吳太軒，楊婉琪

西南政法大學經濟法學院，重慶 渝北 401120

引言

2016 年，我國出臺了《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》），建立了公平競爭審查制度，旨在從源頭規(guī)范政府行為，防止排除、限制市場競爭的政策措施出臺，保障市場在資源配置中的決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。為協調競爭政策與其他政策的關系，更好發(fā)揮公平競爭審查制度的實效，立法者針對常規(guī)制度設置了特別的例外制度安排。具體而言，經公平競爭審查，具有排除限制競爭效果的政策措施原則上不得出臺；但基于國家利益、社會公共利益、社會保障目的以及法律、行政法規(guī)規(guī)定情形的考量，在滿足必要限制、程度限制以及時間限制條件時，可允許該政策措施出臺實施。此為公平競爭審查例外制度的基本內涵。從本質上看，例外制度的設計是公平競爭審查制度的目標與其他經濟、社會目標協調的結果，是法律權衡利弊后的理性選擇[1]。這一制度能夠避免公平競爭審查制度對規(guī)模經濟效益和社會公共利益造成損害，具有積極價值。

2017 年，《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下簡稱《實施細則（暫行）》）通過專章規(guī)定例外制度，進一步強調其制度價值。此后，在公平競爭審查制度的實施中不乏對例外制度的適用，但由于相關條文較為抽象且缺乏配套機制保障，實踐中存在濫用、誤用等問題。因此，中共中央辦公廳、國務院辦公廳在2021 年印發(fā)的《建設高標準市場體系行動方案》中提出，要“出臺公平競爭審查例外規(guī)定適用指南”①《建設高標準市場體系行動方案》規(guī)定：“增強公平競爭審查制度剛性約束。探索建立公平競爭審查舉報處理和回應機制，及時核查舉報涉及的問題。健全公平競爭審查機制，進一步明確和細化納入審查范圍的政策措施類別。出臺公平競爭審查例外規(guī)定適用指南，建立例外規(guī)定動態(tài)調整和重大事項實時調整機制。研究制定行業(yè)性審查規(guī)則，進一步細化認定標準?！薄Ｍ?，《公平競爭審查制度實施細則》（以下簡稱《實施細則》）正式出臺，但例外制度的困境并未因此完全消解?！秾嵤┘殑t》例外規(guī)定一章除在適用情形中增加了“科技安全”和“維護公共衛(wèi)生健康安全”，以及調整了條款的部分表述外，并未進行大的修改。有些問題依然殘留于實體認定與程序規(guī)范等方面，亟待理論詮釋和制度完善予以厘清。因此，公平競爭審查例外制度的研究具有重要的意義。遺憾的是，目前學界關于公平競爭審查例外規(guī)定的研究并不多②截至2021 年9 月，筆者在中國知網上以“公平競爭審查例外”以及“公平競爭審查豁免”作為篇名檢索條件，檢索出的學術文獻僅有13 篇。?，F有研究主要集中于例外規(guī)定規(guī)范層面的研究，雖然已經注意到公平競爭審查例外規(guī)定在協調競爭政策與產業(yè)政策、推進公平競爭審查制度落地等方面的重要意義，主張引入比例原則作為例外規(guī)定適用的分析工具，但較少結合實踐適用情況進行研究。為此，有必要結合實證方法對例外制度的適用進行全面探討。限于篇幅，本研究主要通過考察例外制度的適用情況，從實體要件和程序約束兩個層面進行分析，以期為我國《公平競爭審查例外規(guī)定適用指南》的出臺提供建議。

1 問題揭示：公平競爭審查例外制度適用的實踐檢視

公平競爭審查例外制度是公平競爭審查制度的重要組成部分，是對公平競爭審查制度的補充和修正。公平競爭審查例外制度的適用直接關系到其豁免功能的發(fā)揮乃至整個公平競爭審查制度的效力，現有的例外規(guī)則及其適用是否能夠真正實現其協調市場競爭和社會公共利益的目的，需對具體的實踐過程進行考察和總結。

1.1 公平競爭審查例外制度適用的實踐考察

公平競爭審查例外制度的適用是指政策措施制定機關在開展公平競爭審查時，對具有一定限制競爭效果但符合例外規(guī)定的文件繼續(xù)出臺或繼續(xù)保留。公平競爭審查例外制度的適用可分為以下三種場景：一是政策措施制定機關在政策措施出臺前遵循審查基本流程，針對違反公平競爭審查標準的政策措施分析其是否適用例外規(guī)定；二是政策措施制定機關對經公平競爭審查后出臺的政策措施開展定期評估時，分析具有限制競爭效果的政策措施能否適用例外規(guī)定；三是政策措施制定機關對公平競爭審查制度建立以前的政策措施進行有序清理時，涉及例外規(guī)定的適用。實踐中，政策措施的公平競爭審查通常根據中央層面的清理工作方案要求劃分為增量政策措施審查和存量政策措施清理。增量政策措施審查隨著公平競爭審查制度在省市縣三級的全覆蓋已成為常規(guī)動作，即前述第一種情形。而存量政策措施清理通常由上級部署展開，在明確清理范圍的基礎上，要求各部門評估政策措施是否因排除、限制競爭而需廢除、修改或適用例外規(guī)定繼續(xù)保留，即對后兩種情形合并處理。截至目前，我國共開展過兩次政策措施清理工作，時間分別為2017年-2018 年以及2020 年①具體工作方案見國家發(fā)展和改革委員會《關于引發(fā)〈2017-2018 年清理現行排除限制競爭政策措施的工作方案〉的通知》《市場監(jiān)管總局等四部門關于開展妨礙統一市場和公平競爭的政策措施清理工作的通知》。。以2020 年政策措施清理情況為例，在例外規(guī)定的適用數量方面，各省市差異較大，少的為0，如上海、海南、青海等地；多則高達85 件，如四川[2]（表1）。

表1 部分省級行政區(qū)2020 年政策措施清理結果

經考察發(fā)現，公平競爭審查例外制度的適用主要以《實施細則》第17 條②《實施細則》第17 條規(guī)定：“屬于下列情形之一的政策措施，雖然在一定程度上具有限制競爭的效果，但在符合規(guī)定的情況下可以出臺實施：（一）維護國家經濟安全、文化安全、科技安全或者涉及國防建設的；（二）為實現扶貧開發(fā)、救災救助等社會保障目的；（三）為實現節(jié)約能源資源、保護生態(tài)環(huán)境、維護公共衛(wèi)生健康安全等社會公共利益的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。屬于前款第一項至第三項情形的，政策制定機關應當說明相關政策措施對實現政策目的不可或缺，且不會嚴重限制市場競爭，并明確實施期限。”為依據，即限于國家利益、社會公共利益、社會保障目的或法律、行政法規(guī)規(guī)定四種情形，并說明滿足不可或缺的必要限制條件、不會嚴重限制市場競爭的程度限制條件以及明確實施期限的時間限制條件。政策制定機關在適用例外規(guī)定時，往往以座談會等方式征詢利害關系人的意見或通過政府部門網站、政務新媒體等便于社會公眾知曉的方式向社會公開征求意見。在《公平競爭審查表》或《規(guī)章、規(guī)范性文件以及其他政策措施清理情況統計表》中，針對適用的情形及理由進行說明，并在政策措施實施后進行評估，及時調整。在存量政策措施清理中，政策制定機關還會向社會公開適用例外規(guī)定的情況等清理結果。除此之外，部分地區(qū)為更好地適用例外規(guī)定，采取了一定的措施。例如，海南、天津等地出臺了第三方評估工作辦法，規(guī)范適用例外規(guī)定時的第三方評估工作；上海、深圳等地要求制定政策措施適用公平競爭審查例外規(guī)定時，向同級公平競爭審查聯席會議報送備案。

1.2 實體方面的問題

盡管我國公平競爭審查例外制度的適用對于協調競爭政策與其他政策的關系、更好地發(fā)揮公平競爭審查制度的實效起到一定的推動作用，但是考察發(fā)現，我國公平競爭審查例外制度在實體規(guī)定和程序規(guī)范方面還存在一些缺陷。

威利姆斯在《語言與法律》一書中指出，“構成法律條文的語言，或多或少總有不明確之處”[3]，公平競爭審查例外規(guī)定也不例外。實體規(guī)則的相對粗疏增加了例外情形和限制條件認定的難度，進而導致實踐中容易陷入曲解與異化的風險。從實體來看，各地區(qū)對例外情形和限制性條件的規(guī)定較為簡略和抽象，主要存在以下問題。

1.2.1 例外情形過于抽象

2016 年出臺的《意見》明確提出了國家利益、社會公共利益、社會保障目的以及法律、行政法規(guī)特別規(guī)定四種例外情形，并以列舉的方式明示了表現形式，即“維護國家經濟安全、文化安全或者涉及國防建設的”“為實現扶貧開發(fā)、救災救助等社會保障目的”“為實現節(jié)約能源資源、保護生態(tài)環(huán)境等社會公共利益的”。但由于相關概念具有抽象、模糊的特點，在實踐中，政策制定機關在審查時，對是否符合例外情形的認定存在不同理解，進而可能導致政策制定機關假借國家利益、公共利益或社會保障名義謀取私利。以社會公共利益中的環(huán)保標準為例，“以環(huán)保名義提出的訴求不一定有助于實現社會公共利益”[4]，還可能是出于對特定個體利益的追求，但由于例外情形概念的內涵和外延較為抽象，在例外制度適用中容易被濫用。

《實施細則》延續(xù)了對例外情形的規(guī)定模式，整體不確定性仍較強。但值得注意的是，該條款基于對國內外形勢發(fā)展的考量，在國家利益情形中增加了“科技安全”的列舉，在社會公共利益中增加了“維護公共衛(wèi)生健康安全”的列舉。由此，反映出例外規(guī)定的適用標準是動態(tài)變化的，而非一成不變的，會受到國家經濟體制、法律制度、政策體制、社會發(fā)展階段等環(huán)境因素的影響。換言之，國家利益、社會公共利益以及社會保障目的在不同情形下的表現形式可能不盡相同，通過列舉的方式難以窮盡其對象。但由于法律文件具有滯后性，在面對實踐中的復雜情況時，例外規(guī)定的適用是否僅限于現行規(guī)定中羅列的例外情形？如何避免政策制定機關對例外情形的過度解釋和失序解釋？......為規(guī)范例外規(guī)定的適用，防止其陷入濫用，有必要盡快明晰其例外情形的認定問題。

1.2.2 限制條件的認定缺乏具體標準

《實施細則》在保持基本內容不變動的前提下，對例外規(guī)定適用的限制條件進行了個別調整，有效地回應了例外制度適用中的問題。在條文結構上，《實施細則》遵循《意見》中分款表述的形式，整體而言更為清晰。具言之，一是將限制條件適用的對象明確為“屬于前款第一項至第三項情形的”，增加了“法律、行政法規(guī)特別規(guī)定”情形適用的可操作性；二是刪去了對“不可或缺”標準的釋義，避免其適用的僵化；三是將“不會嚴重排除和限制市場競爭”標準調整為“不會嚴重限制市場競爭”，既反映了條文規(guī)范的嚴謹性，也體現了與反壟斷法豁免制度的接洽。

然而，上述修改未能解決實質性問題，“不可或缺”的證明標準、“不會嚴重限制市場競爭”的判斷依據以及實施期限的具體要求仍沒有進一步說明[5]。相關論述的不確定性對例外規(guī)定的適用造成了障礙，政策制定機關對詳細說明適用條件這一要求的忽視在一定程度上也可歸因于此。具體而言，首先，“不可或缺”證明難度大?！掇o?！穼Α安豢苫蛉薄钡慕忉屖恰氨仨?、不能缺少”，但要求政策制定機關在復雜多變的社會經濟環(huán)境中證明其手段的不可或缺顯然過于嚴苛。其次，“不會嚴重限制市場競爭”缺乏判斷依據。囿于“嚴重”一詞表述過于抽象、不確定性較強，且缺少具體的標準及認定因素，致使實踐中對這一核心要件缺乏系統、具有說服力的論證[6]。最后，實施期限的明確要求較為原則性。在實施期限由政策制定機關自行裁量的情況下，難以判斷其期限設置的合理性。限制條件的寬泛可能導致公平競爭審查制度實效大打折扣，因此，亟須在理論上對上述問題予以回應。

1.3 程序方面的問題

任何實體規(guī)定最終都要依靠一定的法定程序、步驟和方法來實施。科學、合理的程序約束不僅可以使實體規(guī)范得到落實，實現制度的預期目的，而且可以通過程序控制彌補實體規(guī)定的不足和缺陷，進一步完善制度構建?，F行規(guī)范已對公平競爭審查例外制度適用的具體程序進行了初步構建，但由于程序規(guī)則缺乏具體要求，例外制度適用程序在各地區(qū)的具體實踐中存在區(qū)別，在個案的處理上未能反映競爭政策與其他政策協調的要求，直接導致了公平競爭審查活動的正當性受到質疑。具體而言，主要表現在以下兩個方面。

1.3.1 操作流程有待規(guī)范

例外制度的實施關乎公平競爭市場的秩序穩(wěn)定以及相對人權益的保障，當前程序能夠有效整合各類主體的參與，為政策制定機關做出適用例外決定提供可循的步驟和形式，從而約束例外制度的適用。然而，從各地區(qū)、各部門的實踐活動來看，具體的操作流程尚未規(guī)范。究其原因，主要是由于現行程序性規(guī)則較為模糊，有損其可操作性。

首先，說明程序中的書面審查結論表達不規(guī)范。《實施細則》雖要求詳細說明適用的情形和理由，但各政策制定機關對詳細的程度存在不同理解，致使這一要求在實踐中染上形式化的色彩。在2020 年政策措施清理中，部分地區(qū)或部門公開的結果反映出，嚴格遵循《實施細則》要求詳細說明適用情形和理由的僅為少數。其次，意見征詢程序中的征詢方式以及征詢對象選擇未形成統一標準。如何確定利害關系人通常由各地政策制定機關自行決定，缺乏規(guī)范的選擇依據，難以完全保障所征集意見的可信度。此外，大部分政策制定機關僅對文件進行意見征求，只有廣東等少數地區(qū)會對公平競爭審查結論進行公示，不利于發(fā)揮意見征詢機制的功能。最后，評估程序的啟動主體和開展方式尚未明確。對于適用例外規(guī)定的評估，實施主體應為政策制定機關，但啟動主體不明，具體如何開展評估工作也無詳細要求。實踐中主要由中央層面統一部署安排，在存量政策措施清理工作中一并進行，少有地方部門主動開展評估。因此，為避免因程序簡化可能帶來的適用混亂，保障我國公平競爭審查例外制度的預期目標得以實現，有必要及時對上述問題進行回應。

1.3.2 監(jiān)督機制尚未健全

政策制定機關是適用例外制度的重要主體，在自我審查模式下，例外制度的實施具有單向性，其決定不以相對人的意愿為條件，也無須經過上級的批準，可能面臨利益悖論或能力不足的困局。對例外制度的適用若不加限制，容易導致其濫用或誤用，從而引致公平競爭審查制度的空轉。有效的監(jiān)督機制可以使“程序運行中出現的問題容易被及時發(fā)現并予以糾正，將權力運行可能造成的危害限制在萌芽狀態(tài)”[7]，然而，公平競爭審查例外制度的適用實踐反映出當前各方監(jiān)督并不到位，相應的監(jiān)督機制有待健全。

一方面，社會監(jiān)督缺少實現途徑?！秾嵤┘殑t》雖明確了單位和個人反映或舉報的對象①《公平競爭審查制度實施細則》第25 條規(guī)定：“政策制定機關涉嫌未進行公平競爭審查或者違反審查標準出臺政策措施的，任何單位和個人可以向政策制定機關反映，也可以向政策制定機關的上級機關或者本級及以上市場監(jiān)管部門舉報。反映或者舉報采用書面形式并提供相關事實依據的，有關部門要及時予以處理。涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》的，由反壟斷執(zhí)法機構依法調查?！?，但對于具體的反映或舉報渠道，未進一步明確，可能致使社會監(jiān)督無法真正落到實處。此外，由于適用例外制度信息公開的有限性，社會公眾通常難以及時、全面獲取信息，無法真正發(fā)揮社會監(jiān)督的力量。從公平競爭審查相關案例來看，實踐中也鮮有根據群眾舉報查處違法行為的情形。另一方面，在適用公平競爭審查例外制度的監(jiān)督中，主要依靠貫穿于該制度實施整個過程中的內部監(jiān)督，即通過政策制定機關的上級機關或本級及以上市場監(jiān)管部門進行監(jiān)督。雖然內部監(jiān)督具有靈活性與及時性的特點，也易于在監(jiān)督與效率之間求得平衡，但這種監(jiān)督主要體現在事后監(jiān)督上，難以真正起到應有的作用。此外，長效監(jiān)督機制也還沒有真正形成，實踐中仍以抽檢為主，在監(jiān)督機制不健全的情況下，對于公平競爭審查例外制度的適用缺乏必要的約束與反饋，容易導致濫用或誤用風險的出現和累積。因此，有必要加強例外制度適用監(jiān)督的完善，從而保障其正確有效地發(fā)揮實效。

通過對公平競爭審查例外制度適用現狀的分析可以發(fā)現，當前我國在例外制度適用上各部門差異性較大、適用實效不明顯，且存在濫用和誤用風險。究其原因，就在于公平競爭審查例外規(guī)定在適用的實體標準和程序規(guī)范上均存在不足之處，規(guī)范層面未進一步明確，實踐層面也未形成統一慣例。鑒于例外規(guī)定的適用會導致具有一定限制競爭效果的政策措施的出臺，是否適用例外制度以及如何適用例外制度關乎多方利益，亟須加強對例外規(guī)定適用的實體及程序的關注。

2 實體改進：公平競爭審查例外規(guī)定的明確化

公平競爭審查例外制度適用的混亂現象追根到底是由于其實體規(guī)則尚未明確化，各地區(qū)各部門對四種豁免情形以及三個限制條件的認定存在不同理解，進而導致實踐中容易陷入曲解與異化的風險。為更好地理解和運用例外制度，筆者從實體方面對公平競爭審查例外制度的完善提出設想。

2.1 比例原則與附屬限制理論的運用

政策制定機關對例外制度的適用體現為一種行政活動，基于比例原則在公法理論中的基礎性地位，例外制度實施過程中需貫徹比例原則的要求。比例原則最初源于德國法，其在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益進行斟酌，以得到較為合理的結果，從而防止過分的與錯誤的立法與行政決定，尤其是要具體斟酌國家與公民在利益沖突狀況下的失衡度[8]。比例原則強調手段與目的之間的關系，通常要求行為符合適當性、必要性以及均衡性的要求?！兑庖姟芳啊秾嵤┘殑t（暫行）》出臺以后，不少學者從比例原則的視角對例外制度進行分析，指出例外規(guī)定的分析框架并不完整，未將政策收益與競爭損害的均衡性納入考慮[9-11]。相較于其他國家的制度經驗，我國的公平競爭審查例外制度放棄了“最小干預競爭原則”，實踐中可能導致部分“非競爭性”或“弱競爭性”產業(yè)政策借助例外規(guī)定得以實施[12]。因此，不少學者呼吁對例外制度規(guī)則進行修正。

從嚴格意義上看，比例原則的適用必須逐一檢查三個要求是否滿足，但在歐盟的司法實踐中，其適用標準相當靈活，并不一定要完全適用前述三項標準[13]。在反壟斷法豁免制度中，比例原則衍生出附屬限制理論（Ancillary Restraints Doctrine）①附屬限制理論又稱輔助限制理論，是歐美反壟斷法的理論概念。關于輔助限制理論最著名的現代闡釋要數Bork 法官在Rothery 一案中的論述，即：“要使得一項限制被認定為輔助限制，從而豁免于適用本身違法原則，某一限制競爭的協議必須是從屬于、附帶于一個獨立的、合法的交易，輔助限制的從屬性和附帶性，是從該限制服務于使主要交易能更有效地實現其交易目的的意義上?！边@一分析路徑。由于附屬限制理論屬于定性分析，一般不需要進行結果上的衡量，因此，其主要強調“目的的適當性”以及“手段的必要性”，較少涉及“均衡性”要求。根據附屬限制理論，只要限制競爭的手段合乎比例，具有合理必要性，就應服從于更為重要的目的性要求。換言之，只要手段具有附屬性，就應容忍其可能造成的限制競爭后果，以便其能夠服務于更為重要的目標的實現[14]81?；趯庵贫纫?guī)范結構的分析，附屬限制理論在例外制度中具有較大的適用空間。具言之，盡管政策措施存在一定的限制競爭效果，但出于對社會政策目標的考量，在滿足一定限制條件時，可以適用例外規(guī)定繼續(xù)實施。此時，該政策措施的實施主要是為了實現合法的、非限制性的目的，其限制競爭行為作為實現目標的手段，只是個別的、附屬的限制。這為附屬限制理論為例外情形的實體認定提供了可行的思路。

附屬限制理論在公平競爭審查制度例外制度中的運用，需要主要兩個方面的問題。一方面，應分析目標是否具有適當性，即考察行為目的是否合法。如政策措施出臺的目的是限制競爭，則推定整個政策措施限制競爭，而無需再判斷其手段的必要性。此外，由于附屬限制理論不用衡量行為效果，這樣可能導致為實現較小的目標而出臺限制競爭的政策措施，因此，有學者主張，應將目標的合理性納入考量。另一方面，分析手段是否具有必要性，即考察限制與所保護的目標之間是否合乎比例、是否超過必要的限度。關于必要性的程度，域外實踐存在兩個標準：一是最小限制性替代措施標準，即要求當事人必須證明其限制屬于最小限制，除此而外沒有其他任何可行的限制效果更小的替代性措施；二是合理必要性標準，即只要限制行為對實現目標具有合理的必要性即可[15]。前者意味著政策制定機關需窮盡分析所有可能的替代性措施。這是一項沉重的負擔，甚至是難以完成的任務，容易阻礙社會政策目標的豁免。后者仍然要求這種必要性應達到合理的程度，只不過在該標準下不需要再證明這種限制屬于最小限制?？梢哉f，最小限制性替代措施屬于理想標準，而合理必要性標準更具有現實性[14]67-68。

2.2 例外情形與限制條件的明確化

基于比例原則和附屬限制理論，例外制度的適用在實體方面應當遵循以下兩個方面的要求。

2.2.1 例外情形的明確化

符合例外情形屬于目的判斷，即要求目的應具有合法性和合理性。然而，例外情形中廣泛存在的不確定概念具有原則性和靈活性，嘗試通過立法明確其內涵和外延的可操作性不強，因而有賴于政策制定機關予以裁量，做出判斷。因此，例外制度適用的目的是否正當合法，很大程度取決于政策制定機關對例外情形解釋是否合理。例外情形的明確化，即通過法律解釋的過程，使不確定概念的內涵和外延得以明晰，從而作為判斷依據適用于具體個案[16]。依據審慎例外的法律解釋原則，應對公平競爭審查例外情形進行嚴格限縮解釋。具體而言，對于特定例外情形應盡可能以嚴格審核的態(tài)度來進行判定，對其適用的相應范圍予以最大程度的限制，以免因泛化與異化例外規(guī)定制度而產生負面后果。

公平競爭審查例外制度在《意見》和《實施細則（暫行）》中以“列舉+兜底”的形式明確了國家利益、社會公共利益、社會保障目的以及法律、行政法規(guī)規(guī)定了四種情形。筆者認為，這四種情形適用例外制度時，應注意堅持幾個原則。

首先，對國家利益的認定需關注其是否屬于根本利益范圍內?，F行規(guī)定僅羅列了經濟安全、文化安全、科技安全以及涉及國防利益四種情形，其中，前三者屬于非傳統安全的范疇，在具體認定上應當慎重，即只有在存在極端嚴重的后果、必須采取措施控制情況惡化時，才能適用國家利益例外。

其次，對社會公共利益的認定應具體情況具體分析。社會公共利益是一個動態(tài)演變與不斷發(fā)展的概念，其認定主要應解決兩個問題：一是厘清社會公共利益的范圍，二是明確對社會公共利益具體類型的認定。但是，現行規(guī)定采取不完全的例示法，盡管未規(guī)定抽象的上位概念，但將社會公共利益的具體事項逐一列舉，提供樣板以作比類、比照，具有未列舉完畢之意[17]。換言之，政策制定機關擬維護列舉情形以外的具體公共利益時，需保證其重要性與列舉情形相當。另外，是否適用“社會公共利益”的例外情形，取決于其是否滿足公共受益性和實質受益性兩個標準，即政策措施的出臺會對不確定的大多數人產生一種可見的或者可預期的現實利益形態(tài)。應當認識到，社會公共利益不僅包括涉及全國民眾的普遍性公共利益，也涵蓋特定地區(qū)公眾或特定類型公眾群體所具有的特殊性公共利益[18]。在社會公共利益的具體認定上，應依據政策措施的適用對象、限制競爭的程度以及利益實現的確定性等因素進行衡量。

再次，對于社會保障目的的理解和適用應符合國情。雖然社會保障在內涵上具有一定的彈性，但將社會保障目的作為獨立標準本身便是基于我國國情的特殊設置[19]，因而，這一情形的范圍主要隨國家政策的變動而調整。目前《實施細則》列舉的社會保障目的包括但不限于扶貧開發(fā)和救災救助兩種情形，其中，扶貧開發(fā)是我國現階段的主要任務，而救災救助屬于社會保障的基本內容。但受中國經濟社會發(fā)展的現實影響，社會保障的外延呈現擴張趨勢[20]，對此，政策制定機關在具體認定“社會保障”例外情形時應堅持圍繞國家政策文件精神展開。

最后，對于法律淵源性例外情形的認定，關鍵在于判斷例外規(guī)定適用是否存在有效的上位法依據。值得注意的是，可作為例外理由的上位法依據僅限于法律和行政法規(guī)，實踐中部分地區(qū)部門以地方性法規(guī)或部門規(guī)章作為理由屬于對例外規(guī)定的誤用。

2.2.2 限制條件的精確化

符合例外情形的限制條件屬于手段判斷，即要求以合乎比例的方式實現合法目的，且不能造成嚴重損害后果。然而，由于合比例性分析技術與方法的匱乏、語義上的寬泛性與模糊性，其面臨可操作性不強的危機，有必要從精確化的方向推進其適用[21]。限制條件的精確化，指通過適當量化的手段進行客觀分析，為政策制定機關的判定提供參考依據，降低合比例性分析的主觀性與不確定性，從而提升例外規(guī)定適用的有效性和可接受性。在具體適用中，應堅持以下原則。

第一，“不可或缺”的證明可采取合理必要性標準。現行規(guī)則并未嚴格要求政策制定機關必須證明不存在任何可行的替代性措施，但這并不意味著政策制定機關可完全根據其內心標準進行判斷。附屬限制理論中必要性程度的標準可為“不可或缺”的證明提供有效的思路，即基于現實可操作性的需求，采取合理必要性標準。換言之，只要政策制定機關是在占有大量事實資料的基礎上形成其結論，即可視為滿足“不可或缺”的證明要求。在具體認定時，一方面，政策制定機關應依據經廣泛搜集的事實性資料做出判斷，另一方面，政策制定機關要運用法學、經濟學等學科知識和方法進行分析[22]。

第二，“不會嚴重限制市場競爭”的判斷需考量相關因素。有學者指出，“不會嚴重限制市場競爭”條件中的“嚴重”一詞是相對的，只要存在積極效果大于消極效果的情形，限制就不算嚴重[6]。因此，其認定的關鍵在于判斷其限制市場競爭的效果。具言之，判斷政策措施是否嚴重限制市場競爭，依賴于政策措施出臺前的競爭程度以及政策措施對競爭的影響，即適用例外規(guī)定出臺后的政策措施引起的競爭減損情況。同時，需要對市場競爭的各種來源、政策措施面臨的競爭壓力的水平，以及政策措施對這種競爭壓力的影響進行實際分析，也需要分析實際競爭與潛在競爭。

第三，政策措施的實施期限應類型化和具體化?，F行規(guī)定要求適用例外規(guī)定的政策措施明確其實施期限，換言之，政策制定機關需設立具體的有效期，而不能僅僅采用“短期”或“長期”等模糊表述①如《天津市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》第14 條第1 款規(guī)定：“行政規(guī)范性文件應當規(guī)定有效期限，明確規(guī)定生效與廢止時間，有效期限一般為5 年。特殊情況下，有效期限可以適當延長，但是不得超過10 年?！薄渡綎|省行政程序規(guī)定》第53 條規(guī)定：“規(guī)范性文件應當載明有效期和施行日期。規(guī)范性文件有效期為3 年至5 年；標注‘暫行’、‘試行’的規(guī)范性文件，有效期為1 年至2 年。有效期屆滿的，規(guī)范性文件自動失效?！薄４送?，由于公平競爭審查的對象涵蓋行政法規(guī)、行政規(guī)章、規(guī)范性文件、其他政策性文件以及“一事一議”形式的具體政策措施，政策措施的有效期應依其類型以及實際需求而有所不同，而不宜采取統一的標準。從我國部分省市有效期制度實踐探索來看，規(guī)范性文件有效期通常設置為2 年左右，最長一般為5 年左右。具體到例外制度的適用，可以此作為參考明確政策措施實施期限的合理區(qū)間。

3 程序完善：公平競爭審查例外制度適用的規(guī)范化

在實體方面對例外規(guī)定予以明晰，在一定程度上能夠避免其適用混亂。然而，在公平競爭審查制度自我審查模式下，政策制定機關或出于部門利益考慮，或由于審查能力不足，容易陷入對例外規(guī)定的消極應對、濫用或誤用[23-24]。由此，為避免其恣意實施，還需使例外制度的適用處于程序的控制和約束之中，以保障例外制度的良性運行。用程序制約公平競爭審查例外制度適用是推進其法治化發(fā)展的方向，而合理制定具體的程序制度則是保障其科學落實的內在要求。通過嚴格程序規(guī)制例外制度的適用，就是通過量化的程序防止公權力恣意的滲入，進而規(guī)范其運行的合理空間。具體而言，程序約束一般包括以下環(huán)節(jié)。

3.1 操作流程的規(guī)范化

操作流程的規(guī)范化是對政策制定機關適用例外規(guī)定的一種約束或自律，要求政策制定機關在具體操作階段嚴格按照程序辦事，提高例外制度適用的質量。具體而言，規(guī)范化的操作機制需為例外制度的運行提供必須遵守的步驟和形式，并通過抑制、導向等方式來約束政策制定機關的行為，其可以進一步細分為內部指引規(guī)范機制以及外部參與規(guī)范機制。

內部指引規(guī)范機制是政策制定機關內部的自我控制，主要解決的是政策制定機關適用例外規(guī)定的專業(yè)性以及規(guī)范性問題。構建明確具體的內部指引程序有利于促使政策制定機關作出專業(yè)水準高的適用結論，并主動遵循例外制度所需的程序要求。根據例外制度的現行程序規(guī)則，一方面，政策制定機關需嚴格遵循適用例外規(guī)定的說明程序，即應當盡可能詳細地對其適用理由進行說明。這一程序的設置實質上是要求政策制定機關運用法律知識和經驗對不同類型的政策措施進行判斷，并盡可能公開其邏輯推演過程。然而，前述對適用程序的實踐考察反映出，各地區(qū)各部門審查結論表述的充分性存在區(qū)別，可能“導致審查的實質性作用降低”[25]。對此，有必要在后續(xù)出臺配套指南時，明確詳細說明理由的具體要求，在為各地區(qū)政策制定機關提供操作規(guī)范、避免其程序運行形式化的同時，也便于相關主體回溯性評估和監(jiān)督工作的開展。另一方面，政策制定機關需自覺開展例外規(guī)定適用的逐年評估工作，及時停止執(zhí)行到期的政策措施，或是及時調整未達到預期效果的政策措施。但在實踐中，個別政策措施制定機關并未重視這一要求，通常是按照上級的要求進行評估清理，缺乏自行啟動的積極性。因此，對評估程序的優(yōu)化重點在于保障政策制定機關及時開展評估，實現其回溯性評估的常態(tài)化。

外部參與規(guī)范機制則是政策制定機關引入各類相關主體參與的程序機制，以此保障和提升審查的專業(yè)水準，并實現對政策制定機關的約束。一方面，應細化意見征詢規(guī)則?；趯嵺`的回應，向社會公開征求意見時，可要求政策制定機關明確說明其適用例外的情況?！秾嵤┘殑t》指出，已征求過意見的可以不再專門就公平競爭審查問題征求意見，盡管此舉能夠避免政策措施的出臺因過分煩瑣的程序影響其時效性，但從競爭倡導的角度來看，并不利于促進社會公眾對公平競爭審查制度的認識。另外，在征求利害關系人意見時，需規(guī)范政策制定機關確立征詢對象的標準，保證其征詢對象的豐富性和獨立性，為政策制定機關的決策積累有效的感性認識。另一方面，健全第三方協助機制。依據現行規(guī)則，政策制定機關適用例外制度時可咨詢專家的意見，或引入第三方機構參與評估。二者旨在提升審查的專業(yè)水準，可統稱為第三方協助機制。當前，盡管國家市場監(jiān)管總局發(fā)布了《公平競爭審查第三方評估實施指南》（以下簡稱《實施指南》），然而，其對第三方評估的功能定位、主體責任、運行程序等方面的規(guī)定仍較為模糊，仍需進一步細化。

3.2 監(jiān)督機制的全面化

監(jiān)督機制的全面化要求監(jiān)督程序的設計在主體上盡可能廣泛[26]，形成多方主體對政策制定機關適用例外制度進行制約和控制，防止政策制定機關對例外制度的誤用或濫用，進而保障例外制度適用的有效性和科學性。為使例外制度的預期目標得以實現，可從兩方面來構建全方位監(jiān)督機制。

一方面，構建信息公開機制，發(fā)揮社會監(jiān)督力量。社會公眾除在審查過程中的參與外，對例外制度適用不當的情形有權向政策制定機關反映或向上級部門舉報。然而，在實踐中，各地區(qū)各部門有關公平競爭審查的信息公開資源有限，透明程度低，有損社會公眾有效發(fā)揮其監(jiān)督功能。此外，盡管《實施細則》規(guī)定了政策制定機關的公開義務，但未明確時限要求，導致部分地區(qū)或部門在信息公開工作的及時性方面有所不足。信息的公開透明是落實社會監(jiān)督的基礎，因此，有必要嚴格落實關于信息公開的工作規(guī)定，促使例外制度適用的運行流程公開透明，保障社會公眾能夠及時了解、獲取有關公平競爭審查的相關信息。也就是說，各級公平競爭審查聯席會議應全面推行公平競爭審查公示制度，對適用例外規(guī)定出臺的政策措施進行單獨公示。同時，在開展專項督查、抽查時，可將例外規(guī)定適用的公開情況納入檢查范圍，從而對政策制定機關的行為進行約束。

另一方面，豐富監(jiān)督方式，完善行政和司法監(jiān)督機制。上級機關和各級公平競爭審查聯席會議要加強督查指導，切實保障例外制度的規(guī)范適用。具體而言，政策制定機關適用例外規(guī)定應及時向聯席會議備案。上海、深圳等地率先開展了例外規(guī)定備案的實踐，其相關經驗可供其他地區(qū)和相關部門借鑒。同時，政策制定機關在年度公平競爭審查工作總結中單獨說明適用例外制度的情況。另一方面，引入司法審查的監(jiān)督模式，在公平競爭審查訴訟中，由法院對政策制定機關適用例外規(guī)定進行附帶審查。2018 年，斯維爾公司訴江西省住建廳和造價局一案盡管最終以撤訴收場，但這無疑說明了違反公平競爭審查的行為屬于可訴行為。因此，法院對涉嫌排除限制競爭的政策措施進行審查時，可同時對例外規(guī)定適用情況進行判斷。應當認識到，如果沒有法定的操作程序和監(jiān)督程序，即使有了明確的例外情形，也可能得不到正確的適用[27]。因此，例外制度適用的程序控制是保障其適用得當的應有之義，有必要宜早、漸進式地完善程序規(guī)定，讓公平競爭審查例外制度實施過程中的各類主體進入一個預設的程序，共同推動政策制定機關的合理決策[28]，實現對公平競爭審查例外制度適用的剛性約束。

4 結語

如何保障公平競爭審查例外制度的適用得當，從而在深入推進公平競爭審查的過程中兼顧公平與效率、實現各類經濟政策相互間的協調，已成為影響我國競爭政策實施的一大問題。當前，我國公平競爭審查例外制度已推行5 年，但實際效果仍有待商榷。有感于理論面對實踐時的“窘迫”，筆者基于實踐考察，對政策制定機關在例外制度適用的實體要件和程序約束進行了初步思考，意在通過規(guī)范指引和監(jiān)督約束來避免政策制定機關濫用或誤用例外規(guī)定干預市場、干擾競爭。當然，由于篇幅所限，筆者未能對公平競爭審查例外制度的效力、范圍以及銜接等問題進行全面研究，還需后續(xù)進行進一步的學理分析與實踐探討。