金燕 劉勛 李楠楠

摘 要：由于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為具有隱蔽性、意識聯(lián)絡(luò)趨弱性等特點，對于“兩卡”犯罪中銀行卡提供者的行為定性，難以適用傳統(tǒng)共同犯罪理論予以規(guī)制，在司法實踐中如何將相似的幫助行為區(qū)別定性亦存在一定困難。對此，應(yīng)全面考量銀行卡提供者客觀行為所侵犯的不同法益，并著重審查能夠證實行為人主觀明知方面的證據(jù)，依托客觀證據(jù)合理運用經(jīng)驗法則予以刑事推定，從而準(zhǔn)確認(rèn)定行為人主觀明知的內(nèi)容和程度，以實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，確保打擊“兩卡”犯罪不枉不縱。

關(guān)鍵詞：銀行卡提供者 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪 掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

一、“兩卡”犯罪中銀行卡提供者行為定性分歧

[案例一]2021年1月，張某、申某等人為牟取非法利益，明知所辦理的銀行卡提供給他人系用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，仍由申某辦理工商銀行卡等“四件套”經(jīng)由張某郵寄給“上家”使用，后該銀行卡接收被害人湯某某被電信詐騙錢款28萬余元。[1]

[案例二]2020年8月，王某等人經(jīng)共謀，在明知相關(guān)轉(zhuǎn)賬錢款系來路不正的情況下，仍糾集范某等多人通過網(wǎng)絡(luò)提供銀行卡、微信、支付寶等收款二維碼為“上家”收取、轉(zhuǎn)移相關(guān)通過電信網(wǎng)絡(luò)“裸聊”敲詐勒索錢款共計27萬余元，并按照轉(zhuǎn)賬數(shù)額獲取約3.5%提成。[2]

[案例三]2021年2月至3月，鐘某利用網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系劉某等人，在明知劉某等人實施“殺魚”電信詐騙犯罪的情況下，仍糾集多人提供銀行卡收款二維碼幫助劉某等人接收、轉(zhuǎn)移詐騙錢款，并按照轉(zhuǎn)賬數(shù)額獲取約20%提成，截至案發(fā)共收取電信詐騙錢款24萬余元。[3]

上述三個案例是在“斷卡”行動中查辦的行為人提供銀行卡等賬戶幫助“上家”接收、轉(zhuǎn)移電信詐騙錢款的相似案件，但對行為人的定性卻存在分歧意見，主要有幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡稱“掩隱罪”）、上游犯罪的共犯等。對銀行卡提供者是以上游犯罪共犯論處還是進(jìn)行獨立化定罪，司法實踐中同案不同判現(xiàn)象仍較為常見。

二、對銀行卡提供者行為定性的困境及解決進(jìn)路

（一）電信詐騙等上游犯罪分子未到案給共同犯罪認(rèn)定帶來困難

由于電信詐騙等犯罪的特殊性，司法機關(guān)往往基于本轄區(qū)被害人報案等線索啟動刑事程序，并根據(jù)資金流向等證據(jù)抓獲下游銀行卡提供者，大多難以直接抓獲上游犯罪分子，加之目前電信詐騙等犯罪已經(jīng)出現(xiàn)從境內(nèi)向境外發(fā)展的態(tài)勢，例如本文三個案例中上游詐騙犯罪分子均因在柬埔寨、緬甸、阿根廷等國未到案，造成此類案件中大多欠缺上游犯罪分子供述證據(jù)，使得下游銀行卡提供者在主觀明知、共謀等方面存在較大辯解空間。

另外，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪隔時空、隱匿性、產(chǎn)業(yè)化等特點，上下游犯罪分子僅通過網(wǎng)絡(luò)終端進(jìn)行層級化的犯意傳遞，在行為人意思聯(lián)絡(luò)趨弱甚至為零的情形下，司法機關(guān)往往難以證明幫助者和受助者之間具有共同犯罪的故意。而審判實踐對關(guān)聯(lián)犯罪仍然停留在傳統(tǒng)的共犯理論層面，固守只有共同的犯罪行為、共同的犯罪故意等才能認(rèn)定為共同犯罪的立場，限縮了共同犯罪的成立范圍，這也是司法實踐中認(rèn)為行為人構(gòu)成幫信罪而非上游犯罪共犯最多的裁判理由。[4]加之法律對部分此類幫助行為獨立化定罪，行為人主觀明知內(nèi)容、程度、階段的不同往往會導(dǎo)致司法機關(guān)得出不同的結(jié)論，而幫信罪、掩隱罪、上游犯罪共犯等罪名之間刑期差異巨大，行為人在趨利避害心理下更容易在供述時避重就輕，造成司法指控證明難度加大。

（二）相似的幫助行為給罪名準(zhǔn)確適用帶來困難

“斷卡”行動中涉銀行卡案件定性分歧產(chǎn)生的原因，一方面在于相關(guān)法律和司法解釋對于此類犯罪行為的規(guī)定較為相似，罪名之間存在一定競合，另一方面司法實踐中如何將相似的司法解釋落實到具體的刑事證據(jù)上亦存在一定困難。例如，2016年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，為他人提供非本人身份證明開設(shè)的信用卡、資金支付結(jié)算賬戶后，又幫助他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩隱罪追究刑事責(zé)任，并且另外規(guī)定了“實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處”。根據(jù)刑法第287條之二關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

其實，不論是刑法條文還是司法解釋，都在本質(zhì)上認(rèn)同為電信詐騙犯罪提供銀行卡是一種幫助行為，而將幫助行為正犯化獨立定罪，正是因為幫助行為的危害性日益嚴(yán)重而有獨立評價的必要。正如參與立法者所言，設(shè)置該罪名的立法初衷至少有三方面的考量：第一，部分犯罪借助網(wǎng)絡(luò)形成了利益分享的產(chǎn)業(yè)鏈，產(chǎn)業(yè)鏈中各行為人具有相對獨立性;第二，幫助行為經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被成倍放大，不僅降低了網(wǎng)絡(luò)犯罪的門檻和成本，而且部分案件中幫助行為的作用與實行行為基本相當(dāng)，甚至對案件具有支配性影響;第三，網(wǎng)絡(luò)幫助行為改變了傳統(tǒng)“一對一”的認(rèn)定模式，其犯罪鏈條、犯意聯(lián)絡(luò)以及上下游關(guān)系復(fù)雜，認(rèn)定共犯存在較大障礙。[5]

但由此帶來的問題則是，如何合理運用法律論證方式將類似行為通過刑事證據(jù)予以準(zhǔn)確區(qū)分。筆者認(rèn)為，在法律適用邏輯上，首先應(yīng)牢牢把握幫信罪作為“兩卡”犯罪兜底性罪名設(shè)置這一定位，只有在行為無法作為上游犯罪共犯或者掩隱罪等其他罪名適用的情況下方可考慮該罪名，對于銀行卡提供者，如果確有行為人與上游犯罪分子事前共謀的線索，則應(yīng)積極引導(dǎo)偵查機關(guān)收集相應(yīng)證據(jù)，而不能將本應(yīng)按重罪認(rèn)定的行為以幫信罪降格處理。例如，上述案例三中，雖然鐘某實施的是電信詐騙中的幫助行為，鐘某及其辯護(hù)人亦提出鐘某應(yīng)以掩隱罪定性的意見，但法院綜合偵查機關(guān)收集的上下游同案犯供述、雙方微信聊天記錄等在案證據(jù)，尤其是考慮鐘某系在觀看“上游”詐騙分子向其發(fā)送的“殺魚”詐騙作案視頻，明確知曉“上游”犯罪手段后仍積極糾集多人提供收款賬戶，其系在詐騙既遂前進(jìn)行犯罪共謀，并按照轉(zhuǎn)賬數(shù)額約20%獲取高額分成，該分成比例亦遠(yuǎn)超司法實踐中掩隱罪中行為人按轉(zhuǎn)賬數(shù)額獲取的1%-3%分成，最終認(rèn)定鐘某構(gòu)成詐騙罪共犯而非掩隱罪。

（三）以行為所侵犯的法益不同為區(qū)分

在涉銀行卡類“兩卡”犯罪中，更大的難點在于如何區(qū)分犯罪形態(tài)較為類似的幫信罪與掩隱罪，因為提供銀行卡及收取、轉(zhuǎn)移錢款等行為往往既可被歸入幫信罪中“提供支付結(jié)算等幫助”，亦可被歸入掩隱罪中“窩藏、轉(zhuǎn)移”等犯罪構(gòu)成之中。針對兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，有觀點提出以提供銀行卡等幫助行為是在上游詐騙犯罪既遂之前還是之后產(chǎn)生并發(fā)揮作用力，或者以銀行卡是直接或者間接接收被害人錢款來區(qū)分。[6]筆者認(rèn)為二者均存在一定不足，司法實踐中下游行為人提供銀行卡絕大多數(shù)發(fā)生在上游犯罪既遂前，因此單純考慮時間節(jié)點難以真正起到區(qū)分罪名的作用。另外，銀行卡提供者在提供銀行卡后，并不知曉或介意銀行卡具體是被用于接收還是轉(zhuǎn)移錢款，以行為人并不知曉或無法控制的銀行卡后期使用階段來區(qū)分前期行為罪名亦有“客觀歸罪”之嫌。

筆者認(rèn)為，“無行為則無犯罪”，刑法所打擊的是行為人具體實施的犯罪行為而非單純的犯意，刑法所保護(hù)的也是與之相對應(yīng)的法益，對于行為人在類似或連續(xù)犯意引導(dǎo)下實施的客觀行為，可以參照行為所侵犯的法益來區(qū)分幫信罪與掩隱罪。這兩個罪名雖均被納入刑法第六章妨害社會管理秩序罪章節(jié)，但細(xì)分二者，幫信罪系擾亂公共秩序罪范疇，掩隱罪則屬于妨害司法罪。我國《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條規(guī)定，“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借”。因此，如果行為人明知他人使用銀行卡用于犯罪活動，但僅實施提供銀行卡等行為，則因行為人負(fù)有不得將實名制銀行卡出租、轉(zhuǎn)借等銀行合同或者社會公共管理秩序等方面的抽象義務(wù)而構(gòu)成幫信罪。如果行為人不僅提供銀行卡，還幫助犯罪分子轉(zhuǎn)移贓款以逃避、妨害司法機關(guān)對電信詐騙等犯罪的打擊，則因其另行轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)等行為侵害了新的法益，社會危害性相較于幫信罪更大，則以掩隱罪定性為宜。

因此，在上述案例一中，張某、申某僅實施了售賣銀行卡“四件套”這一個行為，其既未實施后續(xù)轉(zhuǎn)賬等行為，亦未從中獲益，其客觀行為止步于此，因此只能以其提供銀行卡行為給社會公共管理秩序造成的抽象法益侵害定罪。而在案例二中，王某等人不僅提供收款二維碼，還按照“上家”指示另行實施收款、轉(zhuǎn)移等行為，并按照轉(zhuǎn)賬數(shù)額獲取約3.5%提成，王某等人的行為具有內(nèi)容的多樣性，其不僅侵犯了抽象的社會公共管理秩序等法益，亦現(xiàn)實妨害了司法機關(guān)后續(xù)對此類犯罪的及時查處追訴，具有法益侵害的雙重性。最終法院認(rèn)定張某、申某等人僅構(gòu)成幫信罪，而認(rèn)定王某等人構(gòu)成掩隱罪。

三、對銀行卡提供者主觀明知證據(jù)的審查要點

（一）嚴(yán)格區(qū)分不同罪名中銀行卡提供者主觀明知認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“斷卡”行動中查辦的案件客觀行為較為類似，因此行為人主觀明知方面的證據(jù)對于準(zhǔn)確區(qū)分罪名顯得尤為必要。根據(jù)刑法規(guī)定，幫信罪需要行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，而掩隱罪需要行為人“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”。

筆者認(rèn)為，罪刑輕重應(yīng)與公訴機關(guān)的指控、證明義務(wù)呈正比例關(guān)系，幫信罪作為法定刑最高為3年有期徒刑的輕罪案件，其對行為人主觀明知方面要求不應(yīng)高于法定刑最高為7年有期徒刑的掩隱罪，對幫信罪等輕罪案件設(shè)定過高的主觀證明標(biāo)準(zhǔn)，不僅不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，也容易放縱對此類犯罪的打擊。司法實踐中，掩隱罪對行為人主觀方面的要求已經(jīng)降低為只需行為人籠統(tǒng)供述明知“錢款來路不正”即可。因此，幫信罪中對銀行卡提供者主觀方面的要求應(yīng)為行為人明確供述知道銀行卡會被用于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為，或者通過其他證據(jù)能夠推定行為人確知，或者事中知曉但怠于采取補救措施以至犯罪繼續(xù)發(fā)生的均可構(gòu)成該罪。正如有些學(xué)者所言，其構(gòu)成要件可分為兩種類型，既包括明知正犯犯罪計劃或意圖且有促進(jìn)犯罪行為更容易實現(xiàn)的意思（“明知且促進(jìn)型”），也包括雖然明知正犯犯罪計劃或意圖但是沒有促進(jìn)該犯罪行為易于實現(xiàn)的意思（“明知非促進(jìn)型”），幫信罪的設(shè)定實際上正是以立法的形式肯定了“明知非促進(jìn)型”中立幫助行為的可罰性。[7]

（二）運用經(jīng)驗法則合理推定銀行卡提供者主觀明知

司法實踐中較難認(rèn)定的就是行為人的主觀方面，作為犯罪構(gòu)成要件的“明知”“故意”等主觀因素，除非行為人主動如實供述，否則很難確定證明，尤其是在此類犯罪大多欠缺上游犯罪同案犯供述的情況下，如果行為人拒不供認(rèn)，則進(jìn)一步加大了司法機關(guān)將事實涵攝入相關(guān)罪名的難度。而此時，事實推定作為證據(jù)缺乏狀態(tài)下運用客觀事實證明行為人主觀心理狀態(tài)的唯一手段，在司法實踐中發(fā)揮極為關(guān)鍵的作用。[8] 《意見》中規(guī)定了可以推定行為人主觀明知的各種情形。因此，對幫信罪行為人主觀明知的認(rèn)定，可以結(jié)合一般人認(rèn)知水平和能力，考察行為是否違反法律禁止性規(guī)定，行為人是否逃避監(jiān)管調(diào)查等多種情形綜合評判。

易言之，主觀付諸客觀，司法機關(guān)調(diào)取的能夠印證銀行卡提供者行為異常的客觀證據(jù)越充分，行為人主觀知道或應(yīng)當(dāng)知道“上家”使用銀行卡進(jìn)行電信詐騙犯罪的結(jié)論則越容易得出。經(jīng)驗法則作為連通基礎(chǔ)事實與待證事實的橋梁，根據(jù)基礎(chǔ)事實與待證事實之間的邏輯聯(lián)系，可以解決待證事實證明的困境，也降低了司法者對主觀故意的證明難度。[9]例如，上述案例二中，雖然部分行為人提出不知曉錢款系犯罪所得的辯解，但法院綜合錢款轉(zhuǎn)賬大多集中發(fā)生于凌晨時段，錢款到賬后行為人按照“上家”要求立即刪除轉(zhuǎn)賬記錄，部分轉(zhuǎn)賬記錄附言出現(xiàn)“報警、抓到你”等字眼，行為人與“上家”聯(lián)系會專門使用具有自動銷毀等功能的密聊軟件，行為人從轉(zhuǎn)賬數(shù)額獲取3.5%的高額提成等多方客觀證據(jù)，最終并未采信相關(guān)辯解意見，而認(rèn)定行為人構(gòu)成掩隱罪。

（三）綜合銀行卡提供者主觀明知內(nèi)容、程度準(zhǔn)確定性

幫信罪和掩隱罪中的銀行卡提供者對上游犯罪多為概括性明知，其僅要求行為人認(rèn)識到上游會實施或在實施犯罪即可，并不要求認(rèn)識到實施特定犯罪，其對被幫助者所實施具體犯罪手段、危害后果等內(nèi)容雖然具有認(rèn)知，但難以具有清晰、確定的認(rèn)識，其一般對上游犯罪的發(fā)生結(jié)果持放任態(tài)度，尤其是當(dāng)幫助行為人僅明知自己在幫助他人實施犯罪，但并不知道犯罪的具體種類或具體情形時，或者行為人同時幫助多人實施犯罪，但并不知道每個人實施的具體犯罪種類之時，行為人仍以幫信罪定性為宜。例如上述案例一中，張某、申某供述稱提供銀行卡給對方用來“跑分”，銀行卡會被用于收取賭博等違法犯罪活動的錢款，雖然最終查實銀行卡內(nèi)錢款來源于電信詐騙犯罪而非賭博活動，與二人認(rèn)知的具體內(nèi)容有一定差異，但在被幫助對象行為會涉及違法犯罪層面是一致的，該認(rèn)知仍可被幫信罪的概括性主觀明知構(gòu)成要件所涵蓋，張某、申某二人明知且放任后續(xù)詐騙犯罪的實現(xiàn)，應(yīng)以幫信罪論處。但如果確有證據(jù)證實行為人事前即明確知曉上游犯罪的具體作案手段、后果等內(nèi)容而仍積極提供幫助，行為人此時對犯罪結(jié)果的發(fā)生則持希望或積極促進(jìn)的態(tài)度，其主觀罪過更大，客觀參與程度也更深，司法機關(guān)可在綜合考量行為人分贓獲利、幫助行為持續(xù)時間、行為社會危害性等因素后，對此類行為人以上游犯罪共犯論處。

總之，在打擊涉銀行卡提供者的“兩卡”犯罪中，司法機關(guān)既要防止因有幫信罪等兜底性罪名而放縱對本應(yīng)以上游犯罪共犯行為的打擊，又要防止不顧罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)等原則而籠統(tǒng)將銀行卡提供者均以上游犯罪共犯論處的傾向，確保打擊“兩卡”犯罪不枉不縱。

[1] 參見江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）蘇0104刑初574號。

[2] 參見江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）蘇0104刑初188號。

[3] 參見江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）蘇0104刑初644號。

[4] 參見歐陽本祺、劉夢：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用方法：從本罪優(yōu)先到共犯優(yōu)先》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2022年第1期。

[5] 參見臧鐵偉、李壽偉主編：《中華人民共和國刑法修正案（九）條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第233 頁。

[6] 參見李勇：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的司法適用誤區(qū)》，《檢察日報》2022年1月18日。

[7] 參見張明楷、劉艷紅、周加海等：《關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪理解與適用的討論》，《民主與法制》2022年第7期。

[8] 參見楊宗輝：《刑事案件的事實推定：誘惑、困惑與解惑》，《中國刑事法雜志》2019年第4期。

[9] 參見韓旭：《刑事司法如何運用好經(jīng)驗法則》，《檢察日報》2021年8月18日。