孫晉坤

一、問(wèn)題的提出

從改革開(kāi)放以來(lái)的歷年立法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，隨著法律體系的不斷完善，法律修改逐步成為立法工作的重要內(nèi)容[1]，特別是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成后，“應(yīng)當(dāng)把更多的精力放到法律的修改完善上來(lái)，這既是完善法律體系的內(nèi)在要求，也是今后一個(gè)時(shí)期立法工作的重要任務(wù)”[2]。法律修改已然成為立法活動(dòng)的主要形態(tài)。

黨的十八屆四中全會(huì)指出，完善立法體制機(jī)制，堅(jiān)持立、改、廢、釋并舉。與立、廢、釋等其他立法形態(tài)不同，法律修改通過(guò)對(duì)現(xiàn)行有效法律進(jìn)行變動(dòng)以達(dá)成法律成長(zhǎng)與社會(huì)變遷之間的良性互動(dòng)。從更深的意涵上來(lái)說(shuō)，法律修改旨在通過(guò)法律的變動(dòng)，完成法律體系內(nèi)部的自我更新與促成社會(huì)結(jié)構(gòu)的良性轉(zhuǎn)型[3]。結(jié)合當(dāng)下中國(guó)語(yǔ)境，討論法律修改問(wèn)題有兩個(gè)重要背景，一個(gè)是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成，一個(gè)是強(qiáng)調(diào)通過(guò)立法（包括法律修改）引領(lǐng)和推動(dòng)全面深化改革，法律修改在完善法律體系與消除改革“絆馬索”方面的功能也日趨凸顯。在確保法律穩(wěn)定性與適應(yīng)性的科學(xué)平衡前提下實(shí)現(xiàn)法律的成長(zhǎng)，與在法治框架內(nèi)推動(dòng)改革目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，成為附加于法律修改之上的雙重功能預(yù)設(shè)。

法律實(shí)踐從根本上講乃是一種論證實(shí)踐。唯有在論證的過(guò)程中，法律實(shí)踐才能夠被人們理解和接納[4]。法律修改亦是如此。先哲孟德斯鳩有云，沒(méi)有充足的理由就不要對(duì)法律進(jìn)行更改[5]。在不同的立法形態(tài)中，法律修改作為法律變動(dòng)的主要途徑，承受著法律穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間的張力與引領(lǐng)和推動(dòng)改革的時(shí)代責(zé)任的雙重重壓，其論證負(fù)擔(dān)則相對(duì)更重[6]，以避免因法律穩(wěn)定性的虧損而使得法律成為“社會(huì)上比較勤奮而消息不靈通的那一部分人的圈套”[7]。如此，法律修改應(yīng)恪守審慎立法原則，除需要立法者養(yǎng)成審慎的立法德行、掌握審慎的立法技藝，以及設(shè)置審慎的立法制度外[8]，尤其是要履行審慎的法律論證義務(wù)。

立法法第五十四條規(guī)定，提出法律案應(yīng)當(dāng)同時(shí)提出法律草案文本及其說(shuō)明，并提供必要的參閱資料。由此可以看出，法律草案說(shuō)明和法律草案文本等文件資料一樣，均為法律案（包括修改的法律案）的必備要件。法律草案說(shuō)明，顧名思義，其直接功能是將法律草案解釋明白，包括闡述制定或者修改法律的必要性和立法目的，介紹草案的主要內(nèi)容特別是重要條款，以及對(duì)草案制度設(shè)計(jì)的理由及其證成情況進(jìn)行總結(jié)和闡釋等，促使法律案能夠順利納入常委會(huì)會(huì)議議程進(jìn)入審議程序，并最終以良好的論證說(shuō)服立法者通過(guò)法律案使其成為正式法律。鑒于法律草案起草的在立法過(guò)程中的關(guān)鍵作用[9]，且修改的法律草案的說(shuō)明作為正式的立法性文件，集中呈現(xiàn)了法律修改論證的過(guò)程和結(jié)果，本文以十二屆全國(guó)人大常委會(huì)任期內(nèi)提請(qǐng)審議修改的法律案（以下簡(jiǎn)稱修改法律案）的草案說(shuō)明為分析樣本[10]，對(duì)法律修改論證問(wèn)題作嘗試性研究。

二、法律修改論證的內(nèi)容結(jié)構(gòu)

立法法第五十四條規(guī)定，法律草案的說(shuō)明應(yīng)當(dāng)包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要內(nèi)容，以及起草過(guò)程中對(duì)重大分歧意見(jiàn)的協(xié)調(diào)處理情況。該規(guī)定可以視為法律修改論證內(nèi)容的間接規(guī)范依據(jù)，從中我們可以看出，法律修改論證的內(nèi)容主要包括法律修改的必要性和可行性[11]。

目前，我國(guó)尚未在法律層面對(duì)法律修改（可擴(kuò)至于整個(gè)立法）的必要性和可行性的具體所指作明確的規(guī)定[12]。至于立法法第五十四條中提到的修改的主要內(nèi)容和起草過(guò)程中對(duì)重大分歧意見(jiàn)的協(xié)調(diào)處理情況，我們可以將其理解為對(duì)法律草案說(shuō)明的內(nèi)容在形式上所作的要求，而非論證的內(nèi)容。

（一）法律修改論證的核心內(nèi)容：必要性與可行性

1.法律修改的必要性

具體的立法活動(dòng)，首先應(yīng)進(jìn)行問(wèn)題分析，研究調(diào)整的必要性，然后有序地確定目標(biāo)[13]。從學(xué)理上講，立法（法律修改）的必要性是指立法對(duì)象基本穩(wěn)定，人們對(duì)立法對(duì)象的認(rèn)識(shí)趨向一致[14]。換言之，立法對(duì)象基本穩(wěn)定，能夠表現(xiàn)出客觀的規(guī)律性以及人為的可規(guī)制性，且人們對(duì)立法對(duì)象已經(jīng)取得了相當(dāng)多的理論共識(shí)。這可以作為我們理解法律修改的必要性的學(xué)理基礎(chǔ)。

實(shí)際上，法律修改的必要性，一言以蔽之，即是為什么要修改法律，且“達(dá)成政策目的之不可規(guī)避性、急迫性很高”[15]，主要解決法律修改的目的和意義問(wèn)題。具體可從兩個(gè)角度詳述：一個(gè)是要解決什么問(wèn)題，如法律自身存在瑕疵、因出現(xiàn)新情況新問(wèn)題導(dǎo)致現(xiàn)有法律出現(xiàn)不適應(yīng)性問(wèn)題、現(xiàn)有法律規(guī)定落后于實(shí)踐而客觀上成為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的“絆馬索”等;一個(gè)是要實(shí)現(xiàn)什么目標(biāo)，最典型的是在強(qiáng)調(diào)凡是重大改革都要在于法有據(jù)的新背景下，通過(guò)主動(dòng)的法律修改，將政治決策轉(zhuǎn)化為立法決策，引領(lǐng)和推動(dòng)改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。圍繞法律修改必要性的論證，就是要在解決社會(huì)問(wèn)題、實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)的現(xiàn)實(shí)需求與法律修改的啟動(dòng)以及法律草案的具體內(nèi)容之間，構(gòu)建起有足夠說(shuō)服力的邏輯關(guān)聯(lián)。

2.法律修改的可行性

所謂法律修改的可行性，是指修改后的法律能否行得通、管用，達(dá)到應(yīng)有的效果，包括在法律上是否可能成立、能否與現(xiàn)行法律體系有機(jī)銜接、實(shí)施后能否達(dá)到預(yù)期效果等。與法律修改的必要性主要是從理論上解讀立法決策、著力于在立法事實(shí)與立法決策之間建立邏輯聯(lián)系不同，法律修改的可行性更多的屬于實(shí)踐理性的范疇，側(cè)重于在實(shí)踐中審視立法決策。在立法實(shí)踐中，相比于必要性，往往法律修改的可行性才是困擾立法決策者的難題[16]。

法律修改的可行性，主要關(guān)注于修改后的法律管不管用的問(wèn)題，其具體內(nèi)容也可以分為兩個(gè)方面。一方面，要考察修改后的法律正式實(shí)施需要哪些條件，已經(jīng)具備哪些條件以及還需要?jiǎng)?chuàng)造哪些條件。另一方面，要對(duì)法律實(shí)施效果進(jìn)行預(yù)先評(píng)估，對(duì)影響法律實(shí)施效果的因素進(jìn)行充分認(rèn)識(shí)，對(duì)法律實(shí)施效果進(jìn)行科學(xué)預(yù)判。法律修改的可行性論證，要求起草者不能滿足于對(duì)草案內(nèi)容的邏輯推演和理性建構(gòu)，還應(yīng)將目光移向?qū)嵺`，對(duì)法律草案的一些制度設(shè)計(jì)能否得到順利推行、擬解決問(wèn)題能否有效解決、預(yù)設(shè)目標(biāo)能否如期實(shí)現(xiàn)、修改后的法律對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的運(yùn)行和發(fā)展會(huì)有怎么樣的影響等等涉及法律實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題，進(jìn)行充分的分析和預(yù)判。

從分析樣本中，我們可以發(fā)現(xiàn)，必要性論證在法律修改過(guò)程中，通常能夠得到充分的重視。試以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修訂草案為例予以說(shuō)明[17]。關(guān)于該法修訂的必要性，法律草案說(shuō)明分別從法律的不適應(yīng)性、法律體系自身存在瑕疵和改革決策要求三個(gè)不同的方面作了較為充分的論證。一是現(xiàn)行法不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的新情況，具體體現(xiàn)在，對(duì)實(shí)踐中新出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，現(xiàn)行法未作列舉;已作列舉式規(guī)定的，因其特征發(fā)生變化，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的執(zhí)法依據(jù)不夠充分;對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)制和治理機(jī)制不夠完善。二是現(xiàn)行法與新制定的反壟斷法、招標(biāo)投標(biāo)法等法律存在交叉重疊甚至不一致的內(nèi)容，需要通過(guò)修改達(dá)到協(xié)調(diào)一致。三是為落實(shí)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》中關(guān)于改革市場(chǎng)監(jiān)管體系，反對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，建立統(tǒng)一開(kāi)放、競(jìng)爭(zhēng)有序的市場(chǎng)體系的要求，中央明確要求對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行修訂。

（二）必要性論證和可行性論證的實(shí)踐樣態(tài)

法律修改的必要性，借助法律的不適應(yīng)性、法律體系自身存在的瑕疵以及落實(shí)改革決策的需要等方面的理由得以證成。但是，法律修改必要性論證的作用，并不僅僅限于為啟動(dòng)法律修改程序提供理由，其效力可及于整個(gè)法律草案，對(duì)作為法律修改內(nèi)容的具體規(guī)范的證成，仍有論證效力上的支持。從這個(gè)意義上講，法律修改的必要性論證對(duì)于法律草案來(lái)說(shuō)，具有整體論證的效力。同時(shí)，法律修改的必要性論證的內(nèi)容決定了其具有宏觀性、全面性、基礎(chǔ)性的特點(diǎn)，對(duì)于具體規(guī)范的證成又難以提供直接和充分的支持。為此，圍繞具體規(guī)范的可行性等問(wèn)題，需要進(jìn)行針對(duì)性的單項(xiàng)論證。法律修改論證所采用的即為整體論證和單項(xiàng)論證相結(jié)合的論證模式。

在同一法律案中，整體論證與單項(xiàng)論證呈現(xiàn)出相輔相成而又各司其職的關(guān)系狀態(tài)。一方面，整體論證是單項(xiàng)論證的前提和基礎(chǔ)，并可以對(duì)單項(xiàng)論證提供論證效力的支持，但不能代替針對(duì)具體規(guī)范的單項(xiàng)論證。如若法律修改的必要性無(wú)法證成，所有具體規(guī)范層面的修改均將失去發(fā)生的前提和基礎(chǔ)。同時(shí)，由于單項(xiàng)論證與整體論證的內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)和條件不同，整體論證又不能代替單項(xiàng)論證，前者要解決的是要不要修改的問(wèn)題，而后者要解決的則是具體怎么改的問(wèn)題。另一方面，單項(xiàng)論證可視為對(duì)整體論證的具體化，同時(shí)也可能構(gòu)成對(duì)整體論證效果的強(qiáng)化或者消解。在解決了法律修改必要性這個(gè)前提之后，具體怎么實(shí)現(xiàn)法律修改的目標(biāo)，是需要經(jīng)過(guò)單項(xiàng)論證對(duì)具體規(guī)范的證成來(lái)實(shí)現(xiàn)的。比如，法律的不適應(yīng)性問(wèn)題，只能根據(jù)法律調(diào)整的需要，通過(guò)增加、刪除或者修改舊法相關(guān)規(guī)定以增加規(guī)范供給予以解決。引領(lǐng)和推動(dòng)改革，也要通過(guò)法律化的“翻譯”將改革決策轉(zhuǎn)化為一條條具體的法律規(guī)定。針對(duì)具體規(guī)范的單項(xiàng)論證，可以確保法律修改的具體內(nèi)容符合立法目標(biāo)的精神，在微觀層面強(qiáng)化整體論證的效果，否則，則極有可能導(dǎo)致南轅北轍、緣木求魚(yú)，反而客觀上對(duì)整體論證的效果構(gòu)成消解，動(dòng)搖法律修改的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

由上述可知，為保證法律修改論證的效果，以法律修改的必要性為主的整體論證和以具體規(guī)范的可行性為側(cè)重點(diǎn)的單項(xiàng)論證缺一不可。實(shí)踐中，整體論證和單項(xiàng)論證相結(jié)合的論證模式在法律修改論證實(shí)踐中也是主流。以法官法修訂草案為例[18]，修訂草案的說(shuō)明從貫徹落實(shí)黨中央關(guān)于深化司法體制改革的重要部署、適應(yīng)司法審判工作新的發(fā)展變化、完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系和回應(yīng)實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況新問(wèn)題等方面，對(duì)修改法官法的必要性作了論證。同時(shí)，在介紹具體修改的內(nèi)容時(shí)，對(duì)修改理由也作了闡釋，比如在法官職務(wù)中取消助理審判員設(shè)置，是因?yàn)樵谒痉ǜ母镌圏c(diǎn)中，各地法院已基本不再設(shè)置助理審判員，其部分職責(zé)也逐步由法官助理取代。再如，將放寬地區(qū)擔(dān)任法官的學(xué)歷條件由高等院校法律專業(yè)專科畢業(yè)修改為高等學(xué)校本科畢業(yè)，除了落實(shí)中央相關(guān)文件規(guī)定精神外，還列舉了2016年法律大專學(xué)歷人員報(bào)考和通過(guò)的人數(shù)及占比，以說(shuō)明將學(xué)歷條件放寬至高等學(xué)校本科畢業(yè)，既能有效解決放寬地區(qū)法官人數(shù)不足的問(wèn)題，又符合加強(qiáng)法官正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化建設(shè)的要求。

同時(shí)，由于種種原因，在法律修改論證實(shí)踐中，也存在一些整體論證或者單項(xiàng)論證不充分的現(xiàn)象。比如，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案草案，在關(guān)于修改的必要性論證方面就比較簡(jiǎn)單，僅僅以“在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域出現(xiàn)了不少新情況新問(wèn)題”等寥寥數(shù)語(yǔ)行之。如食品安全法修訂草案在說(shuō)明的“修訂的主要內(nèi)容”部分，只介紹修改內(nèi)容而對(duì)修改的理由基本上只字未提。廣告法（修訂草案）在單項(xiàng)論證方面亦是如此。

還有一種比較特殊的現(xiàn)象是，在包裹立法方式的法律修改情形下，較為普遍的模式是，法律修改必要性的整體論證基本上以某個(gè)中央文件或者重大改革決定代之，比如根據(jù)國(guó)務(wù)院公布的取消國(guó)務(wù)院部門行政許可事項(xiàng)、中央指定地方實(shí)施的行政審批事項(xiàng)和職業(yè)資格事項(xiàng)的決定對(duì)對(duì)外貿(mào)易法等12部法律進(jìn)行修改的修正案草案，為落實(shí)黨的十八大及三中、四中全會(huì)精神對(duì)教育法律進(jìn)行一攬子修改的修正案草案，等等。在這種情況下，似乎可以理解為，對(duì)于法律修改的必要性論證已經(jīng)在重大改革決策的論證過(guò)程中完成了，無(wú)需在立法程序中再進(jìn)行一遍。但二者在性質(zhì)上存在本質(zhì)不同，前者屬于典型的法律活動(dòng)，而后者涉及的是政策問(wèn)題，這種性質(zhì)上的不同，在普通法系國(guó)家和地區(qū)的法律草案起草過(guò)程中也可以很清晰地看到[19]。對(duì)于法律草案起草，“政府部門的工作人員對(duì)法案的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和其中涉及的政策向他們的部長(zhǎng)負(fù)責(zé)。而起草專員則就以正確和合適的形式將政府意圖用法律語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)向部長(zhǎng)、財(cái)政部、內(nèi)閣、議會(huì)負(fù)責(zé)”[20]。

三、法律修改論證的要素分析

按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，“要素”意為構(gòu)成事物的必要因素。法律修改論證的要素，在本文中所指的是立法者論證法律修改的必要性和可行性過(guò)程中所借助的依據(jù)和理由。從實(shí)踐來(lái)看，法律修改論證的要素可分為客觀性要素和主觀性要素兩大類，前者主要包括實(shí)踐狀況、制度事實(shí)和國(guó)際環(huán)境因素等，后者主要包括民意和政策等。

（一）客觀性要素

一切立法活動(dòng)均應(yīng)基于堅(jiān)實(shí)的客觀性基礎(chǔ)，包括客觀現(xiàn)實(shí)、客觀需求和客觀規(guī)律。正如馬克思所言，“法的關(guān)系正像國(guó)家的形式一樣，既不能從他們本身來(lái)理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來(lái)理解，相反，他們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”[21]。立法權(quán)的行使必須著眼于客觀存在的待解決的社會(huì)性問(wèn)題，從紛繁的社會(huì)實(shí)踐中辨識(shí)出立法需求和立法空間，通過(guò)審慎嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C，提供科學(xué)有效的法律制度供給。所以，客觀要素在法律修改論證的要素結(jié)構(gòu)中處于基礎(chǔ)性和前提性地位。

從某種意義上講，論證的客觀要素，同立法事實(shí)這一概念相近，后者指的是能為立法目的及其實(shí)現(xiàn)手段的合理性提供支持的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化方面的一般事實(shí)[22]，二者均著眼于立法意圖合理性的探究以及立法手段與立法目的相關(guān)聯(lián)的證成，根本目的在于追求一種科學(xué)立法的效果。

1.法律與實(shí)踐運(yùn)行情況

法律應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性，為國(guó)家治理和人們?nèi)粘Ｐ袨樘峁┮?guī)范指引，同時(shí)法律也應(yīng)當(dāng)具有社會(huì)適應(yīng)性，隨著國(guó)情、社情和民情的發(fā)展變化與時(shí)俱進(jìn)，不斷調(diào)適并修訂完善。法律的社會(huì)適應(yīng)性是法律的基本特征，也是法律的生命力所在。保持法律的社會(huì)適應(yīng)性，就需要通過(guò)適時(shí)的修法活動(dòng)，使得現(xiàn)實(shí)社會(huì)的調(diào)整需求能夠得到法律制度層面的回應(yīng)，同時(shí)法律通過(guò)修改也與社會(huì)實(shí)踐的關(guān)系在互動(dòng)中實(shí)現(xiàn)自身成長(zhǎng)。

在修訂和單獨(dú)修改形成的樣本中，絕大多數(shù)案例均以在社會(huì)實(shí)踐領(lǐng)域出現(xiàn)新情況新問(wèn)題、現(xiàn)行法律出現(xiàn)不適應(yīng)作為必要性論證的核心理由之一，僅有個(gè)別除外。如企業(yè)所得稅法修正案草案，主要是為了與新頒布的慈善法有關(guān)規(guī)定相銜接。刑法修正案草案，是根據(jù)國(guó)歌法審議過(guò)程中的委員和代表意見(jiàn)，銜接性地增加侮辱國(guó)歌行為的刑事責(zé)任規(guī)定。在單項(xiàng)論證比較充分的個(gè)案中，解決實(shí)踐問(wèn)題的目的也常被用于具體規(guī)范的證成。如中小企業(yè)促進(jìn)法修訂草案，為解決“融資難”問(wèn)題增加一系列融資促進(jìn)規(guī)定，為解決中小企業(yè)發(fā)展基金多年未落實(shí)問(wèn)題細(xì)化相關(guān)條款，明確政府的基金設(shè)立責(zé)任等。

2.制度事實(shí)

主要是指現(xiàn)行有效的法律制度以及非正式規(guī)范，后者如習(xí)俗、慣例、行業(yè)規(guī)范、組織規(guī)范等。正如

有的學(xué)者所言，軟法和硬法的并存構(gòu)成后現(xiàn)代治理的規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)[23]。因此，在法律修改論證過(guò)程中，除現(xiàn)行有效的法律制度外，非正式規(guī)范也可以作為重要的依據(jù)和理由[24]。例如，除前文提及的企業(yè)所得稅法和刑法外，在法官法、檢察官法、人民法院組織法、人民檢察院組織法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、廣告法等諸多法律的修改過(guò)程中，相關(guān)的現(xiàn)行法律均被作為論證的重要依據(jù)和理由。另外，在農(nóng)村土地承包法、紅十字會(huì)法等法的修改，以及保險(xiǎn)法、證券投資基金法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、特種設(shè)備安全法等法律取消相關(guān)資質(zhì)資格類審批項(xiàng)目的修改中，均會(huì)發(fā)現(xiàn)將風(fēng)俗習(xí)慣、組織章程、行業(yè)規(guī)范等非正式規(guī)范作為論證要素的情形。

3.國(guó)際環(huán)境因素

通過(guò)法律修改將國(guó)際公約和國(guó)際慣例轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法，成為本國(guó)法律體系的一部分，是國(guó)家履行國(guó)際義務(wù)的重要方式，也是主動(dòng)參與國(guó)際活動(dòng)、發(fā)揮國(guó)際影響力的重要途徑。如我國(guó)加入WTO后，為與世貿(mào)規(guī)則接軌而進(jìn)行的一系列法律修改活動(dòng)即是典型事例。在世界銀行全球營(yíng)商環(huán)境評(píng)估報(bào)告影響日益廣泛的今天，也有學(xué)者呼吁通過(guò)對(duì)照評(píng)估規(guī)則修改國(guó)內(nèi)法律以提升評(píng)估排名[25]，實(shí)際上這也是各國(guó)的通行做法。有的學(xué)者提出，在很大程度上，來(lái)自不同社會(huì)的立法者往往共享某些共同的法律文化。立法者在修改法律時(shí)，要么對(duì)修改的程度做低調(diào)處理，要么借鑒國(guó)外的、具有很高的聲譽(yù)或者權(quán)威的法律制度[26]。在法律全球化日益發(fā)展的今天，國(guó)外成功的立法經(jīng)驗(yàn)也可以成為助推本國(guó)法律體系日趨完善的他山之石。如種子法修訂草案，在植物新品種保護(hù)相關(guān)規(guī)定的論證上，就將國(guó)際上通行做法作為論據(jù)之一;商業(yè)銀行法修正案草案，將符合國(guó)際慣例作為取消對(duì)銀行的存貸比考核指標(biāo)的重要論證理由;紅十字會(huì)法修訂草案，也借鑒了國(guó)外紅十字會(huì)立法的有益經(jīng)驗(yàn)。

立法總是一種對(duì)“現(xiàn)實(shí)性”的反應(yīng)，不管是去改變現(xiàn)實(shí)還是去維護(hù)現(xiàn)實(shí)。只有當(dāng)作為控制的出發(fā)點(diǎn)的既有事實(shí)和框架條件被判斷為“現(xiàn)實(shí)的”或者“與現(xiàn)實(shí)相符”的時(shí)候，立法的控制和安排的權(quán)能才是可以實(shí)現(xiàn)的[27]。所以，實(shí)踐狀況、制度事實(shí)、國(guó)際環(huán)境因素等作為法律修改論證的客觀要素，不僅影響著論證的效果，有助于判定法律案的起草是否“源基于經(jīng)驗(yàn)理性的決策實(shí)踐”[28]，同時(shí)也將影響著立法的社會(huì)效果。為了避免被誤用、濫用，論證的客觀要素或者稱之為立法事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)以客觀性、關(guān)聯(lián)性和可采性等為標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的論證才能作為立法必要性和可行性論證的依據(jù)和理由[29]。

（二）主觀性要素

立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，民主立法就是要求法律真正反映最廣大人民的共同意愿、充分實(shí)現(xiàn)最廣大人民的民主權(quán)利、切實(shí)維護(hù)最廣大人民的根本利益[30]。為此，立法法根據(jù)民主立法的要求，建構(gòu)起了一系列公民有序參與立法的制度體系。立法過(guò)程中的公民參與，體現(xiàn)了我國(guó)民主法治進(jìn)程的重要?jiǎng)恿蜕鐣?huì)根基[31]。民主立法也體現(xiàn)了立法活動(dòng)的人民性屬性，為法律奠定了正當(dāng)性基礎(chǔ)，相應(yīng)地民意也成為法律修改論證的重要依據(jù)和理由。同時(shí)，在重大改革都要于法有據(jù)這樣一種大背景下，法律修改實(shí)現(xiàn)了從“適應(yīng)型”向“引領(lǐng)型”的轉(zhuǎn)變[32]，通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)政治決策的法治化進(jìn)而推進(jìn)改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，成了法律修改功能的新內(nèi)涵。由此，在引領(lǐng)型的法律修改實(shí)踐中，修法的目的旨在保障改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，改革目標(biāo)因而也成了法律修改論證中的重要依據(jù)和理由。所謂立法，就是指法律價(jià)值判斷（通常是抽象的和普遍的）的結(jié)論以可傳遞的形式（詞語(yǔ)）表現(xiàn)出來(lái)[33]。此處所謂的法律修改論證的主觀要素，一定程度上承擔(dān)了法律價(jià)值判斷的載體角色，實(shí)踐中主要是指確保立法具有人民性的民意和作為法律修改目標(biāo)的政治決策。

1.民意

法律永遠(yuǎn)是觀念的表達(dá)，標(biāo)準(zhǔn)的法律涵義應(yīng)以人的觀念視野為基礎(chǔ)，比如訴諸多數(shù)人共有的對(duì)法之宗旨的具有法律政策性的看法或者正義觀念[34]。這種多數(shù)人的看法和觀念，我們通常稱之為民意。民意的表達(dá)形式多種多樣，內(nèi)容也往往由于主體的立場(chǎng)、信息獲取和認(rèn)知能力等因素的影響而形形色色，特別是經(jīng)由大眾傳媒“生產(chǎn)”過(guò)的輿論，往往存在各種形式的信息偏差。如果將新聞媒介用作公共政策制定過(guò)程所需事實(shí)和知識(shí)的主要來(lái)源，不加論證的使用，有可能帶來(lái)意料之外的決策風(fēng)險(xiǎn)[35]。實(shí)踐中，人大代表、律師、社會(huì)組織、社會(huì)公眾等等通過(guò)各種渠道和形式反映的立法相關(guān)意見(jiàn)建議，可能不是很專業(yè)、很全面，所提建議也并不一定具有很強(qiáng)的可行性，但反映了民眾對(duì)法律特別是法律實(shí)施情況的關(guān)切和期許，也能在一定程度上反映法律在實(shí)踐層面存在的問(wèn)題，指示著法律變革的方向。

從分析樣本來(lái)看，民意作為法律修改論證的依據(jù)和理由，主要有以下幾種方式。一是強(qiáng)調(diào)人大代表以議案等形式表達(dá)修法訴求，以論證啟動(dòng)法律修改的民主性。如在相關(guān)法律草案的說(shuō)明中我們可以獲悉，全國(guó)人大代表有550人次提出修改農(nóng)民專業(yè)合作社法的議案18件、有780人次提出修改種子法和制定植物新品種保護(hù)法的議案25件、有修改刑法的議案81件等。二是在起草工作過(guò)程中強(qiáng)調(diào)廣泛征求各方面意見(jiàn)，增強(qiáng)法律修改整體論證的效果。如食品安全法修訂草案說(shuō)明強(qiáng)調(diào)起草環(huán)節(jié)共收到社會(huì)各方面有效意見(jiàn)5600多條，農(nóng)村土地承包法修正案草案強(qiáng)調(diào)專門深入基層聽(tīng)取基層干部和農(nóng)民群眾的意見(jiàn)等。三是在針對(duì)具體規(guī)范進(jìn)行單項(xiàng)論證時(shí)，突出強(qiáng)調(diào)特定群體的意見(jiàn)。如中小企業(yè)促進(jìn)法修訂草案中，中小企業(yè)群體反映的問(wèn)題或者提出的意見(jiàn)建議，直接成為許多修改的具體內(nèi)容證成的依據(jù)和理由。

2.政治決策

立法作為國(guó)家的一項(xiàng)重大政治活動(dòng)與實(shí)現(xiàn)某種政治目標(biāo)的重要手段，必然帶上政治性、時(shí)政性和意識(shí)形態(tài)性的深刻烙印[36]。立法從來(lái)都不是法律起草機(jī)構(gòu)閉門造車式的靜態(tài)文本輸出，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)的社會(huì)和政治過(guò)程。彭真同志說(shuō)，立法就是在矛盾的焦點(diǎn)上砍一刀[37]。在這個(gè)意義上，立法是一種調(diào)整利益分配的政策制定活動(dòng)，也就是我們通常所說(shuō)的立法是一種利益博弈。對(duì)于時(shí)下中國(guó)立法而言，一個(gè)時(shí)代性的使命，即是為將改革導(dǎo)向的政治決策通過(guò)立法程序法治化，確保改革在法治框架內(nèi)進(jìn)行。所謂立法不僅從邏輯視角上受公理學(xué)方法規(guī)則的約束，還要受到目的論的約束[38]。后法律體系時(shí)代，立法的功能也不再僅僅是傳統(tǒng)式的總結(jié)實(shí)踐、提煉經(jīng)驗(yàn)并予以規(guī)范化[39]。秉持這樣一種新的功能定位的法律修改實(shí)踐，政治決策的目標(biāo)和內(nèi)容必然成為立法決策的直接標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是立法論證的最重要的依據(jù)和理由。

在全面深化改革和全面依法治國(guó)的雙重背景下，除了為實(shí)現(xiàn)法律體系內(nèi)在融貫而進(jìn)行的銜接性修改外，法律修改大多帶有濃厚（如果不是唯一的話）的改革性特征，正所謂法律總是在某種程度上屬于一種目的論的活動(dòng)，是依據(jù)、體現(xiàn)價(jià)值和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的[40]。因而，在法律修改必要性的論證方面，政治決策往往具有一錘定音的作用。在針對(duì)具體規(guī)范的可行性為內(nèi)容的單項(xiàng)論證方面，如確保改革目標(biāo)實(shí)現(xiàn)于細(xì)微處也成為評(píng)價(jià)規(guī)范是否可行的主要標(biāo)準(zhǔn)。

政治決策作為法律修改論證的要素，其作用在包裹立法形式的法律修改中體現(xiàn)得尤為突出。例如，會(huì)計(jì)法等11部法律的修正案草案，其修改的依據(jù)是2016年12月、2017年1月和5月國(guó)務(wù)院公布的取消職業(yè)資格事項(xiàng)、中央指定地方實(shí)施行政審批事項(xiàng)和進(jìn)一步削減工商登記前置審批事項(xiàng)的決定，以及精簡(jiǎn)審批事項(xiàng)規(guī)范中介服務(wù)實(shí)行企業(yè)投資項(xiàng)目網(wǎng)上并聯(lián)核準(zhǔn)制度工作方案精神。在草案說(shuō)明述及具體修改內(nèi)容時(shí)，比如對(duì)海洋保護(hù)法等法律有關(guān)條款作修改、取消多達(dá)11件行政許可審批事項(xiàng)時(shí)，均以原則性的論斷代替具體的可行性論證。再如，法官法等8部法律修正案草案，修改依據(jù)和理由為黨的十八屆四中全會(huì)要求完善法律職業(yè)準(zhǔn)入制度，至于具體的修改內(nèi)容與該改革要求之間有無(wú)必然的邏輯聯(lián)系，并無(wú)進(jìn)一步的理由說(shuō)明。

四、法律修改論證實(shí)踐存在的突出問(wèn)題

對(duì)于法律修改，盡管語(yǔ)詞的斟酌、條款的表述以及體例的選擇等立法技術(shù)需要予以高度關(guān)注，但毋庸置疑的是，其核心應(yīng)當(dāng)是圍繞必要性和可行性，對(duì)擬定的規(guī)范方案進(jìn)行的實(shí)質(zhì)性論證的過(guò)程。良好的法律修改論證，應(yīng)當(dāng)以客觀的經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)為基礎(chǔ)，以明確的立法決策目標(biāo)為導(dǎo)向，通過(guò)法律技術(shù)與說(shuō)服尋找到合法律性的有效解決方案，將經(jīng)驗(yàn)判斷轉(zhuǎn)化為法律判斷、政治決策法治化為立法決策，并以法律規(guī)范的形式呈現(xiàn)出來(lái)。在論證過(guò)程中，需要對(duì)種種經(jīng)驗(yàn)事實(shí)進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和擬定的規(guī)范方案之間建立起堅(jiān)實(shí)的邏輯關(guān)聯(lián)，并將依據(jù)和理由公之于立法者和社會(huì)公眾（根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定確實(shí)需要保密的信息除外）。對(duì)實(shí)踐中的法律修改論證的樣態(tài)和理路進(jìn)行分析時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，我國(guó)的法律修改論證在實(shí)踐中仍然存在一些結(jié)構(gòu)性不足，需要進(jìn)一步的優(yōu)化。

（一）強(qiáng)必要性論證而弱可行性論證

必要性論證闡明了為什么要修改的問(wèn)題，從而其論證的依據(jù)和理由往往也是法律修改的動(dòng)因和方向，比如消除法律體系內(nèi)部的不統(tǒng)一，解決法律的不適應(yīng)性問(wèn)題，抑或通過(guò)立法為改革提供法律依據(jù)，推動(dòng)改革決策的落實(shí)。必要性論證均旨在于主要解決法律修改啟動(dòng)的正當(dāng)性基礎(chǔ)問(wèn)題，同時(shí)也在一定程度上明確了法律修改的預(yù)期目標(biāo)。實(shí)踐中，必要性論證在法律修改論證中居于核心地位，而可行性論證則往往處于被忽視狀態(tài)，以必要性論證替代可行性論證恰恰是當(dāng)前法律修改論證實(shí)踐中較為普遍的現(xiàn)象。通常，在介紹修改的必要性（重要意義）、起草指導(dǎo)原則和總體思路以及工作過(guò)程后，對(duì)涉及具體制度設(shè)計(jì)的可行性論證方面，草案說(shuō)明則僅僅列舉相應(yīng)的待解決問(wèn)題、立法目的或者政策依據(jù)，有的甚至直接介紹制度的具體內(nèi)容。在可行性方面，具體制度設(shè)計(jì)的實(shí)施條件是否具備、與待解決問(wèn)題或者與預(yù)實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)在邏輯上是否一致，以及制度革新后的成本與效益對(duì)比等可行性問(wèn)題往往不置一詞，似乎修法已然必要，則具體方案自然可行，草案說(shuō)明真的成了僅僅對(duì)草案內(nèi)容的“說(shuō)明”。

（二）以論證要素代替論證過(guò)程

論證要素是論證的依據(jù)和理由，并不能直接揭示論證過(guò)程甚至結(jié)果，而是需要與價(jià)值目標(biāo)、論證方法等因素一起經(jīng)過(guò)理性的加工，在要素和結(jié)果之間形成邏輯關(guān)聯(lián)，進(jìn)而達(dá)成論證目的。但在實(shí)踐中，用論證要素代替論證過(guò)程這一現(xiàn)象，在法律修改論證領(lǐng)域仍比較常見(jiàn)。比如，必要性論證方面，有的直接以對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的嚴(yán)重性描述來(lái)代替論證過(guò)程[41]，而對(duì)產(chǎn)生問(wèn)題的原因，以及通過(guò)修改法律解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的有效性、及時(shí)性和經(jīng)濟(jì)性均缺少交代。當(dāng)以法律不適應(yīng)性問(wèn)題作為論證理由時(shí)，對(duì)法律調(diào)整的原因出在立法層面還是執(zhí)法層面，有無(wú)可能通過(guò)法律解釋或者法律適用方法予以解決，現(xiàn)行法律的實(shí)施效果是否經(jīng)過(guò)科學(xué)評(píng)估等缺少論證，似乎修法就是萬(wàn)能的。可行性論證方面，在待解決的具體問(wèn)題、政策依據(jù)、民眾意見(jiàn)、立法目的等要素與擬采取的法律措施之間，經(jīng)常沒(méi)有任何關(guān)于邏輯關(guān)聯(lián)的闡釋，似乎這些要素既然存在，修法的效果就不言而喻。

（三）以政治決策代替立法論證

在全面深化改革和全面依法治國(guó)的雙重背景下，政治決策成為法律修改的重要?jiǎng)右?。在法律修改論證過(guò)程中，政治決策成為法律修改必要性和可行性論證的重要要素，有時(shí)候甚至是決定性的要素。正如有的學(xué)者提到的，從描述和解釋的角度來(lái)看，立法權(quán)雖然名義上授予立法機(jī)關(guān)，但現(xiàn)實(shí)中卻存在于政治制度中[42]。但政治決策畢竟屬于政治系統(tǒng)，法律系統(tǒng)內(nèi)的立法論證需要遵從獨(dú)特的邏輯思維模式、標(biāo)準(zhǔn)和方法，不能以政治決策代替立法論證。“在處理規(guī)則與政策的關(guān)系上，要反對(duì)以政策替代法律規(guī)則的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、錯(cuò)誤思維”[43]，法律草案起草某種意義上可以說(shuō)是將政策意圖“翻譯”為法律草案文本的過(guò)程[44]。實(shí)踐中，用政治決策代替立法論證的現(xiàn)象仍然比較突出。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，并非意在用法律領(lǐng)域的論證檢視政治決策的正當(dāng)性，而是反對(duì)那種簡(jiǎn)單化的移植和轉(zhuǎn)述。政治決策有其獨(dú)特的論證過(guò)程，但在通過(guò)立法過(guò)程轉(zhuǎn)化為立法決策時(shí)，需要經(jīng)過(guò)立法論證這一法治化和法律化的“翻譯”過(guò)程。同時(shí)，考慮到并不是所有的政治決策都適宜轉(zhuǎn)化為立法決策，以及對(duì)法律決策實(shí)施后效果的關(guān)注等因素，法律修改過(guò)程中的立法論證依然不可或缺。

（四）論證活動(dòng)缺少統(tǒng)一規(guī)范

由于法律修改在動(dòng)因、內(nèi)容和形式等方面存在的差異，其論證的具體樣態(tài)也不盡一致。但作為同一性質(zhì)的立法活動(dòng)，法律修改論證在思維、技術(shù)和形式等方面，應(yīng)當(dāng)遵從一些基本的共同規(guī)則。實(shí)踐中，法律修改論證的情境千差萬(wàn)別，論證什么、怎么論證，論證過(guò)程以及論證結(jié)果已達(dá)確實(shí)充分的“證據(jù)”如何示之于人，缺少基本規(guī)則上的共識(shí)，特別是因起草主體、起草機(jī)制、起草背景等方面存在的差異，法律修改論證現(xiàn)狀呈現(xiàn)出一定亂象。

五、法律修改論證的路徑優(yōu)化

（一）強(qiáng)化可行性論證，增強(qiáng)論證精度

法律的生命力在于實(shí)施，而法律本身必須具有可執(zhí)行性、可操作性才能得到有效實(shí)施。立法法第七條規(guī)定，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對(duì)性和可執(zhí)行性，正式將可行性明確為立法的原則之一。在后法律體系時(shí)代，立法理念也已從“有比沒(méi)有好，快搞比慢搞好”轉(zhuǎn)向“以提高立法質(zhì)量為中心”，立法功能由為實(shí)踐提供法理基礎(chǔ)并留有足夠的制度空間轉(zhuǎn)向更加關(guān)注制度設(shè)計(jì)的科學(xué)性和合理性，關(guān)注法律實(shí)施后的實(shí)際效果，為全面深化改革提供法律依據(jù)和可操作的指引。法律修改作為法律變動(dòng)的主要形式，亦是如此。如果說(shuō)法律修改旨在實(shí)現(xiàn)立法決策與改革決策相銜接，從而為改革提供合法性依據(jù)的話，對(duì)可行性論證的關(guān)注，則直接影響到法律的實(shí)施效果，關(guān)系到改革目標(biāo)的具體實(shí)現(xiàn)。正如有學(xué)者指出的，對(duì)于社會(huì)制度應(yīng)如何涉及的規(guī)范性理念，以及對(duì)于這些制度顯示出賴以確立的目標(biāo)的程度的評(píng)判，都必須基于對(duì)制度如何運(yùn)行的經(jīng)驗(yàn)理解之上[45]。換個(gè)角度講，法律修改的必要性論證固然重要，但它解決的是要不要修改法律的問(wèn)題，主要是在立項(xiàng)環(huán)節(jié)發(fā)揮作用。確定具體怎么改的重?fù)?dān)，也就更多地落到可行性論證上了。為此，落實(shí)質(zhì)量立法原則，確保法律修改后“立得住、行得通、真管用”，必須要改變目前法律修改論證實(shí)踐中強(qiáng)必要性論證而弱可行性論證的現(xiàn)狀，將具體規(guī)范的可行性作為法律修改論證的核心內(nèi)容。

（二）豐富論證方法，增強(qiáng)論證效力

立法旨在以客觀現(xiàn)實(shí)、客觀需求和客觀規(guī)律為依據(jù)，對(duì)所發(fā)現(xiàn)的社會(huì)需求，進(jìn)行識(shí)別、定位、制度化、焦點(diǎn)化[46]，找準(zhǔn)它們?cè)诜芍贫壬纤鶎?duì)應(yīng)的“位置”，構(gòu)建起最具有執(zhí)行力的規(guī)范體系。從這個(gè)角度來(lái)看，立法論證與司法判決的證成類似，實(shí)際上也是個(gè)“在事實(shí)與規(guī)范之間流連忘返”的過(guò)程。法律修改論證，既應(yīng)堅(jiān)持現(xiàn)有制度體系的內(nèi)在邏輯，又體現(xiàn)出濃重的關(guān)注法律實(shí)效的實(shí)踐理性色彩，需要各種論證方法和手段的綜合運(yùn)用。

為增強(qiáng)論證質(zhì)量，彌補(bǔ)實(shí)踐短板，筆者認(rèn)為，至少可以從以下兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)一步豐富論證的方法，一是引進(jìn)成本效益分析方法，增強(qiáng)立法可行性論證的科學(xué)性。成本效益分析是一種用于改善公共政策、監(jiān)管、法規(guī)決策的技術(shù)，是某一政策、法律引起的累積個(gè)人福利變化的貨幣化衡量[47]。引進(jìn)成本效益分析方法，以量化的成本與效益比較關(guān)系作為判定法律修改必要性和可行性的重要參考，如果成本低于效益，則立法決策的必要性和可行性就高，反之則不然。其實(shí)，我國(guó)早有成本效益分析方法運(yùn)用的立法實(shí)踐案例，早在1999年大氣污染防治法修訂時(shí)，就運(yùn)用成本效益分析方法，以翔實(shí)的數(shù)字和證據(jù)對(duì)修訂草案實(shí)施的預(yù)期效果及付出的經(jīng)濟(jì)代價(jià)做了估算，并將其作為草案說(shuō)明的重要組成部分提請(qǐng)立法機(jī)關(guān)審議[48]。二是加強(qiáng)立法決策的量化論證。實(shí)踐中，有的法律仍然存在宣示性強(qiáng)而操作性弱的問(wèn)題，還存在法律的實(shí)施效果與立法初衷相背離的現(xiàn)象。其中一個(gè)重要原因就是，立法者對(duì)立法決策依據(jù)的客觀事實(shí)、法律實(shí)施效果的評(píng)估不夠精細(xì)、精準(zhǔn)，也就是立法決策的量化論證還不夠。正如有的學(xué)者提到的那樣，起草者必須獲得盡可能準(zhǔn)確證據(jù)以描述其法案具體規(guī)定希望改變的、特定時(shí)空條件下的那些行為的本質(zhì)[49]。事實(shí)上，按照立法精細(xì)化的要求，法律修改論證的每一個(gè)要素、每一個(gè)環(huán)節(jié)，均應(yīng)當(dāng)有足夠的數(shù)據(jù)樣本來(lái)支撐[50]。特別是大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展日趨成熟，已經(jīng)帶來(lái)國(guó)家治理方式的深刻變革。法律修改論證完全可以使其為我所用，提升立法決策量化論證的能力，有效獲取和運(yùn)用數(shù)據(jù)，通過(guò)對(duì)數(shù)據(jù)的分析和研究，用數(shù)據(jù)說(shuō)話，對(duì)經(jīng)濟(jì)成本和收益、社會(huì)成本和收益等重要指標(biāo)做好定量分析[51]，進(jìn)而為立法決策的定性決斷做參考。

（三）適當(dāng)統(tǒng)一論證活動(dòng)，提高論證規(guī)范性

論證無(wú)疑是法律修改的核心思維過(guò)程，但從樣本分析來(lái)看，似乎并沒(méi)有被給予足夠的重視。通過(guò)對(duì)研究樣本的經(jīng)驗(yàn)分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律修改論證在很多方面還呈現(xiàn)出不規(guī)范現(xiàn)象，在論證主體、論證要素、論證對(duì)象、論證內(nèi)容、論證模式、論證方法以及論證過(guò)程和結(jié)果的公開(kāi)等方面，缺少明確統(tǒng)一的規(guī)范，五花八門、莫衷一是。當(dāng)然，法律修改論證兼具制度邏輯和實(shí)踐理性色彩，上述內(nèi)容部分屬于邏輯思維層面的范疇，但同時(shí)也不可否認(rèn)的是，很多問(wèn)題確實(shí)可以通過(guò)制度形式予以明確的規(guī)范指引。比如，參照國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，為有助于立法機(jī)關(guān)的審議，可以要求起草者在提交法律案時(shí)，同時(shí)提交立法的可行性研究報(bào)告，以論證法律案的具體內(nèi)容建立在有效的事實(shí)和邏輯基礎(chǔ)之上，能夠被有效執(zhí)行，并能夠解決法律案所指向的社會(huì)問(wèn)題[52]。從可能的路徑上來(lái)看，最具有規(guī)范效力的當(dāng)然是通過(guò)立法法修改對(duì)包括法律修改論證在內(nèi)的立法論證活動(dòng)進(jìn)行明確規(guī)范。退一步講，如果立法條件暫不成熟的話，也可以通過(guò)制定立法規(guī)范性文件的方式，對(duì)法律修改論證活動(dòng)的制度化進(jìn)行探索，規(guī)范論證過(guò)程，確保法律修改質(zhì)量。

（四）公開(kāi)論證過(guò)程和資料，保障公眾知情權(quán)和參與權(quán)

立法者有必要將其擬議的立法為何可以達(dá)成目的之理由交代清楚，意即隱藏在立法背后之理論依據(jù)為何，立法者應(yīng)清楚說(shuō)明[53]。客觀地講，實(shí)踐中的法律草案說(shuō)明等文件能夠告訴我們的，主要是法律修改依據(jù)的客觀事實(shí)以及修改的主要內(nèi)容，至于如何從客觀事實(shí)中確證法律修改的必要性，以及修改的主要內(nèi)容與修法的目標(biāo)之間存在何種邏輯關(guān)聯(lián)，我們很難從其論證的過(guò)程中獲知更多信息。同樣地，由于我國(guó)立法程序特別是審議程序存在的諸多瑕疵[54]，在僅以草案文本和隱匿論證過(guò)程的草案說(shuō)明為主要的審議材料時(shí)，立法信息的不對(duì)稱問(wèn)題仍是顯而易見(jiàn)的頑疾[55]，有可能導(dǎo)致法律的審議程序形同虛設(shè)。無(wú)論是從立法信息傳遞還是從立法公開(kāi)的角度，法律草案起草者以及立法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)草案說(shuō)明、審議結(jié)果的報(bào)告等立法性文件，對(duì)法律修改論證的過(guò)程作詳細(xì)的闡釋，尤其是關(guān)鍵性、爭(zhēng)議大的條款，對(duì)其具體內(nèi)涵、背景、立法理由等應(yīng)當(dāng)有個(gè)清晰的釋明，擴(kuò)大社會(huì)公眾的立法知情權(quán)、參與權(quán)。

六、結(jié)語(yǔ)

“實(shí)踐是法律的基礎(chǔ)，法律要隨著實(shí)踐的發(fā)展而發(fā)展?！彪S著法律與社會(huì)變遷關(guān)系結(jié)構(gòu)的演進(jìn)，法律修改在諸種立法形態(tài)中的重要性日趨凸顯，逐漸成為立法實(shí)踐的主要形式。在全面深化改革和全面依法治國(guó)的雙重背景下，法律修改不再僅僅是滯后的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)抑或被動(dòng)的政策復(fù)讀，而是在豐富實(shí)踐的基礎(chǔ)上，具備構(gòu)建主體性的立法理論的條件和強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)需要。由于當(dāng)前法律論證理論發(fā)展的重心在于司法領(lǐng)域，即主要在法學(xué)方法論的論題范圍內(nèi)解決司法裁判的證成問(wèn)題，立法領(lǐng)域的論證并沒(méi)有完全進(jìn)入人們的視線。因此，和法律修改立法理論的知識(shí)節(jié)點(diǎn)一樣，法律修改論證問(wèn)題尚有待全面開(kāi)發(fā)，以便以點(diǎn)帶面、綱舉目張，為法律修改立法理論儲(chǔ)備智慧，更好地指導(dǎo)和規(guī)范法律修改實(shí)踐。

注釋：

[1]沈春耀、許安標(biāo)：《大智立法——新中國(guó)成立70周年立法歷程》，法律出版社2019年版，第354-357頁(yè)。

[2]吳邦國(guó)：《在形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系座談會(huì)上的講話》（2011年1月24日），載《中國(guó)人大》2011年第2期。

[3][32]胡夏楓：《立法與改革：1978-2018年法律修改實(shí)踐研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第21頁(yè)、第107頁(yè)。

[4]【美】丹尼斯·帕特森：《法律與真理》，陳銳譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第243頁(yè)。

[5]【法】孟德斯鳩：《論法的精神（下冊(cè)）》，許明龍譯，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第695頁(yè)。

[6]實(shí)踐中，有些法律草案在起草階段“關(guān)門作業(yè)”，對(duì)存在重大立法爭(zhēng)議的制度設(shè)計(jì)缺乏充分討論和論證，待草案成型后，糾錯(cuò)難度大、糾錯(cuò)成本更高。沈春耀、許安標(biāo)：《大智立法——新中國(guó)成立70周年立法歷程》，法律出版社2019年版，第416頁(yè)。

[7]【美】漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書(shū)館2009年版，第264頁(yè)。

[8]劉風(fēng)景：《審慎立法的倫理建構(gòu)及實(shí)現(xiàn)途徑》，載《法學(xué)》2020年第1期。

[9][44]江輝：《論立法區(qū)分為法律問(wèn)題與政策問(wèn)題》，載《清華法學(xué)》2018年第5期。

[10]十二屆全國(guó)人大常委會(huì)任期（自2013年3月至2018年2月）內(nèi)共召開(kāi)33次會(huì)議，共提請(qǐng)初次審議的法律案102件， 其中修改法律案65件，占比為63.73%。

[11]也有的學(xué)者將立法論證的內(nèi)容概括為合憲性、合法律性、合政策性、正當(dāng)性、合理性，這種分類歸于論證的具體標(biāo)準(zhǔn)更為合適。王鋒：《立法論證研究》，商務(wù)印書(shū)館2019年版，第154頁(yè)。

[12]有的學(xué)者提到國(guó)務(wù)院《行政法規(guī)制定程序條例》關(guān)于列入國(guó)務(wù)院年度立法工作計(jì)劃的行政法規(guī)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)符合要求的規(guī)定，認(rèn)為該規(guī)定中的一些具體要求可以歸入立法的必要性和可行性內(nèi)容，并認(rèn)為該規(guī)定是關(guān)于立法必要性和可行性的最高位階的規(guī)范依據(jù)。于兆波：《立法必要性可行性的理論基礎(chǔ)與我國(guó)立法完善——以英國(guó)立法為視角》，載《法學(xué)雜志》2014年第11期。

[13]【德】阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2017年版，第480頁(yè)。

[14][16]于兆波：《立法必要性可行性的理論基礎(chǔ)與我國(guó)立法完善——以英國(guó)立法為視角》，載《法學(xué)雜志》2014年第11期。

[15][53]陳銘祥：《法政策學(xué)》，元照出版公司2011年版，第139頁(yè)、第17頁(yè)。

[17]張茅：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法（修訂草案）〉的說(shuō)明》，2017年2月22日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十六次會(huì)議上。

[18]周強(qiáng)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)法官法（修訂草案）〉的說(shuō)明》，2017年12月22日在的十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議上。

[19][20]【英】邁克爾·贊德：《英國(guó)法：議會(huì)立法、法條解釋、先例原則及法律改革》，江輝譯，中國(guó)法制出版社2014年版，第23-41頁(yè)、第28頁(yè)。

[21]《馬克思恩格斯選集（第3卷）》，人民出版社1979年版，第82頁(yè)。

[22]【日】安西文雄：《立法事實(shí)論》，載《法律家》第1037號(hào)（1994年），第217頁(yè)。轉(zhuǎn)引自陳鵬：《合憲性審查中的立法事實(shí)認(rèn)定》，載《法學(xué)家》2016年第6期。

[23]沈巋：《軟法概念之正當(dāng)性辨析——以法律溝通論為詮釋依據(jù)》，載《法商研究》2014年第1期。

[24][29]王怡：《論立法過(guò)程中的事實(shí)論證》，載《政治與法律》2018年第7期。

[25]羅培新：《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境應(yīng)加快法律修改步伐》，載《中國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管報(bào)》2019年6月11日，第3版。

[26]【美】布萊恩·Z·塔瑪納哈：《一般法理學(xué)：以法律與社會(huì)的關(guān)系為視角》，鄭海平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第132頁(yè)。

[27]【德】溫弗雷德·克盧特：《立法說(shuō)明理由——質(zhì)量保障和政治、司法監(jiān)督的基石》，張小丹譯，載謝立斌主編：《中德立法比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第32頁(yè)。

[28][51]【美】安·賽德曼等：《立法學(xué)：理論與實(shí)踐》，劉國(guó)福、曹培等譯，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社2008年版，第105頁(yè)。

[30][39]喬曉陽(yáng)主編：《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，中國(guó)民主法制出版社2015年版，第58頁(yè)、第45頁(yè)。

[31]馬長(zhǎng)山：《新媒體時(shí)代的公民立法參與》，載《師大法學(xué)》2017年第1期。

[33]【日】川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國(guó)政法大學(xué)1994年版，第260頁(yè)。

[34]【德】齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第31-32頁(yè)。

[35]吳元元：《信息能力與壓力型立法》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第1期。

[36]封麗霞：《面向?qū)嵺`的中國(guó)立法學(xué)——改革開(kāi)放四十年與中國(guó)立法學(xué)的成長(zhǎng)》，載《地方立法研究》2018年第6期。

[37]喬曉陽(yáng)：《把提高立法質(zhì)量作為加強(qiáng)和改進(jìn)立法工作的重點(diǎn)》，載《中國(guó)人大》2013年第12期，第20頁(yè)。

[38]【德】烏爾里?！た吮R格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016年版，第32頁(yè)。

[40]【英】麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》，周葉謙譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第12頁(yè)。

[41]有學(xué)者認(rèn)為，正是由于法教義學(xué)方法的隱匿，才導(dǎo)致“立法必要性上，用環(huán)境問(wèn)題嚴(yán)重性描述代替新法必要性論證”的現(xiàn)象。鈄曉東：《論新時(shí)代中國(guó)環(huán)境法學(xué)研究的轉(zhuǎn)型》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第1期。

[42]【美】杰里米·沃爾德倫：《法律與分歧》，王柱國(guó)譯，法律出版社2009年版，第35頁(yè)。

[43]龐凌：《作為法治思維的規(guī)則思維及其運(yùn)用》，載《法學(xué)》2015年第8期。

[45]【美】杰克·奈特：《制度與社會(huì)沖突》，周偉林譯，上海人民出版社2017年版，第221頁(yè)。

[46]石東坡：《立法需求的生成與確立問(wèn)題探究——析〈立法法〉第七十二條第四款》，載《法學(xué)論壇》2016年第1期，第7-12頁(yè)。

[47]趙雷：《行政立法評(píng)估之成本收益分析——美國(guó)經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)實(shí)踐》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2013年第6期。

[48]曲格平：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)大氣污染防治法（修訂草案）〉的說(shuō)明》，1999年8月24日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議上。

[49][52]【美】安·塞德曼、羅伯特·塞德曼：《發(fā)展進(jìn)程中的國(guó)家和法律——第三世界問(wèn)題的解決和制度變革》，馮玉軍、俞飛譯，法律出版社2006年版，第45頁(yè)、第9頁(yè)。

[50]李飛：《加強(qiáng)立法決策量化論證，不斷提升立法質(zhì)量》，載《法制日?qǐng)?bào)》2018年9月25日，第9版。

[54]孫潮、徐向華：《論我國(guó)立法程序的完善》，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第5期。

[55]孫潮、戴永翔：《立法過(guò)程中的信息問(wèn)題初探》，載《政治與法律》2003年第4期。