摘 要：《民法典》第406條回歸物權法基本原理，承認抵押人對抵押物有處分權;但該條第1款又同時允許抵押權人可與抵押人以法律行為約定禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押物?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?3條進而創(chuàng)設了不得轉(zhuǎn)讓的約定登記制度，并明確該約定登記后抵押權人有權主張此后的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權效力。不動產(chǎn)抵押中，此約定不具有必要性，應在解釋時將不動產(chǎn)抵押排除在外。動產(chǎn)抵押中，由于動產(chǎn)自身與登記制度的不匹配，該約定即便已經(jīng)登記，其能達到的公示效果也極為有限。應當認為《民法典》第406條第1款之約定僅具有債權效力，與第三人無涉。

關鍵詞：《民法典》第406條;《民法典擔保制度解釋》第43條;抵押物轉(zhuǎn)讓;約定限制;債權效力

一、問題的提出

為了增強民事主體的融資能力，同時由于部分動產(chǎn)的價值更甚于不動產(chǎn)，《民法典》規(guī)定的抵押權的客體的范圍十分廣泛。將抵押物的范圍擴充到動產(chǎn)，動產(chǎn)抵押權的公示就成為難題。于是，就產(chǎn)生了動產(chǎn)抵押登記制度。但是，動產(chǎn)的交易本就無需登記，即便賦予動產(chǎn)抵押以登記，其公示效果仍難以達到不動產(chǎn)登記的效果，也不應給一般市場主體強加查詢義務;其次，動產(chǎn)種類繁多，也難以建立有效的登記制度。為了保護抵押權人的利益，《民法典》之前的立法都采取了限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的做法?！睹穹ǖ洹返?06條第1款回歸物權法基本原理，承認抵押人有權處分抵押物，但該款后半句“當事人另有約定的，按照其約定”使得該條具備很大的解釋空間。這條規(guī)范產(chǎn)生了當事人之間限制轉(zhuǎn)讓的約定有無法律效力、哪些情況僅有債的效力、哪些情況能對抗第三人等疑問。其后《民法典擔保制度解釋》創(chuàng)設了“不得轉(zhuǎn)讓抵押物的約定的登記”的問題，第43條旨在通過禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)這一約定的登記公示，賦予其阻卻物權變動發(fā)生的效力。縱觀抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的變遷，立法者何以對抵押物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則如此糾結(jié);其次，轉(zhuǎn)讓抵押物本應屬抵押人所有權的應有之義，同時，抵押權亦離不開抵押物的交易以實現(xiàn)其交換價值，從而實現(xiàn)抵押權，限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的正當性何在;再次，抵押物不得轉(zhuǎn)讓的約定的公示及其效力如何？是否存在更加合理的解釋空間。本文將就以上問題展開討論，就教于各方專家。

二、抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的立法沿革

抵押之所以被稱之為“擔保之王”，就在于其不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，抵押人仍可繼續(xù)占有抵押物，并對其繼續(xù)用益，但卻讓抵押權人得以支配抵押物的交換價值，從而擔保主債權的實現(xiàn)。同時，動產(chǎn)抵押制度也始終存在著一個隱患，即動產(chǎn)抵押權人沒有一般動產(chǎn)物權人所享有的公示外觀，所以其物權利益的保障就受到了立法的格外重視。

（一）《民通意見》明確規(guī)定轉(zhuǎn)讓抵押物的行為無效

1988年《民通意見》第115條規(guī)定：“在抵押期間，非經(jīng)債權人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人，或者就抵押物價值已設置抵押部分再作抵押的，其行為無效?！绷_馬法在不動產(chǎn)抵押制度產(chǎn)生之后不久就產(chǎn)生了動產(chǎn)抵押制度，但由于其后的實踐，動產(chǎn)質(zhì)押成了動產(chǎn)擔保制度的典型，事實上形成了不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)質(zhì)押的二分。法國亦采此“二分法”，法國后來產(chǎn)生了所謂“不轉(zhuǎn)移占有的質(zhì)押”。贊成動產(chǎn)抵押的法國學者多認為動產(chǎn)抵押制度的關鍵取決于登記制度的條件和效果。如果能夠建立類似于不動產(chǎn)登記制度的動產(chǎn)抵押登記制度，那么動產(chǎn)抵押制度便無后顧之憂了。德國《民法典》中亦沒有規(guī)定動產(chǎn)抵押制度，但之后由于僅僅依靠質(zhì)押不足以發(fā)揮資金融通的作用，故而實務中認可了動產(chǎn)讓與擔保與所有權保留等擔保方式。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，動產(chǎn)的價值越來越高，動產(chǎn)質(zhì)押的局限性越來越突出，因而其他各國相繼確立了動產(chǎn)抵押制度，我國亦很早就確立了統(tǒng)一抵押制度，但我國立法機關直接采取了不區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)徑行限制抵押物轉(zhuǎn)讓的做法來保護抵押權人的利益。

（二）《擔保法》中規(guī)定未通知抵押權人的轉(zhuǎn)讓行為無效

1995年《擔保法》第49條規(guī)定：“抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”《民通意見》第115條和《擔保法》第49條確立了非常嚴格的抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則?？墒牵盅簷嗟臋嗄茉谟谥涞盅何锏慕粨Q價值，而無關乎其占有、使用和處分。只要保障了抵押權人能夠就抵押物的價值優(yōu)先受償，就達到了抵押權設立的目的。忽視抵押權的根本所在，即擔保債權的實現(xiàn)，而去限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的效力，無疑是南轅北轍，問題的關鍵在于如何保障抵押權人的優(yōu)先受償權，而不在于限制抵押物的轉(zhuǎn)讓。動產(chǎn)抵押權是在不影響動產(chǎn)使用價值的前提下，充分利用其交換價值，促進資金融通，是現(xiàn)代民法借鑒英美法上的動產(chǎn)擔保制度而做出的新發(fā)展，本來意義非凡，不應因法定或約定限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物而使得動產(chǎn)抵押制度蒙上一層陰影。

（三）《物權法》僅規(guī)定未經(jīng)抵押權人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押物

2007年《物權法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！边@一條規(guī)定將通知抵押權人又改為了需經(jīng)抵押權人同意，但同時增加了有關替代清償?shù)囊?guī)定，充分反映出立法機關已經(jīng)認識到抵押權本質(zhì)在于擔保債權的實現(xiàn)，至于其轉(zhuǎn)讓與否，在何人之手，均在所不問，無關抵押這一制度的規(guī)范意旨。最高人民法院亦曾有類似闡述：“抵押權本質(zhì)上是‘對物’的權利?！薄暗盅贺敭a(chǎn)不論是基于抵押人的自由轉(zhuǎn)讓行為，還是基于司法執(zhí)行行為等導致變動，抵押權人均可基于有效的抵押權追及抵押財產(chǎn)行使權力?！?/p>

（四）《民法典》確認了抵押人對抵押物的處分權

2020年《民法典》回歸物權法基本原理，承認抵押人對抵押物的處分權?！睹穹ǖ洹返?06條第1款規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。”《民法典》關于抵押物轉(zhuǎn)讓的規(guī)則有兩點進步之處：其一是承認了抵押人有權承認轉(zhuǎn)讓抵押物，并確認了抵押權追及效力;其二是完善了抵押權人請求提前清償或提存的條件，即抵押權人需要證明抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權，平衡了抵押權人和抵押人之間的利益，保護了抵押人的期限利益。但動產(chǎn)具有高度流通性，更何況種類物難以登記，又如何限制其轉(zhuǎn)讓，如何限制抵押動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。因而有學者主張，對《民法典》第406條第一款的理解，應區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)。對于不動產(chǎn)限制其轉(zhuǎn)讓自無必要，對于動產(chǎn)限制其轉(zhuǎn)讓，則應明確其僅具有債的效力。

但第406條第1款中“當事人另有約定的，按照其約定。”又使得問題更加復雜。為了平衡抵押人和抵押權人之間的利益，立法者認為應當允許當事人之間對能否轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)另行約定，這是尊重當事人之間的意思自治的體現(xiàn)。當事人之間的約定，當然僅具有債的效力，但有學者提出，應當將此約定解釋為具有物權效力。如何在抵押物上使該約定產(chǎn)生物權效力，就成為最高人民法院制定有關擔保制度司法解釋的關鍵。

（五）《民法典擔保制度解釋》規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的約定登記后轉(zhuǎn)讓行為不生物權效力

2021年《民法典擔保制度解釋》第43條又創(chuàng)設了關于不得轉(zhuǎn)讓的約定的登記問題。既然該解釋沒有區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，給本沒有必要限制其轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)抵押增加該約定的登記，雖無必要，但還具備可操作性，但限制其轉(zhuǎn)讓并沒有充分的必要性和合理性，尤其是禁止轉(zhuǎn)讓抵押物的約定，與《民法典》第406條之規(guī)范意旨相悖，且違反物權法定原則，難以稱其可產(chǎn)生物權效力，因而有學者認為在不動產(chǎn)上設立的絕對禁止約定無效。就動產(chǎn)抵押而言，一般動產(chǎn)本就與登記制度難以契合，很難真正產(chǎn)生公示效果，并不能依此推斷出第三人知道或應當知道抵押權存在的事實及限制轉(zhuǎn)讓的約定。該約定即便登記，也難掩其債權本質(zhì)。

三、就抵押權本質(zhì)而言抵押物的可轉(zhuǎn)讓性

就抵押權本質(zhì)而言，屬于擔保物權。而擔保物權，則本質(zhì)上屬于債之擔保，由于立法選擇的原因，賦予其物權地位，即對特定物上的交換價值的優(yōu)先受償權。作為羅馬法遺產(chǎn)的抵押權，并不當然的屬于物權體系，后經(jīng)薩爾維之訴，才被賦予抵押權人可以追及物之所在行使權利的權能，加強了抵押權人對抵押人之物的交換價值的支配，其物權性質(zhì)才得以凸顯。擔保物權屬于定限物權，因以支配擔保物的交換價值為內(nèi)容，故又稱之為價值權。擔保物權旨在確保債權獲得優(yōu)先受償，有助于促進資金融通。抵押權是支配抵押物的交換價值的權利，但并不是排他的支配，抵押權人僅能向抵押人請求實現(xiàn)其優(yōu)先受償權，故而抵押權人對抵押物交換價值的支配，并不能排除抵押人對抵押物的交換價值的支配。對于不妨礙抵押物的價值的處分，自無干涉必要，從而抵押權設定后，不妨再設定次序在后的抵押權或用益物權，甚至出賣于第三人。抵押權是對抵押物的交換價值支配的權利，并沒有賦予抵押權人對抵押物不得轉(zhuǎn)讓的法律利益，抵押物的轉(zhuǎn)讓屬于抵押人行使其所有權之權能，基于物權法定原則，抵押權人以約定的形式限制抵押物轉(zhuǎn)讓不能產(chǎn)生物權效力。

（一）轉(zhuǎn)讓抵押物屬于所有權應有之權能

所有權作為完全物權，對物有完全的支配力。所有人對其所有之物享有占有、使用、收益和處分的權利。定限物權是不完全的物權，故其支配力亦不完全，只能在法律的范圍內(nèi)，對他人之所有物之部分內(nèi)容形成支配。所有人在抵押物上為他人設置抵押權，限制了其所有物的交換價值，并無意限制其處分所有物的權能。抵押權作為一種價值支配權，只是在抵押人所有物上設定的物上負擔，抵押人的其他權利不應受到影響。

（二）轉(zhuǎn)讓抵押物是抵押關系中抵押人的權利

抵押權的設立并沒有改變抵押人的所有權人身份，其對抵押物的使用、收益及處分的權能，原則上不受抵押權設定的影響。抵押人權利通常包括對抵押人使用收益的權利和對抵押物處分的權利。同時，抵押物的處分是抵押權實現(xiàn)的必要條件，對抵押物的處分權只能屬于抵押人而不是抵押權人，故而抵押權的實現(xiàn)，離不開抵押人對抵押物的處分權的行使。抵押權在實現(xiàn)時，抵押權人僅能請求抵押人變賣抵押物，如果抵押人沒有抵押物的處分權，抵押權又如何實現(xiàn)。即便是抵押權人申請法院拍賣抵押物，在拍賣時，抵押物的出賣人也只能是抵押人，抵押人總是享有處分權的，這一點不因抵押權的設置而受影響，相反，抵押權的實現(xiàn)還依賴于抵押人處分抵押物權能的具體行使。

（三）抵押權僅為對抵押物交換價值的非排他支配

抵押，是指債務人或者第三人為擔保債務清償，不轉(zhuǎn)移占有的就自己的財產(chǎn)為債權人設定的就抵押物的優(yōu)先受償權。動產(chǎn)抵押權作為擔保物權的一種，其物權效力體現(xiàn)在：被擔保債權人就其交換價值優(yōu)先受償效力和物上代位性。《民法典》第394條僅規(guī)定債權人有權就該抵押物優(yōu)先受償，即到了可以實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押權人僅可請求抵押人或法院變賣、拍賣該抵押物。即抵押權人在實現(xiàn)抵押權時，僅享有請求權，而不是支配權。抵押權人之物權地位，體現(xiàn)在對抵押物的交換價值的支配，其物權請求權的內(nèi)容包括防止抵押物價值減少請求權與抵押物價值恢復請求權。抵押權人既無對抵押物的處分權能，則抵押物的處分權自應屬于抵押人所有，抵押人行使其處分權，自無受限之理由。抵押權人行使抵押權的方式是請求拍賣、變賣抵押物，并就其價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬蚨盅簷嗳藢Φ盅贺敭a(chǎn)交換價值的控制，是一種目的上的控制，而不是手段上的控制。如果認為抵押人不能支配抵押物的交換價值，那抵押權人又如何請求抵押人變賣抵押物;拍賣、變賣抵押物后的價款，抵押人又如何有權受償;價款交付抵押權人之前，抵押人占有該價款的權源又何在。抵押權人支配抵押財產(chǎn)的交換價值，并不意味著抵押財產(chǎn)的交換價值就被抵押權人排他的控制了，交換價值的實現(xiàn)仍然有賴于抵押人自身的法律行為，即便是法院拍賣抵押物，也仍要以抵押人的名義拍賣，而不是抵押權人的名義。抵押權人所享有的價值支配僅僅是在實現(xiàn)抵押權時就抵押物之變價優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，更加?cè)重于目的而不是手段。

抵押權的設定本身，并沒有給抵押權人賦予可以限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的權利，而之后關于限制抵押物轉(zhuǎn)讓的約定及其登記本身，則應明確僅具有債之效力，并不是抵押權的權能。限制抵押物轉(zhuǎn)讓違背物權法定原則，根據(jù)物權法定原則，所有權的內(nèi)容和抵押權的內(nèi)容均應由法律明文規(guī)定，不能僅僅依據(jù)《民法典》第406條第1款以及《民法典擔保制度解釋》第43條就給所有權增加新的限制，給抵押權增加新的物權內(nèi)容。

四、抵押物不得轉(zhuǎn)讓的約定的公示及其效力

（一）《民法典擔保制度解釋》中抵押物不得轉(zhuǎn)讓的約定的效力

《民法典擔保制度解釋》根據(jù)該約定不同的公示狀態(tài)，賦予該約定不同的法律效力。關于不動產(chǎn)抵押，其不得轉(zhuǎn)讓的約定若記載于不動產(chǎn)登記簿上，則當然產(chǎn)生公示效力。但是動產(chǎn)、不得轉(zhuǎn)讓的約定與登記之間，就會有多種組合，分述如下：

1. 抵押未經(jīng)登記

抵押未經(jīng)登記，因而不得轉(zhuǎn)讓的約定自然也沒有登記。則此種類型下有三種情況：第一，買受人不知買賣合同標的物上有抵押負擔，同時也自然不知道該約定。此時買受人獲得抵押物所有權，并且抵押權人根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第43條第1款不得追及買受人行使抵押權;第二，買受人知道買賣合同上標的物上有抵押負擔，但不知道該不得轉(zhuǎn)讓的約定。此時買受人獲得抵押物所有權，但抵押權人可以根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第43條第1款及于買受人行使抵押權;第三，買受人知道買賣合同標的物上有抵押負擔，并且知道該不得轉(zhuǎn)讓的約定。此時，抵押權人有權請求抵押物的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權效力。

2. 抵押已經(jīng)登記，但該不得轉(zhuǎn)讓的約定未經(jīng)登記

完成物權變動的公示要件以后，受讓人即取得抵押物所有權，但同時抵押權人可向其主張實現(xiàn)抵押權?；趧赢a(chǎn)可能頻繁交易的性質(zhì)，受讓人可能將抵押物再次轉(zhuǎn)讓，那么這時，即便抵押已經(jīng)登記，基于登記本身的特點，理應產(chǎn)生對世性，繼續(xù)及于次受讓人。但由于動產(chǎn)本身的特性，動產(chǎn)抵押登記并不能登記于該動產(chǎn)上，而僅能登記于抵押人上，受讓人僅能通過抵押人查詢其抵押狀況，并不能通過該抵押物查詢到有關登記。

3. 抵押已經(jīng)登記，且該不得轉(zhuǎn)讓的約定也經(jīng)登記

根據(jù)該解釋，若該不得轉(zhuǎn)讓的約定即便完成了物權變動的公示要件，受讓人不能取得抵押物的所有權，抵押物的所有權仍屬于抵押人。在不動產(chǎn)抵押中，該約定的確明確記載于登記簿，產(chǎn)生對抗第三人的效力，即抵押權人可追及于第三人處實現(xiàn)抵押權，而不必阻卻第三人獲得物權。

（二）《民法典擔保制度解釋》的進步及不足之處

《民法典》第406條回歸物權法基本原理，在我國民事立法史上第一次確認了抵押人對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓權，并且明確了抵押權追及效力，具有重要意義。但是，為了加強對抵押權人利益的保護，《民法典》第406條第1款在第1句“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)?！敝螅o接著就規(guī)定了“當事人另有約定的，按照其約定?！敝劣谠摷s定享有何種效力，則語焉不詳。因而《民法典》頒布以后，抵押人和抵押權人之間的此種約定是否產(chǎn)生對抗抵押財產(chǎn)買受人的效力產(chǎn)生了很大的爭議。一種觀點認為該約定應當僅在當事人之間產(chǎn)生約束力，而另一種觀點則認為只要該約定經(jīng)登記公示以后，就能產(chǎn)生對抗抵押財產(chǎn)買受人的效力，并能對辦理抵押登記的登記機關產(chǎn)生約束力。為了更好地實施《民法典》中關于擔保制度的規(guī)定，進一步完善擔保制度，促進資金融通，并且更好地處理實踐中的各種有關擔保制度的糾紛，最高人民法院緊鑼密鼓地討論和制定出了《民法典擔保制度解釋》，對《民法典》未能涉及的一些重要問題進行了回應，有利于指導民商事領域中的擔保行為和統(tǒng)一擔保制度審判實踐。盡管《民法典擔保制度解釋》很大程度上兼具了科學性和實用性，但仍不免有值得繼續(xù)討論之處，試論述如下：

1. 《民法典擔保制度解釋》第43條并不周延

（1）《民法典》第404條的適用排除

根據(jù)《民法典》第404條，通常認為，在動產(chǎn)抵押中，即便抵押權已經(jīng)進行登記，也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。那么同樣，即便抵押權已經(jīng)進行登記，雖不是正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款的買受人，但其在受領抵押物以后即將抵押物出讓，此時由于動產(chǎn)抵押的登記規(guī)則，次買受人根本無從獲知其抵押狀態(tài)，自然也無法對抗一般的次買受人。既然解釋時要把不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)浮動抵押排除在外，那么亦可以通過解釋的手段使該項制度更加合理。

（2）受讓人不能取得抵押物所有權之后抵押權人的權利并不明確

《民法典擔保制度解釋》第43條僅規(guī)定該不得轉(zhuǎn)讓的約定登記后，轉(zhuǎn)讓抵押物的行為不生物權效力。但是不生物權效力以后，抵押物仍然在受讓人之手，仍面臨被受讓人處分而損害其抵押權的風險，此時，要想保護抵押權人的權利，就要使抵押物重返抵押人之手。但是若抵押人不愿意行使返還原物請求權的，抵押權人既不能自己行使返還請求權，也不能請求抵押人行使返還原物請求權，故第43條使轉(zhuǎn)讓行為不生物權效力以后，也沒有達到保護抵押權人的目的。

（3）該不得轉(zhuǎn)讓的約定登記后注銷前，抵押人處分抵押物的法律效力

根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第43條，直接規(guī)定了該不得轉(zhuǎn)讓的約定登記后，轉(zhuǎn)讓抵押物的行為不生物權效力?！稗D(zhuǎn)讓不生物權效力”如果理解為轉(zhuǎn)讓行為無效，那么就是自始無效、當然無效、確定無效。但是《民法典擔保制度解釋》又顯然不是效力性、強制性的法律和行政法規(guī)，何以能直接使行為無效？并且，如此規(guī)定甚至還排除了抵押權人的意思自治空間，倘若抵押權人書面同意了抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，但由于沒有注銷該不得轉(zhuǎn)讓的約定的登記，或是事后追認了抵押人的轉(zhuǎn)讓行為，如果徑行依據(jù)第43條使轉(zhuǎn)讓行為無效，不僅限制了抵押人和受讓人的行為自由，還影響了交易秩序和市場流通，甚至于還干涉了抵押權人的意思自治。

（4）抵押物買受人的權利義務不平衡

若根據(jù)第43條，買受人沒有獲得抵押物所有權，但抵押人卻取得了價款的所有權，買受人此時要承擔返還原物義務和享有的請求抵押人返還價款的請求權，其權利義務并不平衡。尤其在抵押人資不抵債時，買受人的利益將大大受損。

2. 對抵押人和受讓人的影響可能更甚于原《物權法》第191條

根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第43條，惡意受讓人以及該不得轉(zhuǎn)讓的約定登記后的受讓人均不能獲得抵押物所有權，而根據(jù)原《物權法》第191條，尚沒有如此限制抵押人和受讓人的權利。《民法典》第406條的本意是原則上確認抵押人對抵押物的處分權，促進抵押物的流通，以達物盡其用，并保護交易秩序。但根據(jù)第43條，在部分情況下對抵押人和受讓人的限制更甚于原《物權法》第191條。

3. 規(guī)定違反該約定的轉(zhuǎn)讓行為不生物權效力在實踐中難以操作

（1）違反該約定的轉(zhuǎn)讓行為不符合法律規(guī)定的無效事由

如果將“轉(zhuǎn)讓不生物權效力”理解為轉(zhuǎn)讓行為無效，那么只能參照適用《民法典》中關于民事法律行為無效的規(guī)定。根據(jù)《民法典》第153條：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！钡恰睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅酚诛@然不是效力性強制性的法律和行政法規(guī)，而且抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的行為也難稱其違背公序良俗或當事人惡意串通。故違反該約定的轉(zhuǎn)讓行為不符合法律規(guī)定的無效事由。

（2）規(guī)定違反該約定的轉(zhuǎn)讓行為不生物權效力不合邏輯且在實踐中難以操作

根據(jù)《民法典》第215條：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力?！眲?chuàng)設請求權的法律行為的效力，與直接引起物權變動的履行行為的效力無關。比如即便是處分人無處分權，但其訂立的買賣合同合法有效，只是其不能履行而已。但根據(jù)《民法典擔保制度解釋》第43條第2款，則該轉(zhuǎn)讓合同合法有效，抵押人可以履行但其履行行為不發(fā)生物權效力。該轉(zhuǎn)讓合同有效，買受人就享有請求抵押人履行買賣合同的權利，而抵押人又可以履行，但是履行了又不發(fā)生物權效力。如果轉(zhuǎn)讓行為無效，那么與其同源的買賣合同又何以繼續(xù)有效？因而不如規(guī)定為抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押物的，視為實現(xiàn)抵押權的條件成就，抵押權人直接就抵押物的價款優(yōu)先受償，如此，至少保護了買受人的權益，也符合法律的規(guī)定。否則，徑行規(guī)定該轉(zhuǎn)讓行為不發(fā)生物權效力，只有兩個后果，要么抵押權人當時就發(fā)現(xiàn)抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，則轉(zhuǎn)讓行為不生物權效力，抵押人和買受人受到不當限制，交易秩序受到影響;要么轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生已久，基于動產(chǎn)的流通性，抵押物極有可能已經(jīng)再次出讓，次買受人至少可基于善意取得制度取得原抵押物所有權，第43條實際難以落實。

4. 一般動產(chǎn)抵押中該約定難以進行公示

在特殊動產(chǎn)抵押中，因其參照不動產(chǎn)的管理規(guī)則，所以在特殊動產(chǎn)的交易中，當事人往往也需要查詢并辦理登記手續(xù)，因而也可以達到公示的效果。但是，在一般動產(chǎn)抵押中，由于其交易并不需要當事人查詢并辦理登記手續(xù)，故即便確實存在該約定的登記，也不應給一般動產(chǎn)的買受人強行增加查詢義務。首先，這與一般動產(chǎn)的交易規(guī)則相悖，完全違背動產(chǎn)的物權變動規(guī)則;其次，該約定即便登記也難以真正達到公示效果。一般動產(chǎn)之上不可能創(chuàng)設登記簿，因而只能利用互聯(lián)網(wǎng)進行登記。同時，由于一般動產(chǎn)的特性，其抵押狀態(tài)和不得轉(zhuǎn)讓抵押物的約定只能登記于抵押人之上，而不能真正登記于抵押物之上。當沒有查詢義務的買受人購買抵押物時，其實難以獲知其上存在的抵押狀態(tài)，更遑論該不得轉(zhuǎn)讓的約定呢？即便法律因為該抵押確實已經(jīng)登記而規(guī)定由買受人承受不利后果，那么當買受人再次出手抵押物時，此時即使存在一個謹慎的次買受人，他也只能通過動產(chǎn)抵押查詢系統(tǒng)查詢買受人的權利負擔，而根本無從獲悉抵押物上的權利負擔和該不得轉(zhuǎn)讓的約定。故在一般動產(chǎn)抵押中該約定其實難以進行有效公示。

（三）立足于《民法典》第406條對抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的分析

1. 不得轉(zhuǎn)讓抵押物的約定的性質(zhì)

抵押權人對于抵押物不得轉(zhuǎn)讓的約定應當理解為是當事人之間以法律行為的方式在抵押這一物權關系之外設立的新的權利義務關系。根據(jù)《民法典》的“物權法定原則”“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！钡盅簷嗟膬?nèi)容當然只能由法律規(guī)定，故而當事人之間關于抵押物禁止或限制轉(zhuǎn)讓的約定，應當理解為是抵押合同的從合同，基于抵押合同及關于抵押物禁止或限制轉(zhuǎn)讓的約定，來給抵押人創(chuàng)設一個新的合同義務。因而，該不得轉(zhuǎn)讓的約定屬于債的范疇。

2. 不動產(chǎn)抵押中該約定無效

承認抵押人對抵押物的處分權，有利于加速經(jīng)濟流轉(zhuǎn)，更好的發(fā)揮物的效用?？紤]到我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的建立以及動產(chǎn)抵押登記制度的完善，增強了抵押權的公示?！睹穹ǖ洹返?06條確定了抵押人可以不經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的權利，承認抵押權追及效力，并允許當事人就抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓事宜另行約定，尊重當事人之間的意思自治?！睹穹ǖ洹返?06條的本意是原則上確認抵押人對抵押物的處分權，促進抵押物的流通，以達到物盡其用，并保護交易秩序。因而即便存在該約定，也不能對抗抵押財產(chǎn)的受讓人。違反該約定而應承擔的違約責任，是立法對抵押權人權益保護的體現(xiàn)。在不動產(chǎn)抵押中，由于不動產(chǎn)抵押登記制度的完善和健全，抵押權享有充分的公示，因而買受人當然明知該物為抵押物，基于抵押權追及力和公示效果，抵押權人當然可以及于抵押物行使抵押權，因而抵押物的轉(zhuǎn)讓對抵押權人的利益沒有絲毫影響。綜合抵押權人利益保護和促進交易、保護交易秩序的利益衡量，筆者認為，對《民法典擔保制度解釋》第43條的客體，宜解釋為僅包括動產(chǎn)抵押。

3. 動產(chǎn)抵押中該約定僅具有債權效力

（1）未登記的該約定僅能約束抵押人和抵押權人

對不得轉(zhuǎn)讓抵押物的約定學界存在兩種認識。第一種觀點認為該規(guī)定無論是否登記都僅產(chǎn)生債的效力，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押物的，抵押權人僅有權請求抵押人承擔約定的違約責任。另一種觀點則認為，若認為該規(guī)定僅產(chǎn)生債的效力不符合《民法典》的立法目的，應當通過登記等手段，賦予其公示效果和對抗第三人的效果，第三人受讓該抵押物的，不發(fā)生物權變動的效果。如果抵押人和抵押權人將此種禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定記載于不動產(chǎn)登記簿，則產(chǎn)生對辦理抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記的登記機構(gòu)以及抵押財產(chǎn)買受人的約束效力，阻卻買受人獲得抵押物的所有權。

（2）未登記的該約定不能對抗惡意受讓人

首先，基于合同的相對性，該不得轉(zhuǎn)讓抵押物的約定的效力當然僅限于抵押權人和抵押人之間，同時該約定未登記，自然無理由限制第三人。其次，即便是惡意受讓人，根據(jù)物權法的基本原理，既然其明知物上負擔有抵押，那么即便是沒有登記的動產(chǎn)抵押，此時賦予抵押權人以追及效力，既保護了抵押權人的利益，同時又不違反物權法基本原理。即使是抵押人與買受人惡意串通損害抵押權人利益的買賣合同，雖然基于抵押權追及效力，其實很難真正損害到抵押權人。抵押權人也可以基于《民法典》第154條請求確認該合同無效，而不是基于受讓人明知該約定存在而買受抵押物。

（3）動產(chǎn)抵押中已登記的該約定亦不能對抗受讓人

對于動產(chǎn)抵押人違反禁止轉(zhuǎn)讓的約定的，即使該約定已經(jīng)登記，亦不影響受讓人取得抵押財產(chǎn)的所有權。動產(chǎn)的交易本就無需查詢登記，況且動產(chǎn)登記能達到的公示有限，若因此憑白給動產(chǎn)買受人增加查詢義務，不利于買受人利益保護。當事人之間的約定，即便是經(jīng)過登記的約定，也僅是當事人之間的約定。另外，買受人被徹底剝奪了抵押物的途徑，無權他人之物，買受人都有產(chǎn)生善意取得之可能，而抵押權人處分自己之物，買受人則基于該約定的登記根本無法獲得抵押物所有權。況且質(zhì)押物在交付質(zhì)押權人之后，亦面臨被其無權處分之后果，而立法并沒有對質(zhì)押人的所有權作出類似于對抵押權人抵押權的保護，抵押人尚且是處分自己之物，質(zhì)權人則是處分他人之物，法律對抵押權人作出如此優(yōu)待無合理性可言。因而，應當認為該約定僅產(chǎn)生債權效力，如此，足以使抵押權人和買受人的利益得到平衡，而不是使抵押權人得到過度的保護，而使買受人的利益因公示力本就不足的動產(chǎn)登記而受損。首先，由于《民法典》第406條第1款明確承認了抵押權追及效力，在抵押已經(jīng)登記的情況下，抵押權人可以及于買受人處行使抵押權，抵押權人的利益得到了保護。同時，由于此時抵押權人是否可以行使抵押權尚不確定，其所買受的抵押物上，僅僅存在一個有可能會被實現(xiàn)的抵押權，相較于直接使買受人的受讓不生物權效力，其利益亦得到了一定程度的保護;其次，在抵押物的變價高于抵押權人的債權時，買受人可直接獲得剩余價款，而不是只能請求抵押人承擔違約責任，其利益得到了更加充分的保護，尤其在抵押人資不抵債時，買受人的損失得以降低到最小。否則買受人沒有獲得抵押物所有權，但抵押人卻取得了價款的所有權，買受人此時要承擔的返還原物義務和享有的請求抵押人返還價款的請求權之間，權利義務并不平衡。

賦予登記后的抵押權以追及效力和使該約定登記后產(chǎn)生阻卻物權變動之效果，雖說同屬于對抗第三人，但其效力各不相同。抵押權登記后產(chǎn)生追及效力，是由于抵押權屬于物權，是其物權屬性和登記共同產(chǎn)生的法律效果;而該約定登記后，仍然僅僅是當事人之間的約定，并沒有給抵押權賦予新的內(nèi)容，其債的屬性沒有發(fā)生改變，故認為其僅產(chǎn)生債權效力，才是平衡各方利益，符合物權法基本原理的解釋。

綜上，由于不動產(chǎn)抵押有健全的登記公示制度，抵押權人有權一直追及物之所在行使抵押權，結(jié)合該約定的性質(zhì)等，筆者認為在解釋《民法典》第406條第1款時，應將不動產(chǎn)排除在外。同時由于動產(chǎn)抵押的公示的狀態(tài)和物權法的基本原理，并兼顧抵押物買受人的利益，不宜認為該約定可以產(chǎn)生物權效力，不論該約定登記與否，都不應產(chǎn)生使抵押人轉(zhuǎn)讓行為不生物權效力的法律效力。

五、結(jié)論

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物屬于其所有權人身份的應有之義，抵押物上的抵押權并沒有限制抵押人的處分權能的功能。正如《民法典》第406條之規(guī)定，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押物。至于當事人另有約定的，應理解為僅具有債的效力，不能產(chǎn)生阻卻物權變動的效果。即便其已經(jīng)過公示，一個已經(jīng)登記過的合同，也沒有理由突破相對性，限制第三人取得抵押物的所有權。通過限制抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物來保障抵押權人的利益，無異于飲鴆止渴，不僅邏輯不周，而且無故限制抵押人自由，將會損害第三人利益?！睹穹ǖ洹返?06條第2款已經(jīng)對抵押權人起到了一定意義的保障作用，同時可以增加抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押物的，視為實現(xiàn)抵押權的條件成就的規(guī)定，抵押權人直接就抵押物的價款優(yōu)先受償。故理論上約定抵押物不得轉(zhuǎn)讓應僅具有債權效力。

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作者簡介：李志仁（1996- ），男，甘肅平?jīng)鋈?，西北政法大學民商法學院碩士研究生，研究方向為民法學。