董慧凝

(北方工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，100144，北京)

黨的十九大報(bào)告提出，中國特色社會主義進(jìn)入新時代，我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。老年人有尊嚴(yán)的生活和安養(yǎng)，需要國家、社會和家庭的共同努力，更需要商事法律制度的協(xié)同配合。而民法監(jiān)護(hù)制度和商法信托制度的協(xié)同配合，呼喚信托法治的進(jìn)一步創(chuàng)新應(yīng)用、進(jìn)一步現(xiàn)代化。

1 監(jiān)護(hù)信托是制度融合的創(chuàng)新安排

監(jiān)護(hù)信托，即對監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行財(cái)產(chǎn)管理支援的信托，又可稱“監(jiān)護(hù)支持信托”。此說法源于日本“監(jiān)護(hù)支持信托”、我國臺灣地區(qū)“成年監(jiān)護(hù)支持信托”等，在我國法律實(shí)踐中也可以簡稱“監(jiān)護(hù)信托”。監(jiān)護(hù)信托是運(yùn)用信托制度的財(cái)產(chǎn)保護(hù)和隔離功能，發(fā)揮信托專業(yè)管理和受托盡責(zé)的優(yōu)勢，對現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度、慈善制度、社會保障制度進(jìn)行補(bǔ)充安排和創(chuàng)新的一種制度。該制度可以為身心障礙者提供人身和財(cái)產(chǎn)管理的專業(yè)化、綜合性、多元化、個性化服務(wù)，提前幫助身心障礙者安排人身以及財(cái)產(chǎn)事務(wù)，確保信托財(cái)產(chǎn)按照自己失智失能前配偶、兒女等委托人設(shè)定的信托目的真正用于被監(jiān)護(hù)人、受益人，剩余信托財(cái)產(chǎn)按照委托人的意愿進(jìn)行管理和分配，保障身心障礙者生存生活和平等參與社會生活的權(quán)利，幫助身心障礙者實(shí)現(xiàn)在人生舞臺上發(fā)揮屬于自己的潛能，實(shí)現(xiàn)既定的人身、財(cái)產(chǎn)安排。

一方面，委托人對被監(jiān)護(hù)人未來的人身事務(wù)進(jìn)行規(guī)劃；另一方面，委托人借助信托制度，隔離并保護(hù)財(cái)產(chǎn)，而受托人則根據(jù)委托人的提前規(guī)劃對該筆財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理及使用。在被監(jiān)護(hù)人失去完全民事行為能力之后，委托人的部分權(quán)利和義務(wù)則轉(zhuǎn)移到監(jiān)護(hù)人身上，由監(jiān)護(hù)人對信托財(cái)產(chǎn)受托人進(jìn)行監(jiān)督；這樣，既能保證被監(jiān)護(hù)人的正常生活不受影響，又能消除監(jiān)護(hù)人管理財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)，有效減輕監(jiān)護(hù)人在財(cái)務(wù)管理方面所產(chǎn)生的壓力，有利于監(jiān)護(hù)制度更好地適用于需求人群。監(jiān)護(hù)信托制度明確區(qū)分人身關(guān)系以及財(cái)產(chǎn)關(guān)系，相信對于不少人生規(guī)劃明確的老年人和具有特殊需求的家庭來說，該制度將會是一個不錯的選擇。監(jiān)護(hù)信托中的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，如圖1所示。

圖1 監(jiān)護(hù)信托人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系

雖然監(jiān)護(hù)信托制度在我國的發(fā)展時間較短，但卻面臨著比較旺盛的市場需求。2020年1月15日，萬向信托將信托制度與監(jiān)護(hù)制度緊密結(jié)合，成功落地全國第一單應(yīng)用于特殊家庭的“監(jiān)護(hù)信托”。2020年1月17日，長安信托也推出一款類似的監(jiān)護(hù)信托產(chǎn)品，名為特殊關(guān)愛保險(xiǎn)金信托，針對有自閉癥、智力障礙孩子的家庭，將監(jiān)護(hù)制度同保險(xiǎn)制度和信托制度相聯(lián)系，為特殊兒童健康生活提供服務(wù)。兩款產(chǎn)品在實(shí)際應(yīng)用中創(chuàng)造性地實(shí)現(xiàn)了“監(jiān)護(hù)制度+信托制度”的完美契合。兩款產(chǎn)品推出不久就銷售一空，對于我國并不發(fā)達(dá)的信托文化而言，體現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)對制度的需求。

近5年來，學(xué)者們結(jié)合《民法總則》《民法典》《信托法》《老年人權(quán)益保障法》《慈善法》的規(guī)定，對成年監(jiān)護(hù)制度、監(jiān)護(hù)與信托的融合發(fā)展進(jìn)行總結(jié)，為我國監(jiān)護(hù)信托制度的改革探索提供了一些可借鑒的制度經(jīng)驗(yàn)。梳理相關(guān)成年監(jiān)護(hù)制度、信托學(xué)術(shù)史，學(xué)術(shù)研究、立法動態(tài)及可能的研究方向如下。第一，我國成人監(jiān)護(hù)制度存在的問題及修改方向。李霞重點(diǎn)比較了德國、日本、東亞地區(qū)等成年監(jiān)護(hù)制度研究。[1]第二，成年監(jiān)護(hù)制度的拐點(diǎn)或現(xiàn)代轉(zhuǎn)向研究。[2]古丁著眼于我國監(jiān)護(hù)制度存在的問題或關(guān)注焦點(diǎn)，提出監(jiān)護(hù)決定能力保留、意思自治、融入正常社會、社會保護(hù)模式等理論。[3]李霞指出《民法總則》的監(jiān)護(hù)替代決定有一定弊端，應(yīng)借鑒北歐立法協(xié)助決定的立法取向。第三，從監(jiān)護(hù)視角，對各國法律發(fā)展的梳理及我國監(jiān)護(hù)信托制度的切入點(diǎn)?！睹穹倓t》第二十三至三十九條、現(xiàn)《民法典》第二十六至三十九條確立的監(jiān)護(hù)制度的主要不足在于，①其被監(jiān)護(hù)人只能是未成年人以及成年的精神障礙患者，而非因精神障礙而喪失完全民事行為能力的成年人卻無法根據(jù)上述規(guī)范適用監(jiān)護(hù)制度。1996年加拿大實(shí)施《代表協(xié)議法》(Representation Agreement Act)，2005年英國實(shí)施《精神能力法》(Mental Capacity Act)，1992年《德國民法典》引入“照管”(Betreuung)制度，1990年代《日本民法典》修改了成年人監(jiān)護(hù)制度。這些國家成人監(jiān)護(hù)立法都在一定程度上尊重當(dāng)事人自治，對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行決定協(xié)助。我國成年監(jiān)護(hù)替代決定轉(zhuǎn)型的研究是較好的切入點(diǎn)。第四，《信托法》上監(jiān)護(hù)信托受托人義務(wù)、監(jiān)督模式等方面有進(jìn)一步研究空間。很多學(xué)者在我國信托法領(lǐng)域?qū)τ谛磐谢纠碚?、信托監(jiān)察人制度、慈善信托理論與信托實(shí)踐關(guān)系、信托稅收優(yōu)惠、信托運(yùn)行機(jī)理、信托域外法律移植與本土化等方面進(jìn)行了基礎(chǔ)性、開拓性的研究。[4]日本學(xué)者能見善久、神作裕之、四宮和夫、道垣內(nèi)弘人的論著較多為我國學(xué)者引用和借鑒。但是對于日本、歐洲等域外成年監(jiān)護(hù)信托制度與我國成年監(jiān)護(hù)制度、信托制度具體問題的比較研究尚不夠細(xì)致，理論和實(shí)踐空間很大。第五，監(jiān)護(hù)信托制度落地后理論實(shí)踐具體銜接問題研究缺乏。還有部分學(xué)者結(jié)合成年監(jiān)護(hù)的特殊需要和信托制度的特點(diǎn)，提出了制度融合的創(chuàng)新道路。[5]隨著成年監(jiān)護(hù)制度改革的推進(jìn)，如何在實(shí)際操作中完善及配套并實(shí)施該制度需要探索創(chuàng)新模式，學(xué)者們正逐漸將視野轉(zhuǎn)向監(jiān)護(hù)制度和信托制度的融合使用，但是對于成年監(jiān)護(hù)與信托制度如何結(jié)合、信托受托人義務(wù)、信托監(jiān)督方式、公權(quán)力介入點(diǎn)等問題尚需要深入的學(xué)術(shù)研究。

2 老年人安養(yǎng)運(yùn)用監(jiān)護(hù)信托制度的優(yōu)勢

第一，監(jiān)護(hù)信托具有旺盛的生命力和不可替代的優(yōu)勢，是老年人有尊嚴(yán)生活和安養(yǎng)的重要保障。監(jiān)護(hù)信托服務(wù)面向的人群主要包括失智失能老年人、有智力障礙及精神障礙的無民事行為能力人或限制民事行為能力人，對其深入研究和應(yīng)用可以進(jìn)一步豐富信托制度應(yīng)用場景。失智失能老年人、有智力障礙及精神障礙的無民事行為能力、限制民事行為能力人等身心障礙者都是該制度重要的應(yīng)用群體。

第二，監(jiān)護(hù)信托發(fā)揮專業(yè)管理優(yōu)勢，極大推動我國監(jiān)護(hù)體系完善和發(fā)展。身心障礙者監(jiān)護(hù)信托由受托人依照當(dāng)事人意愿進(jìn)行信托財(cái)產(chǎn)管理和運(yùn)行，由監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)照顧其生活事項(xiàng)。監(jiān)護(hù)人通常為本人親屬或法定機(jī)構(gòu)指定的人，代本人意識表示處理財(cái)產(chǎn)，但隨著財(cái)產(chǎn)形式的多樣化和人們財(cái)富的增加，監(jiān)護(hù)人未必善于財(cái)產(chǎn)管理，缺乏專業(yè)的財(cái)產(chǎn)管理資質(zhì)，或并不完全熟知監(jiān)護(hù)人的倫理考慮，一定程度上很難避免被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的流失。因此，在監(jiān)護(hù)之外，將本人財(cái)產(chǎn)設(shè)定信托，使財(cái)產(chǎn)管理實(shí)務(wù)與監(jiān)護(hù)分離，由更專業(yè)的信托公司進(jìn)行財(cái)產(chǎn)管理，監(jiān)護(hù)人僅關(guān)注日常生活中的瑣碎支出以及對被監(jiān)護(hù)人生活的照料，有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)免于損失，也極大減輕了監(jiān)護(hù)人的負(fù)擔(dān)。

第三，從全球范圍看，監(jiān)護(hù)社會化的現(xiàn)代趨勢明顯增強(qiáng)。我國《信托法》信托財(cái)產(chǎn)制度、受托人責(zé)任義務(wù)、民事信托不發(fā)達(dá)、民法與信托法律結(jié)合等方面，需要進(jìn)一步加大研究力度，使監(jiān)護(hù)信托深入發(fā)展。同時也要深入研究監(jiān)護(hù)信托內(nèi)部法律關(guān)系，完善身心障礙者監(jiān)護(hù)信托模式和相關(guān)規(guī)則，推動監(jiān)護(hù)信托健康發(fā)展。隨著人口老齡化趨勢的不斷加深，在直接利用公共資源外，如何在制度層面盡可能保障身心障礙者的正常生活，我國《民法典》為重塑現(xiàn)代成年監(jiān)護(hù)制度與信托制度結(jié)合、監(jiān)護(hù)進(jìn)一步社會化提供了契機(jī)。

第四，監(jiān)護(hù)信托制度的適用對象可以進(jìn)一步延展，可以從老年人拓展到所有身心障礙者。身心障礙者是一個概況性的概念，可以運(yùn)用監(jiān)護(hù)信托制度的對象可以包括：一是成年人，即為自己設(shè)定監(jiān)護(hù)信托以解決養(yǎng)老問題，避免未來失能失智后生活受到影響；二是當(dāng)前受父母監(jiān)護(hù)下的成年智障人、自閉癥及其他精神障礙人；三是受監(jiān)護(hù)的未成年智障人、自閉癥及其他精神障礙人。

我國《民法典》第三十三條的意定監(jiān)護(hù)存在適用主體不足的問題，需要在未來法律解釋中予以解決。該制度研究對象是身心障礙者監(jiān)護(hù)和信托制度的銜接運(yùn)用。數(shù)量劇增的生活無法自理的老年人、失智失能殘障者的生活照料、財(cái)產(chǎn)管理都需要有人協(xié)助。在各種財(cái)產(chǎn)管理制度安排中，一般認(rèn)為，意定監(jiān)護(hù)和信托，可用來幫助判斷能力弱的身心障礙者維持和保全財(cái)產(chǎn)，防止因理解力低而從事不利于自己的法律行為。[6]《民法典》意定監(jiān)護(hù)已經(jīng)開始應(yīng)用，監(jiān)護(hù)信托方式現(xiàn)在也落地。意定監(jiān)護(hù)與信托的結(jié)合運(yùn)用將是一種適應(yīng)《民法典》現(xiàn)代化的制度和實(shí)踐創(chuàng)新模式。

3 監(jiān)護(hù)信托制度現(xiàn)代化的價值理念

人口結(jié)構(gòu)、家庭關(guān)系與社會福利。截至 2020年11月1日，60周歲及以上人口2.64億，占總?cè)丝诘?8.7%；65周歲及以上人口為1.9億，占總?cè)丝诘?3.5%。②人口結(jié)構(gòu)的變化給家庭撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系帶來巨大挑戰(zhàn)，保證身心障礙的老年人群體能夠受到妥善照料是重要的社會課題。民政部主導(dǎo)的社會福利體系能實(shí)現(xiàn)基本保障，但監(jiān)護(hù)信托可以提供進(jìn)一步選擇，給身心障礙情況下的老年人以生活正常化的權(quán)利保障。

維護(hù)身心障礙者生活正?；臋?quán)利。1959年，丹麥一位智力殘疾人的父母提出了“維持本人生活正常化”的理念：不應(yīng)將身心障礙者視作特別的群體與社會隔絕，而應(yīng)將其置于普通社會中與普通人一起生活、活動。[7]該理念針對身心障礙者提出，成為國際社會的共識。在我國應(yīng)重視老年人等身心殘障者平等參與社會生活、維護(hù)生活正?；臋?quán)利。

尊重被監(jiān)護(hù)人自我意愿。這是監(jiān)護(hù)信托制度最為核心的理念。身心障礙的老年人不再僅僅是醫(yī)療和福利的對象，而是社會生活的平等參與者，他治為主的保護(hù)逐漸轉(zhuǎn)為自治為主的支援或輔助，立法理念從法律父愛轉(zhuǎn)向尊重自我決定權(quán)和正?；Ｔ谏婕暗奖槐O(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)事務(wù)安排時，應(yīng)當(dāng)如何充分考慮身心障礙者的殘余能力，最大限度的尊重其自我意愿。維護(hù)和尊重其有辨識能力時對其喪失心智之后進(jìn)行的預(yù)設(shè)性安排。

社會化監(jiān)護(hù)與自己責(zé)任。全球范圍出現(xiàn)監(jiān)護(hù)社會化趨勢，我國也隨之變革。2012年《老年人權(quán)益保障法》第二十六條增加了意定監(jiān)護(hù)的規(guī)定。③《民法典》第三十三條完善了成年監(jiān)護(hù)制度。但監(jiān)護(hù)人不一定擅長理財(cái)，我國高齡化社會的現(xiàn)實(shí)需求和身心障礙者福利新理念的內(nèi)在驅(qū)動，需要信托與監(jiān)護(hù)二者合力共同推動監(jiān)護(hù)社會化與自己責(zé)任的落實(shí)，監(jiān)護(hù)信托運(yùn)用主體靈活。一是成年人為自己養(yǎng)老設(shè)立監(jiān)護(hù)信托，為將來可能失能失智提前做出規(guī)劃或者安排。二是成年身心障礙人、自閉癥及其他精神障礙人的父母、配偶等法定監(jiān)護(hù)人設(shè)定。三是未成年身心障礙人、自閉癥及其他精神障礙人的父母等法定監(jiān)護(hù)人運(yùn)用。

監(jiān)護(hù)信托可以彌補(bǔ)法定監(jiān)護(hù)不足。目前我國絕大多數(shù)監(jiān)護(hù)人是本人親屬，而非專業(yè)的監(jiān)護(hù)人，不一定熟悉財(cái)產(chǎn)管理或法律規(guī)范，也未獲得相當(dāng)報(bào)酬。因此，有些監(jiān)護(hù)人擅自將被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)挪為己用，由于是至親所為，這些不正當(dāng)行為未必能為公權(quán)力察覺，法律規(guī)定的監(jiān)督機(jī)關(guān)實(shí)際力量有限。信托關(guān)系很大程度上是私權(quán)利主體的關(guān)系，監(jiān)護(hù)關(guān)系受到了相當(dāng)程度的公權(quán)力介入，監(jiān)護(hù)與信托結(jié)合，以人財(cái)分離的形式實(shí)現(xiàn)信托與監(jiān)護(hù)關(guān)系的互相制約，可以補(bǔ)足監(jiān)護(hù)制度中對于監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人未達(dá)到撤銷監(jiān)護(hù)資格程度的侵害沒有進(jìn)行規(guī)定的缺陷。這是實(shí)踐中尤其需要關(guān)注的問題。

4 監(jiān)護(hù)信托核心問題：受托人義務(wù)和信托監(jiān)察人

委托人設(shè)立信托后，將信托目的財(cái)產(chǎn)從自身分離，之后該財(cái)產(chǎn)歸屬于受托人，但受托人只是信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)行管理人。信托運(yùn)營所產(chǎn)生的信托收益歸屬于受益人。2001年《信托法》對受托人的權(quán)限范圍及無明文列舉規(guī)定，而是在信托目的或信托本旨的大前提下，以限定使用范圍或禁止行為或課以受托人義務(wù)，以負(fù)面排除的方式規(guī)范受托人的職務(wù)權(quán)限。需要通過細(xì)化法律以及通過約定義務(wù)防止受托人權(quán)利濫用，維護(hù)受益人的利益。因而是一種特殊的信托法律關(guān)系。

受托人的謹(jǐn)慎投資義務(wù)。老年人安養(yǎng)監(jiān)護(hù)首先要考慮投資安全性，謹(jǐn)慎投資。根據(jù)《信托法》第二十四條，受托人應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人、法人。[8]1)如果受托人是信托公司(法人)，應(yīng)按照專業(yè)人士判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)信托財(cái)產(chǎn)增資保值。受限于信托規(guī)模和報(bào)酬，機(jī)構(gòu)受托人容易懈怠偷懶。2)如果受托人是自然人，如意定監(jiān)護(hù)中的家屬等自然人。受托人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，就不能參照專業(yè)受托人。如果聘雇普通自然人為受托人，被監(jiān)護(hù)人沒有合適能力監(jiān)督受托人的行為。因此，還需要繼續(xù)深入研究監(jiān)護(hù)信托限制受托人資格的必要性和標(biāo)準(zhǔn)，以及設(shè)定監(jiān)督機(jī)制。

嚴(yán)格的忠實(shí)義務(wù)。包括受托人不得從信托中獲利；禁止自我交易；購買信托項(xiàng)下受益人的權(quán)益時應(yīng)公平交易；受托人未經(jīng)授權(quán)不得獲取報(bào)酬；不得與設(shè)定的監(jiān)護(hù)信托業(yè)務(wù)競爭等。但是以下幾種例外值得進(jìn)一步探討：1)如果受益人書面同意，并依市場價格取得。2)由集中公開市場競價取得交易機(jī)會。3)特殊情況下由經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)許可時，受托人進(jìn)行自己交易。若受托人為受成年監(jiān)護(hù)宣告人管理財(cái)產(chǎn)時，是否可以直接維持該條但書的立場。受益人處于受監(jiān)護(hù)宣告之狀況下，其同意則應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人代為行使，而在無任何監(jiān)督機(jī)制的情況下，通過監(jiān)護(hù)人同意而進(jìn)行的受托人自己交易行為，是否有利于受監(jiān)護(hù)宣告人的利益。法律是否應(yīng)允許該信托受托人的自我交易，是價值判斷問題。

親自管理、分別管理義務(wù)。受托人在處理信托財(cái)產(chǎn)相關(guān)事務(wù)時，應(yīng)當(dāng)親自進(jìn)行，不辜負(fù)委托人的信賴。只有在信托文件另有規(guī)定及不得已事由兩種情形下才可由第三人代為處理。1)“親自處理”是一般性原則，即接受信托財(cái)產(chǎn)、辦理有關(guān)手續(xù)、賬務(wù)管理、投資安排、與信托有關(guān)的交易等，不得轉(zhuǎn)交他人辦理。2)如果受托人自己裁量“不得已事由”而決定由第三人代為處理監(jiān)護(hù)信托事務(wù)，可能產(chǎn)生權(quán)利濫用問題。但對監(jiān)護(hù)信托受托人的親自管理，是否能做絕對化的理解，實(shí)踐中還可以進(jìn)一步討論受托人指示行為的范圍與合法性。[9]

分別管理義務(wù)。這是信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性決定的。受托人應(yīng)將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)、應(yīng)將管理的數(shù)個信托財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記賬。不同信托財(cái)產(chǎn)原則上不能相互交易。

為身心障礙老年人最佳利益規(guī)則能否替代信義義務(wù)?！睹穹ǖ洹返谌鍡l規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)……”該條對監(jiān)護(hù)人設(shè)定了為被監(jiān)護(hù)人最佳利益行事的規(guī)則。如此，信義義務(wù)規(guī)則能否在一定程度上被最佳利益規(guī)則所取代呢？最佳利益規(guī)則規(guī)定，監(jiān)護(hù)人在為被監(jiān)護(hù)人的人身和財(cái)產(chǎn)利益做出決定時，需從最有利于被監(jiān)護(hù)人的利益出發(fā)，該條規(guī)范通常會與“替代決定規(guī)則”相結(jié)合，一并適用于各種情形，是一種傘形規(guī)則。1)“最佳利益標(biāo)準(zhǔn)”常于監(jiān)護(hù)人在倫理、法律、教育、醫(yī)療等方面為被監(jiān)護(hù)人做出決定時作為一種價值衡量的標(biāo)準(zhǔn)，如為被監(jiān)護(hù)人移植器官的目的實(shí)現(xiàn)。2)“最佳利益標(biāo)準(zhǔn)”仍在照顧失能者的衡量標(biāo)準(zhǔn)中起到重要作用。[10]如監(jiān)護(hù)人的角色和職責(zé)是否可以細(xì)化為一人以上，包括監(jiān)護(hù)人+委托人指定的第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)/人。3)信義規(guī)則則是從另一角度保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益免受侵害，即要求監(jiān)護(hù)人不利用被監(jiān)護(hù)人的弱勢地位或自身的優(yōu)勢地位為自己謀取私利。

信義義務(wù)規(guī)則、監(jiān)護(hù)人不得從事任何獲利行為的修正。監(jiān)護(hù)行為雜揉了財(cái)產(chǎn)法律與家事法律的相關(guān)制度，細(xì)瑣復(fù)雜，而立法者也難以直接通過立法活動對監(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行更為具體的規(guī)制，此時“信義義務(wù)規(guī)則”的引入就起到了很好的補(bǔ)充作用。該條規(guī)范為監(jiān)護(hù)人設(shè)定了忠實(shí)勤勉義務(wù)，要求監(jiān)護(hù)人將被監(jiān)護(hù)人的利益置于自身利益之上，明晰了監(jiān)護(hù)人職責(zé)的外延，從而可以為監(jiān)護(hù)人制度職業(yè)化提供思路。信義義務(wù)要求監(jiān)護(hù)人不得從事任何獲利行為，而我國《民法典》第三十五條則規(guī)定“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”，其為監(jiān)護(hù)人設(shè)定的義務(wù)并未完全符合信義義務(wù)。監(jiān)護(hù)社會化情況下，監(jiān)護(hù)人多是專業(yè)化的照護(hù)機(jī)構(gòu)，不再是被監(jiān)護(hù)人的親屬。委托人與監(jiān)護(hù)人很大可能不是同一個人，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)報(bào)酬就成為做好監(jiān)護(hù)工作的基礎(chǔ)，可以探討在與委托人協(xié)商基礎(chǔ)上，每月/年取得報(bào)酬，或設(shè)立獎勵機(jī)制。

監(jiān)護(hù)人作為監(jiān)察人之難題。監(jiān)護(hù)人大多缺乏管理財(cái)產(chǎn)的資質(zhì)，能否對受托人中專業(yè)的信托機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效監(jiān)督，又該以何種方式在實(shí)現(xiàn)監(jiān)督的同時不干涉信托機(jī)構(gòu)基于專業(yè)能力對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行獨(dú)立管理？當(dāng)監(jiān)護(hù)人作為信托監(jiān)察人時，如何把握監(jiān)察和財(cái)產(chǎn)管理之間的尺度是不可忽略的難題。第一，我國現(xiàn)行法律對于信托監(jiān)察人應(yīng)當(dāng)對誰負(fù)責(zé)的規(guī)定仍然模糊不清。在監(jiān)護(hù)信托中，信托監(jiān)察人是否也應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則對被監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)，還是應(yīng)當(dāng)基于委托人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益對委托人負(fù)責(zé)？第二，信托監(jiān)察人在履行職責(zé)過程中發(fā)現(xiàn)受托人并未按照約定內(nèi)容行事，或以權(quán)謀私侵害被監(jiān)護(hù)人利益的，應(yīng)當(dāng)及時向委托人報(bào)告，若委托人喪失民事行為能力，信托監(jiān)察人能否向?qū)I(yè)監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)報(bào)告。第三，有權(quán)直接以自己的名義向人民法院起訴，還是應(yīng)當(dāng)先取得委托人的同意的問題也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步在法律修改時明確，否則會在將來處理相關(guān)問題時發(fā)生歧義。

監(jiān)護(hù)人是否可以作為付費(fèi)服務(wù)信托監(jiān)察人。監(jiān)護(hù)信托不同于其他形式的信托，監(jiān)護(hù)人為實(shí)現(xiàn)其監(jiān)護(hù)職責(zé)，有監(jiān)督信托機(jī)構(gòu)等受托人的現(xiàn)實(shí)需要。并且，在受益人為身心障礙者的信托中，如果信托財(cái)產(chǎn)為監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，監(jiān)護(hù)人更是有充分的理由對信托受托人進(jìn)行監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)研究考慮將監(jiān)護(hù)人納入付費(fèi)服務(wù)信托監(jiān)察人的范圍。監(jiān)護(hù)人以外的信托監(jiān)察人。如何確定信托監(jiān)察人的資格，在立法層面《信托法》第六十五條規(guī)定(公益)信托監(jiān)察人、《慈善法》第十一條規(guī)定了信托監(jiān)察人代表的利益、訴訟權(quán)利問題，值得深入探討。④

可以考慮取消公益信托與私益信托之間的界限。我國《信托法》監(jiān)察人適用于公益信托?！拔腥撕褪芤嫒说臋?quán)益”原則上是統(tǒng)一的，[11]但也有例外情況的存在，一旦委托人與被監(jiān)護(hù)人之間的利益相沖突，那么信托監(jiān)察人將不知如何行事。參照域外對信托監(jiān)察人的體例安排，如日本將信托監(jiān)察人放置在受益人一章，定位為受益人的輔助人。美國將信托監(jiān)察人放在受托人一章以突出其監(jiān)督作用。我國倒是可以考慮不再區(qū)分公益信托或私益信托，使信托監(jiān)察人制度在不同信托中均能發(fā)揮作用。

5 結(jié)論：我國《信托法》需要進(jìn)一步現(xiàn)代化

由于我國尚未有明確的監(jiān)護(hù)信托法律制度，《民法典》《老年人權(quán)益保障法》及《信托法》等也沒有對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)一步規(guī)定和細(xì)化，信托法需要進(jìn)一步適應(yīng)社會發(fā)展和現(xiàn)代化商業(yè)發(fā)展需要。比如日本、韓國近年監(jiān)護(hù)信托制度細(xì)化，得以較廣泛運(yùn)用。修改的日本成年監(jiān)護(hù)的后見人制度，完善了“后見人”的角色，幫助處理重大事情，例如入院治療、管理財(cái)產(chǎn)、實(shí)現(xiàn)遺愿等，并且實(shí)施了《高齡者虐待防止法》和《障害者虐待防止法》。筆者近期調(diào)研和探訪業(yè)內(nèi)多家信托公司項(xiàng)目經(jīng)理，均表示現(xiàn)在看來監(jiān)護(hù)信托是新產(chǎn)品、相對其他信托產(chǎn)品來看還比較小眾，目前的市場需求不太明確，未來是否能夠大規(guī)模復(fù)制，還需要社會大眾養(yǎng)老觀念的改變、社會照護(hù)服務(wù)機(jī)構(gòu)的成熟度和市場的檢驗(yàn)。一項(xiàng)好的制度的落地，需要不斷跟蹤社會需求和項(xiàng)目實(shí)施情況，需要理論聯(lián)系實(shí)際對項(xiàng)目前景進(jìn)行更為客觀的研判。人口老齡化的趨勢呼喚我國《信托法》進(jìn)一步現(xiàn)代化，通過全國人大及常委會修改《信托法》《老年人權(quán)益保障法》補(bǔ)充監(jiān)護(hù)信托相關(guān)內(nèi)容，使商法制度回應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。

注釋：

①《民法典》第二十六至三十九條主要講的是監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間各自的義務(wù)和權(quán)利，以及如何來保障各自的利益。

② 參見：民政部網(wǎng)站http:∥www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/[2022-1-10]。

③《老年人權(quán)益保障法》第二十六條：具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。

④《信托法》第六十五條：信托監(jiān)察人有權(quán)以自己的名義，為維護(hù)受益人的利益，提起訴訟或者實(shí)施其他法律行為?！洞壬品ā返谑粭l：慈善組織可以采取基金會、社會團(tuán)體、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等社會組織形式。

⑤ 該文獻(xiàn)為2014年新井誠個人出版的《高齡化社會法律之新挑戰(zhàn)：以財(cái)產(chǎn)管理為中心》。