張艷青

一、基本案情

[案例一]2019年6月，楊某某以820元人民幣從淘寶購買2只鳳梨小太陽鸚鵡。同年10月，楊某某又以800元人民幣從咸魚平臺購買2只藍化小太陽鸚鵡。2020年3月12日，楊某某在將上述4只小太陽鸚鵡以人民幣每只800元的價格出售給趙某某。經(jīng)鑒定，上述4只鸚鵡均為暗色錐尾鸚鵡，屬于國家二級保護動物，每只價值人民幣10000元。2020年3月14日，楊某某因涉嫌犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪被北京市公安局森林公安分局取保候?qū)彙?021年3月10日，北京市公安局昌平分局以楊某某涉嫌危害珍貴、瀕危野生動物罪向北京市昌平區(qū)人民檢察院移送審查起訴。同月19日，北京市昌平區(qū)人民檢察院以楊某某涉嫌危害珍貴、瀕危野生動物罪向北京市昌平區(qū)人民法院提起公訴。2021年7月6日，北京市昌平區(qū)人民法院判決楊某某構(gòu)成危害珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑2年，緩刑2年，罰金人民幣2000元。

[案例二]2021年2月18日，張某某以人民幣7500元的價格向張某（另案處理）出售陸龜1只。經(jīng)鑒定，該陸龜為輻紋陸龜，屬于國家一級保護動物，核算價值為人民幣5000元。2021年7月6日，張某某因涉嫌危害珍貴、瀕危野生動物罪，被北京市公安局昌平分局刑事拘留。2021年9月17日，北京市公安局昌平分局以張某某涉嫌危害珍貴、瀕危野生動物罪向北京市昌平區(qū)人民檢察院移送審查起訴。2021年10月15日，北京市昌平區(qū)人民檢察院以張某某犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪提起公訴。同月20日，北京市昌平區(qū)人民法院作出判決，認定張某某犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年，罰金人民幣2000元。

二、分歧意見

行為人非法收購、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的行為觸犯了刑法第341條第1款。在該款未作修正的情況下，2021年3月1日“兩高”出臺并施行的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（七）》（以下簡稱《補充規(guī)定（七）》）對該款罪名由非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪罪名調(diào)整為危害珍貴、瀕危野生動物罪。那么，對于2021年3月1日之前發(fā)生的此類犯罪行為，究竟是適用舊罪名“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”，還是適用新罪名“危害珍貴、瀕危野生動物罪”，在司法實踐中引發(fā)了較大的爭議，即便在同一法院，由不同法官辦理也會作出完全不同的判決結(jié)論。

“肯定說”觀點認為，罪名屬于刑法規(guī)范的一部分，從規(guī)范的角度來看，各級司法機關在起訴、判決時適用司法解釋明確的罪名，法律文書必須使用準確的罪名。罪名的確定直接關系到對行為人的定罪量刑。而且，我國刑法條文中也有直接指稱罪名的情形，如刑法第382條的貪污罪。因此，罪名的變更涉及刑法溯及力問題，應當適用從舊兼從輕原則。

“否定說”觀點認為，罪名不屬于刑法規(guī)范的一部分，對其適用只是為了方便對行為人的定罪處罰，并不直接影響行為人的處刑方式或刑期長短，罪名只不過是最高司法機關出于司法辦案方便而對刑法規(guī)范中具體犯罪罪狀的高度概括，類似于具體犯罪的“代號”。罪名并不能完全包含具體犯罪罪狀的全部特征。因此，單純罪名的變化，不涉及對行為人處刑輕重的比較，不屬于刑法溯及力的適用范圍。

三、評析意見

筆者贊同“否定說”的觀點。罪名變更常常伴隨著罪狀與法定刑的變更，但罪名的確定、變更、適用具有獨立的形態(tài)，不能與定罪混淆了概念。能否適用從舊兼從輕原則，關鍵看具體罪狀與法定刑是否發(fā)生變化，而在罪狀與法定刑沒有變化的情況下，單純罪名的變更本身并不適用從舊兼從輕原則。案例中，對于發(fā)生在2021年3月1日之前的非法收購、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的行為，應當適用新罪名，即危害珍貴、瀕危野生動物罪。

（一）罪名的變更與罪狀、法定刑的變化處于相對分離的狀態(tài)，二者不能混同

從我國歷次刑法修正案與兩高出臺的關于確定罪名的補充規(guī)定來看，罪名的確定、變更往往伴隨著刑法修正案的頒布而出臺，絕大多數(shù)罪名依附于罪狀、法定刑的變化而變更，以至于很容易將罪狀、法定刑變化所產(chǎn)生的溯及力問題誤認為是罪名變更所導致的。因此，要弄清罪名的溯及力問題就必須明確罪名變更與罪狀、法定刑變化的關系。筆者認為，雖然罪名變更與罪狀、法定刑變化具有緊密的依附性，但二者仍處于相對分離的狀態(tài)。

首先，罪狀、法定刑的變化并非必然導致罪名的變更。罪名是對犯罪罪狀最本質(zhì)特征的高度概括，對罪狀的描述不能做到面面俱到，罪狀和罪名的關系好比內(nèi)容之于標題。如果刑法修正案對一些犯罪罪狀或法定刑作了重大調(diào)整，原罪名已無法涵蓋現(xiàn)有規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，則有必要對原罪名作相應調(diào)整，但如果罪狀、法定刑的變化并未超出罪名所囊括的范圍，就沒有變更罪名的必要。如《刑法修正案（十一）》調(diào)整了30個個罪的罪狀及法定刑[1]，與之配套的《補充規(guī)定（七）》對此變更了6個罪名，而其余24個個罪并未因罪狀及法定刑的調(diào)整而變更罪名。

其次，罪名變更可單獨存在。刑法修正案未對刑法分則具體罪狀作出調(diào)整，但是原罪名在司法實踐的適用中產(chǎn)生了各種各樣的問題，需要及時作出調(diào)整。正如兩則案例中所涉及的刑法第341條第1款，《刑法修正案（十一）》并未對其作出調(diào)整，但《補充規(guī)定（七）》將該款的罪名從“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”調(diào)整為“危害珍貴、瀕危野生動物罪”。這種情況下，罪狀、法定刑沒有變化，只是罪名發(fā)生了變化，罪名的變化與罪狀、法定刑的變化處于分離的狀態(tài)。

最后，在罪狀、法定刑發(fā)生重大調(diào)整而罪名隨之變更的情況下，罪名變更的本質(zhì)在于罪狀、法定刑的變化。此時所產(chǎn)生的刑法溯及力適用問題實質(zhì)上是罪狀、法定刑變化所引起的，因為罪狀、法定刑變化會直接引起刑法處罰范圍的擴張或者限縮從而影響對行為人的定罪量刑。換句話說，不管罪名是否變更，在罪狀、法定刑發(fā)生變化的情況下，才產(chǎn)生刑法溯及力的適用問題。

（二）罪名的確定、變更、適用與定罪量刑有本質(zhì)區(qū)別

長期以來，理論上之所以會將定罪與罪名的確定、適用相混淆，主要原因在于“1997年刑法頒布以前未能實現(xiàn)罪名的立法化，對罪名確定的探討僅限于學理研究，而學理概括的罪名無法做到統(tǒng)一，使得實踐中司法機關在選擇適用刑法分則具體條文時還要將該條文所描述的犯罪名稱予以確定”[2]，從而導致“一罪多名”“多罪一名”等現(xiàn)象比比皆是，而定罪和罪名的確定也就混為一談。但隨著1997年刑法和有關罪名確定的司法解釋的出臺，罪名的確定工作逐步走向統(tǒng)一和完善，司法機關只需根據(jù)所適用的刑法分則具體條文直接適用已確定的罪名即可，不再“創(chuàng)造”罪名。不可否認，罪名的確定、適用與定罪具有聯(lián)系，在定罪時需要以一定的罪名適用于行為人，才能使得罪名確定的意義在司法實踐中彰顯，得出定罪的結(jié)論。但是罪名確定與定罪具有本質(zhì)區(qū)別。從行為性質(zhì)上看，罪名的確定是一種刑法解釋活動，是對刑法分則條文規(guī)定的罪狀進行高度概括而取定具體犯罪的名稱，根本不涉及對犯罪行為的認定?？梢哉f，確定罪名的目的在于統(tǒng)一標準。[3]罪名一經(jīng)確認即不以司法人員的意志為轉(zhuǎn)移，“罪名作為對罪狀的標識，不可能反映出罪狀所有的要素，所以罪名不是辦案的依據(jù)，不能也不應該根據(jù)罪名辦案”。[4]而罪名的適用是司法機關根據(jù)具體犯罪事實所適用的刑法分則具體罪狀來對應已確定的罪名，以此來方便對行為人的定罪處罰，罪名的變更本質(zhì)上并不影響對行為人的實質(zhì)處刑。定罪則是一種關于法律適用的刑事司法活動，是對行為是否有罪的確認，包括區(qū)分此罪與彼罪、重罪與輕罪的界限等活動，需要司法機關對具體犯罪行為作出實質(zhì)性判斷，直接影響行為人的處刑。正如案例一中，昌平分局移送審查起訴、昌平區(qū)檢察院提起公訴以及昌平區(qū)法院作出判決均使用危害珍貴、瀕危野生動物罪這一罪名;案例二中，昌平區(qū)檢察院、昌平區(qū)法院使用非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，這里的罪名是司法機關根據(jù)行為人非法出售珍貴、瀕危野生動物犯罪事實所選擇適用的對刑法第341條第1款罪狀的“代稱”。就定罪而言，因為刑法條款并未發(fā)生變化，司法機關對于具體犯罪事實的實質(zhì)性判斷未改變，處刑亦未受影響。

（三）對“處刑輕重”的比較是從舊兼從輕原則適用的關鍵

我國刑法溯及力原則采用從舊兼從輕原則，即以適用舊法為原則，以適用新法為例外。從刑法第12條的規(guī)定來看，如果“本法不認為是犯罪或者處刑較輕的”適用新法，那么，“處刑”輕重則成為適用從舊兼從輕原則的關鍵。換句話說，從舊兼從輕原則涉及的是刑罰的有無和輕重的問題。一般而言，從舊兼從輕原則意在貫徹罪刑法定原則，強調(diào)對行為人合法權(quán)益的保障，即在對行為人作出處理決定時不能突破行為人的預測可能性而作出更為嚴厲的刑法裁判結(jié)果。這種預測可能性是行為人事先能夠明確自己的行為是否構(gòu)成犯罪、應當判處何種刑罰方式以及在何種幅度內(nèi)適用刑罰的問題。因此，只有涉及到“處刑輕重”的刑法規(guī)范才有刑法溯及力原則適用的空間。回歸到案例中，在案件辦理時，不管公檢法適用的是危害珍貴、瀕危野生動物罪，還是非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，并不影響行為人的處刑輕重或處刑有無的問題，自然就沒有適用刑法溯及力原則的空間。

（四）罪名的功能決定了罪名的變更不適用刑法溯及力原則

罪名具有概括、評價、威懾和教育等功能。[5]其中，罪名的概括功能體現(xiàn)在對罪狀的高度提煉[6]，在罪狀和法定刑不變的情況下，新罪名一般比舊罪名對罪狀的描述更加準確。罪名的評價、威懾和教育功能體現(xiàn)在對違法犯罪行為給予的否定評價，新罪名代表的是鮮活而真實的法律對犯罪行為的現(xiàn)實性譴責，以罪名的形式確定的否定評價的形態(tài)和性質(zhì)，適用舊罪名則代表了一種過往性評價，反映不出與現(xiàn)實的關聯(lián)，舊罪名因為已經(jīng)廢除，如再適用會給人一種不合時宜的印象和錯覺。[7]因此，新罪名的適用能夠更加發(fā)揮罪名功能，當新的罪名出現(xiàn)時，不能強行違背其發(fā)展趨勢，而選擇適用“過時”的舊罪名。正如兩則案例所涉及的非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，《補充規(guī)定（七）》之所以修改為“危害珍貴、瀕危野生動物罪”，主要考慮到司法實踐中原罪名過于復雜、繁冗。非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的行為往往伴隨后續(xù)的非法收購、運輸、出售的行為，按照原罪名，司法適用中存在數(shù)罪并罰的爭論，而且對于涉及已死亡的野生動物尸體的，在罪名上究竟適用野生動物還是野生動物制品也常存在爭議。概括為“危害珍貴、瀕危野生動物罪”則簡單明了，既能避免司法適用中不必要的爭執(zhí)，解決法律適用難題，也能充分涵括各種行為方式和保護對象。[8]因此，就上述案例來講，適用新罪名“危害珍貴、瀕危野生動物罪”，能夠更好地實現(xiàn)對珍貴、瀕危野生動物資源的有效刑事司法保護，符合刑事立法發(fā)展及司法適用的需要。

（五）罪名變更不適用有關刑事司法解釋的時間效力的規(guī)定

有觀點認為，罪名的確定多是“兩高”以司法解釋的形式予以規(guī)定的，因此新舊罪名適用問題本質(zhì)上是刑事司法解釋的時間效力問題。對于新增的罪名，根據(jù)“兩高”《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第2條規(guī)定，對“行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定”適用新罪名;對于罪名發(fā)生變更的，因為行為時已有相關司法解釋確定了具體罪名，那么依照該《規(guī)定》第3條的規(guī)定，應當優(yōu)先適用行為時的司法解釋對罪名予以適用，除非適用新司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利。筆者認為，該觀點只是從《規(guī)定》的字面意思來理解刑事司法解釋的溯及力問題，忽視了《規(guī)定》條文之間的關聯(lián)性，以及“對犯罪嫌疑人、被告人有利”對于刑事司法解釋溯及力原則適用的關鍵作用。

對《規(guī)定》第3條的理解應當建立在對第1條的基礎上?！兑?guī)定》第1條規(guī)定，司法解釋是對司法工作中如何具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，司法解釋效力及于法律施行期間。從性質(zhì)上看，刑事司法解釋對刑法規(guī)范具有極強的依附性，司法解釋的內(nèi)容和生效時間均依附于刑法條文和生效時間。由于司法解釋并不是一次性針對某一刑法條款作出全部的解釋，而是根據(jù)具體應用有針對地予以明確，如果刑法修正案實質(zhì)改變刑法具體條款的適用，在適用修正后刑法時，依附于其上的舊司法解釋條文則不再適用，而新司法解釋的效力可以及于刑法具體條文修正生效之時，同時，如果該新司法解釋中有些條文并未涉及刑法修正，則其生效時間可以“穿透”刑法修正之時溯及到其所依附的具體條文的生效時間，進而產(chǎn)生新舊司法解釋的比較適用問題。因此，刑事司法解釋具體條文的溯及生效時間并非完全一致，而對于《規(guī)定》第3條的理解則必須依附于刑法的溯及力原則上。刑法溯及力原則適用限于對行為人“處刑”有實質(zhì)性影響的條文上，那么作為依附于刑法規(guī)范具體條文的司法解釋的溯及力適用上同樣也不例外，只有對行為人“處刑”產(chǎn)生實質(zhì)性影響的司法解釋才有溯及力原則適用的空間?；貧w到兩則案例中，《補充規(guī)定（七）》（法釋〔2021〕2號）雖然是“兩高”出臺的司法解釋文件，但其所規(guī)定的內(nèi)容僅涉及罪名的確定，而正如上文所述，罪名只是對具體犯罪的代稱，不涉及對行為人是否有利的實質(zhì)判斷，不會對定罪量刑產(chǎn)生實質(zhì)性影響，罪名的確定也僅是輔助司法機關具體辦案的一種規(guī)范化手段，那么，《補充規(guī)定（七）》不宜適用《規(guī)定》第3條，對于刑法第341條第1款的行為，適用新罪名危害珍貴、瀕危野生動物罪更為合適。