眾檢索到違法行為記錄的時(shí)間。通報(bào)存在時(shí)間越長，就越容易讓更多的社會公民知曉，消除相關(guān)影響就越困難。在沒有具體規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)案件實(shí)際情況作出合理裁量。

2.對適用條件的控制

前文已述，《行政處罰法》修訂后，容許國務(wù)院部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等在特定條件下，設(shè)定“通報(bào)批評”。該修訂，實(shí)際上是將“通報(bào)批評”的設(shè)立權(quán)由舊法的法律、行政法規(guī)層級下放到地方政府規(guī)章一級。這一變動，使得合格設(shè)立的主體的數(shù)量驟增，“通報(bào)批評”有被濫用的可能。為避免對實(shí)質(zhì)法治的背棄，我國司法實(shí)踐逐步形成了“結(jié)合適用”的法律方法，即通過《行政處罰法》中的比例原則調(diào)整法律適用。在“方林富炒貨店行政處罰案”( 〔2016〕浙 0106行初240號)中，審理該案的人民法院以“明顯不當(dāng)”為由，通過《行政處罰法》的比例原則，將行政機(jī)關(guān)適用《中華人民共和國廣告法》處以法定最低限額20萬的罰款，變更為10萬元。該案標(biāo)志著行政機(jī)關(guān)對比例原則認(rèn)識的重要轉(zhuǎn)向：傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，比例原則是對法律效果的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在裁量時(shí)不得違背個(gè)案正義，是一種消極要求；此案后，行政機(jī)關(guān)對于符合法律構(gòu)成要件的行為，還可以自主決定是否給予行政處罰。亦即比例原則對行政機(jī)關(guān)的裁量控制從效果裁量發(fā)展到了決定裁量，適用范圍擴(kuò)張到羈束行政，此時(shí)比例原則的法律定位更接近于“行政便宜原則”。就“通報(bào)批評”而言，行政機(jī)關(guān)通過適用《行政處罰法》中的比例原則，不僅能調(diào)整“通報(bào)批評”產(chǎn)生的法律效果，還可以決定是否適用通報(bào)批評，避免因立法者的疏失，造成對實(shí)質(zhì)法治的背離。

(二)適用規(guī)則的控制

形式上欠缺明確性是“通報(bào)批評”在適用過程中存在的顯著問題。為避免法律指涉范圍過于寬泛，無法滿足受規(guī)范者的預(yù)見性，在當(dāng)前語境下，一是可由司法機(jī)關(guān)通過合目的的限縮性解釋，明確法律意涵與適用范圍；二是基于“等者，等之”的一般法律原則，參照適用《民法典》規(guī)定。

1.加快出臺司法解釋。行政糾紛發(fā)生后，可由人民法院作為客觀中立的角色，對該行政糾紛作出終局裁定。故行政機(jī)關(guān)所適用的相關(guān)法律，應(yīng)具有可審查性，即人民法院應(yīng)解釋行政機(jī)關(guān)所適用的法律的構(gòu)成要件與法律后果的相關(guān)要素，明確法律適用條件、范圍、效果等，并逐漸形成一般法律確信。這種法律確信，在我國可經(jīng)由司法解釋予以正式固定。司法解釋是司法機(jī)關(guān)在法律適用過程中對具體應(yīng)用法律問題出臺的法律解釋，原則上只能約束本系統(tǒng)內(nèi)部機(jī)關(guān)。但鑒于行政審判對行政行為具有終局效力，行政機(jī)關(guān)為避免在行政訴訟活動中敗訴，必然會尊重并適用相關(guān)解釋，司法解釋事實(shí)上成為了行政機(jī)關(guān)適用法律的正式淵源。故在立法機(jī)關(guān)明確“通報(bào)批評”所適用的條件、范圍、效果前，可由司法機(jī)關(guān)制定司法解釋予以明確。同時(shí)，考慮到“通報(bào)批評”的法律效果、受違法人心理承受能力、自身態(tài)度以及社會角色等影響，對“通報(bào)批評”的解釋，不能拘泥于法教義學(xué)角度，還應(yīng)引入社會學(xué)視角。

(1)將被通報(bào)人限定解釋為具有完全責(zé)任能力的成年人?！吨腥A人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》就未成年犯規(guī)定了特別的保護(hù)程序，如未成年人不公開審判制度、未成年人犯罪記錄封存制度等，依照舉重以明輕的基本法理，對未成年人的行政處罰不應(yīng)適用“通報(bào)批評”。

(2)將被通報(bào)的行為主要集中于違反社會監(jiān)督類行政秩序的行為。從通報(bào)對象看，可將違法行為粗略分為兩類：第一類是違反社會管理類行政秩序的行為，如賣淫嫖娼行為；第二類是違反社會監(jiān)督類行政秩序的行為，如產(chǎn)品質(zhì)量不合格。此分類要義在于，第一類違法行為通常受到道德與法律的雙重評價(jià)，它們的開端往往是由于當(dāng)事人之間的合意。對此類行為的通報(bào)批評，將使得私人間的合意暴露于公眾視野，不僅會導(dǎo)致私人領(lǐng)域的意思自治喪失，行為人也更容易被社會道德所唾棄，很難再回歸社會，甚至重新走上違法之路。行政處罰教育當(dāng)事人，以期當(dāng)事人日后行為符合社會期待的法目的性逸失。

(3)對不同通報(bào)對象細(xì)化不同適用規(guī)則?！缎姓幜P法》的懲戒對象是公民、法人與其他組織。適用“通報(bào)批評”時(shí)，對公民而言影響的是公民的名譽(yù)與個(gè)人信息受損，對企業(yè)的影響則是商譽(yù)受損。企業(yè)商譽(yù)與自然人名譽(yù)相比，前者主要體現(xiàn)對營業(yè)收入的影響，可以通過金錢賠償?shù)确绞叫迯?fù)。后者則影響公民的人格尊嚴(yán)、社會評價(jià)等，很難被消除影響。因此，對公民通報(bào)批評，可能導(dǎo)致過度侵害，而對企業(yè)的通報(bào)批評，則可能無法起到規(guī)制作用。因此，司法機(jī)關(guān)在日后制定司法解釋時(shí)，可以考慮兩者承受程度的不同，建立雙軌并行的“通報(bào)批評”制度機(jī)制。

2.適用或參照適用《民法典》的具體規(guī)定。作為后發(fā)型學(xué)科，行政法相關(guān)理論尚不健全，若不參照民法的規(guī)定，恐無法應(yīng)對實(shí)務(wù)需求。此外，公私法之間的二元立法模式呈現(xiàn)收縮趨勢，兩者之間“相互工具化趨勢日甚”，《民法典》就采取了自治與管治混合的立法模式，其在匯總私權(quán)時(shí)，也提供了對公民個(gè)人信息的公法保護(hù)，這些條文為行政機(jī)關(guān)職權(quán)行使提供了新依據(jù)。即便是對于《民法典》中的純粹的私法條文，若契合行政法的公法取向，人民法院在審理行政糾紛中也應(yīng)適用或參照適用。

(1)直接適用《民法典》具有公法性質(zhì)規(guī)范的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?11條和第1032條，分別規(guī)定任何組織不得侵害他人個(gè)人信息與隱私權(quán)，任何組織當(dāng)然可以解釋為包含國家機(jī)關(guān)在內(nèi)的所有組織。《民法典》采取了隱私與個(gè)人信息并置的立法方式，為個(gè)人信息的公法保護(hù)提供了基本框架?！睹穹ǖ洹分杏嘘P(guān)信息處理原則、信息處理者義務(wù)的規(guī)定，都可約束直接行政機(jī)關(guān)。雖然學(xué)界更傾向適用信息權(quán)代替隱私權(quán)，但為避免個(gè)人權(quán)利保護(hù)的落空，在關(guān)于個(gè)人信息的規(guī)定欠缺時(shí)，還可適用隱私權(quán)的規(guī)定。

(2)參照《民法典》純粹私法性質(zhì)規(guī)定。“參照”具有三層規(guī)范意義：一是只有在公法領(lǐng)域中沒有相關(guān)規(guī)定可供援用，而確有法律漏洞填補(bǔ)必要時(shí)，才可例外參照民法規(guī)范；二是所援引的私法規(guī)范與公法之間具有相似的“價(jià)值狀態(tài)”；三是在適用前，需要前置判斷是否契合行政訴訟的公法取向，即行政機(jī)關(guān)不能應(yīng)適用私法規(guī)范而擴(kuò)權(quán)。

(三)正當(dāng)程序的控制

由于“通報(bào)批評”廣而告之的特點(diǎn)，對其而言，有效的救濟(jì)措施應(yīng)包括：一是阻止法律上懲戒效果的發(fā)生，即能阻斷行政機(jī)關(guān)作出行政處罰，在司法救濟(jì)上主要體現(xiàn)為不作為之訴；二是對已有法律效果與事實(shí)效果的除去，在司法救濟(jì)上則主要體現(xiàn)為補(bǔ)救措施或賠償之訴。顯然，若僅通過補(bǔ)救或賠償，根本無法徹底消除對當(dāng)事人的負(fù)面影響。而不作為之訴在目前制度構(gòu)建下，也只在政府信息公開之訴中有所體現(xiàn)。司法的事后救濟(jì)在“通報(bào)批評”上的無力，表明嚴(yán)格適用行政處罰的各種程序規(guī)定的必要性。

行政程序具有“準(zhǔn)司法”功能，使得行政機(jī)關(guān)對公民權(quán)益的處分，必須經(jīng)由必要步驟，以維護(hù)公民權(quán)益，提升行政行為的合法性、正確性與可接受性。在行政行為正式作出前，正當(dāng)法律程序要求，行政機(jī)關(guān)必須聽取當(dāng)事人的陳述和申辯，而聽取陳述的方式主要有“當(dāng)場模式”和“聽證會”兩種。為兼顧行政效率，后者只適用于較重的行政處罰。相較于“當(dāng)場模式”，聽證會模式下利害關(guān)系人可以有充足時(shí)間組織材料、委托代理人等，并可到場，就是否處罰、處罰種類和幅度等，以言辭陳述、辯論，對當(dāng)事人權(quán)利保障更為周全?！缎姓幜P法》雖未明確規(guī)定，被“通報(bào)批評”的當(dāng)事人可以組織聽證，但對部分當(dāng)事人而言，“通報(bào)批評”所造成的影響顯然是比所列舉的“較大數(shù)額罰款”等處罰更為嚴(yán)厲。依照舉輕以明重的法理，“通報(bào)批評”應(yīng)屬于兜底規(guī)定“其他較重的行政處罰”，而可適用聽證程序。

此外，公權(quán)力若對公民基本權(quán)利造成難以回復(fù)的情況，基于權(quán)利保護(hù)，應(yīng)給予暫時(shí)性程序保障。在我國，這一任務(wù)主要由“停止執(zhí)行”制度承擔(dān)，《中華人民共和國行政訴訟法》就此規(guī)定“原告或者利害關(guān)系人申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害國家利益、社會公共利益的，裁定停止執(zhí)行”?！吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》亦有相似規(guī)定。依據(jù)這些規(guī)定，“停止執(zhí)行”只有在行政復(fù)議或行政訴訟立案后才能生效，而許多案件并不一定會到復(fù)議、訴訟階段。且行政機(jī)關(guān)或人民法院從受理到作出決定，需要一定時(shí)間，在此期間內(nèi)處罰可能已執(zhí)行完畢。為此，應(yīng)從制度上容許當(dāng)事人在收到處罰決定時(shí)，對適用“通報(bào)批評”提出異議，行政機(jī)關(guān)收到異議后，應(yīng)主動停止執(zhí)行，在該糾紛終局前，不得再主動執(zhí)行。

結(jié)語

我國的社會主義憲法要求國家干預(yù)、引領(lǐng)社會道德。《中華人民共和國憲法》第24條規(guī)定：“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強(qiáng)社會主義精神文明的建設(shè)。 ”

依據(jù)《中華人民共和國憲法》，國家在制定政策時(shí)，以社會主義核心價(jià)值觀為引領(lǐng)，促進(jìn)社會道德發(fā)展?！巴▓?bào)批評”具有價(jià)值導(dǎo)向功能。通過“通報(bào)批評”，反向教育和警示其他社會成員，引導(dǎo)廣大公眾自覺遵守法律和道德，最終實(shí)現(xiàn)社會成員的自我約束，提升社會整體道德水準(zhǔn)。

然而社會環(huán)境的復(fù)雜性與社會情緒的多元化，導(dǎo)致“通報(bào)批評”在適用過程中可能出現(xiàn)立法者預(yù)料之外的“溢出效應(yīng)”：原本希望引領(lǐng)社會道德的良善發(fā)展，在某種意義上可能淡化公民間的寬容和體諒，人與人之間基本的尊重面臨考驗(yàn)。法律的規(guī)范效力應(yīng)主要致力于提升人性中的良善,因此，如何處理好“通報(bào)批評”背后所蘊(yùn)含的道德與法治的張力，將是我們應(yīng)當(dāng)面對的重要現(xiàn)實(shí)課題。