文/馮斌 編輯/王亞亞

未來(lái)中國(guó)獨(dú)董制度將會(huì)進(jìn)一步發(fā)展，提升獨(dú)董技能可提高上市公司董事會(huì)履職能力，從而進(jìn)一步提高上市公司治理水平。

2021年11月12日，作為新《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）實(shí)施以來(lái)集體訴訟第一案——康美藥業(yè)案被作出一審判決。該案件的參與人數(shù)、索賠及獲賠金額均創(chuàng)下A股歷史之最，引發(fā)市場(chǎng)高度關(guān)注和熱議。據(jù)判決結(jié)果顯示：公司實(shí)際控制人馬興田夫婦及邱錫偉等4名原高管人員承擔(dān)100%的連帶賠償責(zé)任；另有13名高管人員按過(guò)錯(cuò)程度分別承擔(dān)20%、10%、5%的連帶賠償責(zé)任，其中包括5名兼職獨(dú)立董事（以下簡(jiǎn)稱“獨(dú)董”），即使是最低5%的連帶賠償，其賠償金也逾1億元。該案一審判決對(duì)外公布的一個(gè)月內(nèi)，A股逾60家上市公司的獨(dú)董相繼提出辭職。

基于康美藥業(yè)案的示范效應(yīng)，未來(lái)可能會(huì)有更多遭遇上市公司虛假陳述或者信披違規(guī)的投資者選擇集體訴訟，在此背景下，我國(guó)上市公司獨(dú)董制度如何化解“有限收益”與“無(wú)限風(fēng)險(xiǎn)”的挑戰(zhàn)？筆者借鑒美國(guó)資本市場(chǎng)董事義務(wù)、董事履職技能以及獨(dú)董制度發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，就我國(guó)上市公司獨(dú)董制度改革給出相關(guān)建議。

美國(guó)上市公司董事的“盾牌”與“鎧甲”

作為全球資本市場(chǎng)風(fēng)向標(biāo)的美國(guó)資本市場(chǎng)，其董事制度歷史悠久。根據(jù)美國(guó)公司法，個(gè)人擔(dān)任公司董事，其首要職責(zé)是滿足信義義務(wù)（Fiduciary Duty）。所謂信義義務(wù)是指受托人代表委托人的利益，勤勉盡責(zé)地完成委托事項(xiàng)，并將利益歸于委托人。由于公司經(jīng)營(yíng)復(fù)雜多樣，信義義務(wù)沒(méi)有統(tǒng)一明確標(biāo)準(zhǔn)，為了便于判斷，實(shí)踐中，美國(guó)公司法發(fā)展了商業(yè)判斷規(guī)則（Business Judgment Rule）以平衡董事信義風(fēng)險(xiǎn)。

所謂商業(yè)判斷規(guī)則，旨在限制給公司董事施加過(guò)于嚴(yán)厲的義務(wù)，公司董事、高管可以將其視為自身“盾牌”。首先，公司決策涉及很強(qiáng)的商業(yè)專業(yè)性，公司股東往往不具備這類專業(yè)的商業(yè)決策能力，因此必須把商業(yè)決策權(quán)賦予董事。其次，商業(yè)決策本身就是風(fēng)險(xiǎn)性活動(dòng)，任何人都不能保證所做出的商業(yè)決策“只對(duì)不錯(cuò)”；此外，如果苛求董事的商業(yè)決策從最終結(jié)果上永遠(yuǎn)是對(duì)股東和公司有利，則會(huì)無(wú)限制地增加董事的法律責(zé)任，導(dǎo)致其不敢作出有風(fēng)險(xiǎn)的商業(yè)活動(dòng)?；谝陨显?，商業(yè)判斷規(guī)則為董事提供了保護(hù)，如果股東認(rèn)為董事的商業(yè)決策是不合理的、有損失公司利益的，則董事可以援引“商業(yè)判斷規(guī)則”作為抗辯，而一旦援引了商業(yè)判斷規(guī)則，法院一般不會(huì)對(duì)商業(yè)決策作出事后評(píng)判（Second Guess），而是由原告證明董事不符合援引“商業(yè)判斷規(guī)則”的條件。簡(jiǎn)而言之，股東因商業(yè)決策而起訴董事前需搜集證據(jù)證明其商業(yè)決策不符合商業(yè)判斷規(guī)則，否則只能承擔(dān)敗訴的后果。

不過(guò)，在美國(guó)的司法實(shí)踐中，也有極少數(shù)上市公司董事失去了商業(yè)判斷規(guī)則這個(gè)盾牌保護(hù)。最為著名的就是美國(guó)1985年的Smith v. Van Gorkom案。該案原告Smith是一家公司股東，以其為代表向特拉華州法院提起集體訴訟，要求撤銷公司與另一家公司的合并交易，同時(shí)要求包括公司董事會(huì)主席兼首席執(zhí)行官Van Gorkom在內(nèi)的董事會(huì)成員等被告，承擔(dān)替代性經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。特拉華州一審法院駁回原告訴請(qǐng)，認(rèn)為該等合并交易的程序符合商業(yè)判斷規(guī)則，不過(guò)二審法院完全推翻了一審判決，認(rèn)為決策程序存在三個(gè)不充分：決策時(shí)間不充分，決策文件不充分和決策信息不充分，認(rèn)定董事會(huì)在決策合并交易過(guò)程中存在重大過(guò)失，并不符合商業(yè)判斷規(guī)則。Smith v. Van Gorkom案的裁判結(jié)果令美國(guó)上市公司董事們膽寒，為此，特拉華州也迅速在公司法中加入一項(xiàng)責(zé)任免除條款，允許該州公司在注冊(cè)文件（Certificate of Incorporation）中約定免除/限制董事因違反信義義務(wù)而需向公司或股東承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的條款，該免責(zé)條款成為上市公司董事的“鎧甲”。

除此之外，美國(guó)上市公司常會(huì)為董事購(gòu)買董事責(zé)任保險(xiǎn)（以下簡(jiǎn)稱“董責(zé)險(xiǎn)”）以防范風(fēng)險(xiǎn)。董責(zé)險(xiǎn)，是指由公司或者公司與董事、高級(jí)管理人員共同出資購(gòu)買，對(duì)被保險(xiǎn)董事及高級(jí)管理人員在履行公司管理職責(zé)過(guò)程中，因被指控工作疏忽（Negligence）或行為不當(dāng)（其中不包括惡意、違背忠誠(chéng)義務(wù)、信息披露中故意的虛假或誤導(dǎo)性陳述、違反法律的行為）而被追究其個(gè)人賠償責(zé)任時(shí)，由保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償該董事或高級(jí)管理人員進(jìn)行責(zé)任抗辯所支出的有關(guān)法律費(fèi)用并代為償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任的保險(xiǎn)。在美國(guó)，絕大多數(shù)的上市公司都為自己的董事及高級(jí)管理人員購(gòu)買了董責(zé)險(xiǎn)。對(duì)于美國(guó)上市公司來(lái)說(shuō)，絕大部分集體訴訟都是以和解形式得到解決，董責(zé)險(xiǎn)對(duì)和解金的賠付非常關(guān)鍵，往往和解的金額都是在保單涵蓋的范圍內(nèi)。

2021年12月25日，全國(guó)人大常委會(huì)公布《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）》及立法說(shuō)明，完善了上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容，對(duì)忠實(shí)義務(wù)強(qiáng)調(diào)“不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益”，對(duì)勤勉義務(wù)強(qiáng)調(diào)了“執(zhí)行職務(wù)因?yàn)楣镜淖畲罄姹M到管理者通常應(yīng)有的合理注意”，勤勉義務(wù)核心要義是與美國(guó)法律基本一致，但在實(shí)踐中是否能發(fā)展商業(yè)判斷規(guī)則盾牌，還有待《中華人民共和國(guó)公司法》正式修訂實(shí)施和其后的司法實(shí)踐來(lái)觀察。利好消息是，2022年1月21日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）可謂及時(shí)雨，該《規(guī)定》第十六條明確了獨(dú)立董事五種免責(zé)情形，尤其重要的是第一種情形，獨(dú)立董事能夠證明，在簽署相關(guān)信息披露文件之前，對(duì)不屬于自身專業(yè)領(lǐng)域的相關(guān)具體問(wèn)題，借助會(huì)計(jì)、法律等專門職業(yè)的幫助仍然未能發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。

我國(guó)上市公司獨(dú)董來(lái)自高校的學(xué)者比例最高，約40%的上市公司獨(dú)董來(lái)自學(xué)術(shù)界，其次是會(huì)計(jì)師、律師等專業(yè)人員。

獨(dú)董履職關(guān)鍵在“獨(dú)”與“懂”

據(jù)《2019德勤中國(guó)上市公司獨(dú)董調(diào)研報(bào)告》，我國(guó)上市公司獨(dú)董來(lái)自高校的學(xué)者比例最高，約40%的上市公司獨(dú)董來(lái)自學(xué)術(shù)界，其次是會(huì)計(jì)師、律師等專業(yè)人員。反觀美國(guó)上市公司，其獨(dú)董主要是由商業(yè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的高級(jí)職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任，他們大多都在企業(yè)擔(dān)任過(guò)首席執(zhí)行官（CEO）、首席財(cái)務(wù)官（CFO）或首席運(yùn)營(yíng)官（COO），有的甚至在多家上市公司任職。

美國(guó)上市公司普遍股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散，上市公司是以董事會(huì)為核心公司治理機(jī)制在進(jìn)行，董事由股東選舉出來(lái)，用以監(jiān)督公司經(jīng)理執(zhí)行公司管理事務(wù)，獨(dú)董代表了股東利益，是監(jiān)督和抗衡公司管理層的重要力量。相關(guān)研究顯示，過(guò)去70多年，美國(guó)大型上市公司獨(dú)董在董事會(huì)中的席位占比大幅提升，與此同時(shí)，獨(dú)董認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也越來(lái)越嚴(yán)。

最初獨(dú)董的標(biāo)準(zhǔn)主要考察的是獨(dú)董和公司的關(guān)聯(lián)性，只要該名董事不是管理層的成員，都可以被視為獨(dú)董。而隨著監(jiān)督型董事會(huì)的興起，美國(guó)上市公司股東對(duì)獨(dú)董的需求和要求都不斷提高，圍繞到底什么是獨(dú)董“獨(dú)立性”的判斷，美國(guó)的州法、交易所規(guī)則、聯(lián)邦監(jiān)管指引和公司治理最佳實(shí)踐對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了不同程度的清晰化。2004年，紐約證券交易所確立了相對(duì)穩(wěn)定的董事獨(dú)立性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，明確獨(dú)立董事必須與公司沒(méi)有重大關(guān)聯(lián)關(guān)系,包括不得在與公司存在重大關(guān)系的組織中擔(dān)任合伙人、股東、高管，交易所上市規(guī)則還設(shè)置了詳細(xì)的排除規(guī)則以及安全港規(guī)則，用來(lái)界定與原公司雇員、家族關(guān)系、咨詢關(guān)系以及慈善關(guān)系等情形。此外，獨(dú)董在商業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)越來(lái)越被看重。以《財(cái)富》世界500強(qiáng)企業(yè)陶氏化學(xué)董事會(huì)成員為例（見(jiàn)附表），該公司除了Jim Fitterling 擔(dān)任公司董事長(zhǎng)兼CEO之外，其余十位董事會(huì)成員都是獨(dú)董，且均有其他上市公司或著名機(jī)構(gòu)擔(dān)任高管的經(jīng)驗(yàn)，各獨(dú)董在公共政策管理、科學(xué)技術(shù)、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、制造實(shí)業(yè)以及環(huán)境社會(huì)影響等方面均具備不同的經(jīng)驗(yàn)和技能，均在董事會(huì)下屬專業(yè)委員會(huì)任職，其專業(yè)技能和經(jīng)驗(yàn)在董事會(huì)層面得到了很好的互補(bǔ)。

從上述上市公司董事會(huì)構(gòu)成表來(lái)看，該董事會(huì)布局既體現(xiàn)了每位董事的專業(yè)技能和經(jīng)驗(yàn)，也與公司面臨的市場(chǎng)趨勢(shì)和公司戰(zhàn)略部署相對(duì)應(yīng)，較好地展示了上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。2020年10月，國(guó)務(wù)院在《關(guān)于進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量的意見(jiàn)》中提出：規(guī)范公司治理和內(nèi)部控制是提高上市公司治理水平的重要工作，股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層要依法合規(guī)運(yùn)作，董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員要忠實(shí)勤勉履職，充分發(fā)揮獨(dú)立董事、監(jiān)事會(huì)作用?？梢灶A(yù)測(cè)，未來(lái)中國(guó)獨(dú)董制度將會(huì)進(jìn)一步發(fā)展，提升獨(dú)董技能可提高上市公司董事會(huì)履職能力，從而進(jìn)一步提高上市公司治理水平。

機(jī)構(gòu)投資者提名獨(dú)董助力公司治理

2001年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)董制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《獨(dú)董指導(dǎo)意見(jiàn)》），要求上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)董，之后，中國(guó)證監(jiān)會(huì)又發(fā)布了一系列文件加以完善獨(dú)董制度。2005年，中國(guó)公司法修訂納入獨(dú)董制度。隨后，滬深交易所陸續(xù)發(fā)布了與獨(dú)董任職、履職、績(jī)效和培訓(xùn)相關(guān)的一系列規(guī)范性文件和指引。2022年1月7日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布了經(jīng)修訂后的《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱“新版《獨(dú)立董事規(guī)則》”），新版《獨(dú)立董事規(guī)則》既對(duì)原有有關(guān)獨(dú)董制度進(jìn)行了統(tǒng)一編排和改寫(xiě)，還進(jìn)一步增強(qiáng)了相關(guān)規(guī)則的實(shí)用性，修改了當(dāng)前規(guī)則之間不一致的內(nèi)容，此外，還吸納了散落別處的獨(dú)董規(guī)則內(nèi)容。此外，中國(guó)證監(jiān)會(huì)還表示，將與相關(guān)部門積極溝通，推動(dòng)系統(tǒng)性完善獨(dú)董制度的安排。

《財(cái)富》世界500強(qiáng)企業(yè)陶氏化學(xué)的董事會(huì)構(gòu)成表

深入剖析康美藥業(yè)案，該公司內(nèi)部治理機(jī)制幾乎失靈，獨(dú)董沒(méi)有行使其職權(quán)，也沒(méi)有起到保護(hù)中小投資者的作用。盡管獨(dú)董作為上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，被賦予了很大的責(zé)任，但獨(dú)董制度在我國(guó)的發(fā)展和完善仍有較大提升空間。

那中國(guó)上市公司是否可以借鑒海外獨(dú)董制度經(jīng)驗(yàn)?zāi)?？答案是很難，因?yàn)橹忻郎鲜泄局卫淼奶魬?zhàn)差異較大。正如上文所述，美國(guó)上市公司具有股權(quán)分散特點(diǎn)，無(wú)實(shí)際控制人是常態(tài)，而中國(guó)上市公司“一股獨(dú)大”現(xiàn)象非常突出。美國(guó)中小股東要制衡的是企業(yè)經(jīng)理層形成的內(nèi)部控制人，而中國(guó)的中小股東要制衡的是實(shí)際控制人，在民營(yíng)上市公司里，實(shí)際控制人往往就是擔(dān)任上市公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理的第一大股東。獨(dú)董制度要真正發(fā)揮作用，不僅僅需要獨(dú)董自身提高素質(zhì)，加強(qiáng)自律，勤勉盡責(zé)，還需要從其他方面進(jìn)一步完善獨(dú)董履行職責(zé)的條件。

首先要提高獨(dú)立董事任職門檻，優(yōu)化提名選聘方式。在獨(dú)董提名和選聘上，可通過(guò)制定更為合理的選聘制度來(lái)改善當(dāng)前獨(dú)董的獨(dú)立性?！丢?dú)董指導(dǎo)意見(jiàn)》明確“上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)董候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定”。鑒于中國(guó)上市公司的實(shí)際控制人影響力很大，如果給予參股上市公司的適格投資機(jī)構(gòu)優(yōu)先提名獨(dú)董的權(quán)利，有利于公司治理信息對(duì)稱度的提升，而獨(dú)董作為小股東代表制衡大股東的動(dòng)力也有望增強(qiáng)。與此同時(shí)，選擇推薦專業(yè)且理解商業(yè)實(shí)踐的獨(dú)董的機(jī)率也會(huì)更高?，F(xiàn)實(shí)中，機(jī)構(gòu)投資者一般以基金方式投資上市公司，有比較強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)為提升投資回報(bào)監(jiān)控公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和介入公司治理，所以由機(jī)構(gòu)投資人提名獨(dú)董，也是一個(gè)可以參考的獨(dú)董推薦機(jī)制。

此外，建議監(jiān)管部門和證券交易所嚴(yán)格核準(zhǔn)，讓獨(dú)董真正做到既“獨(dú)”又“懂”，以提高上市公司獨(dú)董履職能力。目前，中國(guó)多數(shù)上市公司獨(dú)董為專家、學(xué)者，雖具有較高的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)或者經(jīng)濟(jì)管理理論水平，但對(duì)公司經(jīng)營(yíng)卻不如實(shí)際參與過(guò)企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)管理的高級(jí)職業(yè)經(jīng)理人那樣熟悉，未來(lái)可以考慮更多具備理論素養(yǎng)，同時(shí)又有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人來(lái)?yè)?dān)任獨(dú)董。