李瑞華，苗 宏

(1.東南大學(xué) 法學(xué)院，南京 211189;2.江蘇省徐州市銅山區(qū)人民檢察院，江蘇 徐州 221100)

區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N去中心化、可復(fù)制、防篡改(不可變)、僅附加的交易分類賬。區(qū)塊鏈1.0被廣泛應(yīng)用于加密貨幣交易，而區(qū)塊鏈2.0被廣泛應(yīng)用于金融領(lǐng)域，區(qū)塊鏈3.0則被應(yīng)用于金融以外的其他行業(yè)平臺。但區(qū)塊鏈金融是數(shù)字泡沫嗎？不管是理論界還是普通民眾均存在這樣的擔(dān)憂。對此，有調(diào)查研究指出，區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致了加密貨幣的激增以及數(shù)字貨幣投資者數(shù)量的大量增加。加密貨幣的交易價格主要受投資者情緒驅(qū)動，成為金融泡沫和不穩(wěn)定的潛在來源。[1]這表明，區(qū)塊鏈金融存在一定的泡沫現(xiàn)象。而不法分子正是利用這一金融泡沫實施違法犯罪行為，使區(qū)塊鏈技術(shù)在推動金融發(fā)展的同時，也成為犯罪工具。從現(xiàn)實情況來看，金融犯罪在區(qū)塊鏈技術(shù)的支持下成為隱蔽性、便利性、智能性的犯罪，如何阻斷犯罪的便利條件、消除犯罪機會，成為涉區(qū)塊鏈金融犯罪刑事治理的重大現(xiàn)實問題。為此，本文通過歸納涉區(qū)塊鏈金融犯罪的主要特征，探討當(dāng)前金融犯罪治理理論是否具有適用的空間及其適用困境，進(jìn)一步分析便利理論的維度與實踐價值，作出有利于治理涉區(qū)塊鏈金融犯罪的選擇，以提出化解犯罪的具體路徑。

一、治理困境：金融犯罪治理理論應(yīng)對新型犯罪乏力

涉區(qū)塊鏈金融犯罪是社會數(shù)字化進(jìn)程中的產(chǎn)物，在探討如何有效破除這一犯罪現(xiàn)象之前，有必要歸納實踐中呈現(xiàn)的犯罪特點，進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)當(dāng)前金融犯罪刑事治理理論無法應(yīng)對的事實。通過現(xiàn)象歸納與理論弊端的雙向?qū)徱?，明確涉區(qū)塊鏈金融犯罪治理的問題導(dǎo)向。

(一)涉區(qū)塊鏈金融犯罪的現(xiàn)象歸納梳理

為了解實踐中涉區(qū)塊鏈金融犯罪的現(xiàn)狀，本文以“區(qū)塊鏈+金融”“數(shù)字貨幣+金融”“虛擬貨幣+金融”“刑事”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)(https://wenshu.court.gov.cn)收集了633份裁判文書(截至2021年11月1日)，剔除組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、詐騙罪、盜竊罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等非金融犯罪案例，共獲得338份有效裁判文書。經(jīng)整理歸納，分析如下。

從案由來看，當(dāng)前涉區(qū)塊鏈金融犯罪案件主要集中于：非法吸收公眾存款罪(221件)、集資詐騙罪(85件)、妨害信用卡管理罪(11件)、洗錢罪(14件)、信用卡詐騙罪(7件)。其中，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪是當(dāng)前涉區(qū)塊鏈金融犯罪的主要犯罪領(lǐng)域，占比約90.53%。

涉區(qū)塊鏈金融犯罪的行為方式(行為方式存在重合致案件數(shù)量有重復(fù)，共計472件)主要涉及：為了籌集資金而注冊成立公司、網(wǎng)站，并向不特定人員吸收存款(129件)；設(shè)立投資理財平臺，推介、發(fā)行虛擬貨幣等理財金融產(chǎn)品，進(jìn)而非法占有相應(yīng)資金(224件)；未經(jīng)金融主管機構(gòu)依法批準(zhǔn)，以投資為幌子，向社會公眾公開宣傳，許諾高利息、高回報(119件)。從中可以發(fā)現(xiàn)，行為人注冊成立區(qū)塊鏈網(wǎng)站、公司以及相應(yīng)平臺等，其目的是為了獲得實施相應(yīng)金融犯罪行為的便利條件。

表1 涉區(qū)塊鏈金融犯罪職業(yè)、性別、年齡

而從表1可以發(fā)現(xiàn)，就被告人職業(yè)而言，無業(yè)人員有890人，占比35.96%；屬于白領(lǐng)的法定代表人、員工、經(jīng)理、主管有1 090人，占比44.04%；而經(jīng)商、個體戶有256人，占比約10.34%。從其占比來看，非白領(lǐng)的被告人占比約46.3%，一定程度上說明，作為白領(lǐng)犯罪的金融犯罪之認(rèn)知將在區(qū)塊鏈時代有所轉(zhuǎn)變。就被告人的性別而言，男性占比較大，有1 275人，占比51.52%，這說明，男性被告人可作為犯罪預(yù)防的重要對象。就被告人的學(xué)歷而言，初中以下學(xué)歷有578人，占比約23.35%；而高中及以上學(xué)歷的被告人有1 430人，占比約57.77%。與被告人職業(yè)非白領(lǐng)化的趨勢不同的是，被告人的學(xué)歷有向高學(xué)歷發(fā)展之趨勢。

在分析涉區(qū)塊鏈金融犯罪案件的具體信息之后，可以發(fā)現(xiàn)其犯罪路徑如下：注冊成立公司、平臺——推廣宣傳虛擬貨幣等理財產(chǎn)品——無實際產(chǎn)品、實際經(jīng)營——向社會不特定對象吸收存款、集資詐騙、洗錢等。而這一犯罪路徑呈現(xiàn)如下特征：

1.涉區(qū)塊鏈金融犯罪的行為方式呈現(xiàn)便利化趨勢。區(qū)塊鏈技術(shù)為犯罪分子提供了犯罪的便利條件，這與傳統(tǒng)的線下、線上線下結(jié)合以及內(nèi)外勾結(jié)的金融犯罪存在一定的區(qū)別。例如，郝某某、楊某犯集資詐騙罪一案中(廣東省高級人民法院〔2020〕粵刑終623號刑事判決書)，行為人成立的公司并不具備發(fā)行虛擬貨幣的資格，也無實際經(jīng)營項目，其目的主要在于，在實施套取國家資源、騙取被害人財物等非法吸收公眾資金時更加便利。

2.涉區(qū)塊鏈金融犯罪由白領(lǐng)犯罪向虛擬領(lǐng)犯罪轉(zhuǎn)換。所謂虛擬領(lǐng)，指的是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展為犯罪創(chuàng)造了一種新的范式：虛擬領(lǐng)犯罪的范式。[2]涉區(qū)塊鏈金融犯罪案件中，無業(yè)人員等虛擬領(lǐng)的占比相對超過白領(lǐng)職業(yè)。主要是因為數(shù)字社會中，以電子通信網(wǎng)絡(luò)為主要運行機制的社會結(jié)構(gòu)，促進(jìn)了職業(yè)結(jié)構(gòu)的變革，已突破了傳統(tǒng)社會的任職條件，而使工作機制由物理世界向網(wǎng)絡(luò)空間轉(zhuǎn)移。同時，也解釋了為什么涉區(qū)塊鏈金融犯罪案件中，男性占比較大，因為實施網(wǎng)絡(luò)犯罪者往往是年輕的男性，熱衷于新技術(shù)的采用，對技術(shù)非常精通。職業(yè)結(jié)構(gòu)向虛擬領(lǐng)的轉(zhuǎn)變，讓犯罪分子衡量犯罪的動機發(fā)生轉(zhuǎn)變。例如，根據(jù)實施犯罪所需的努力、被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險、犯罪的報酬、引發(fā)犯罪行為的條件以及為其行為辯護或合理化的容易程度等，來決定是否從事犯罪活動。隨著互聯(lián)網(wǎng)逐漸成為一種既定的、普遍的生活事實，涉區(qū)塊鏈金融犯罪在犯罪方式、規(guī)模和影響上，極其多樣化。而虛擬領(lǐng)的身份使犯罪更具隱蔽性，實施相應(yīng)的金融犯罪時也更為有利。

3.涉區(qū)塊鏈金融犯罪的去中心化與平臺化。一方面，涉區(qū)塊鏈金融犯罪呈現(xiàn)去中心化的特征，主要是因為虛擬領(lǐng)犯罪的碎片化、分散化和個性化特征，使金融犯罪的方式、規(guī)模、影響極其廣泛，超越了地域的限制。另一方面，涉區(qū)塊鏈金融犯罪呈現(xiàn)平臺化的趨勢。在區(qū)塊鏈技術(shù)的支持下，金融犯罪的犯罪場域以平臺為主。這既與Web3.0時代網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的背景密切相關(guān)，也是由涉區(qū)塊鏈金融犯罪以平臺公司、網(wǎng)站等作為犯罪場所這一現(xiàn)狀所決定的。

(二)金融犯罪治理理論回應(yīng)新現(xiàn)象乏力

針對涉區(qū)塊鏈金融犯罪所呈現(xiàn)的新特征，如何有效治理成為重要的理論問題。當(dāng)前，金融犯罪刑事治理模式主要有如下幾種：一是金融犯罪綜合治理論[3]。綜合立法、執(zhí)法、司法等方面，構(gòu)建懲防并重、體系化的“硬法”，完善“軟法”，建立綜合治理的組織，強化行業(yè)自律等綜合性的治理手段。二是多元善治理論[4]。應(yīng)摒棄金融刑法立法“新刑法工具主義”，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)金融安全體系，以及多元的社會保障體系與糾紛解決機制。三是法律制度改革論[5]。應(yīng)改革基礎(chǔ)性金融法律制度，保障打擊非法集資等金融犯罪的罪刑法定與罪刑相適應(yīng)原則。將非法吸收公眾存款罪修改為非法吸收公眾資金罪，調(diào)整其犯罪圈。四是分類協(xié)調(diào)治理，劃定刑法適用邊界[6]。鼓勵創(chuàng)新的同時明確刑事懲罰的界限，避免刑事法制對市場經(jīng)濟活動進(jìn)行過度的干預(yù)。致力于金融刑事法體系的協(xié)調(diào)化、解釋的客觀化、適用的規(guī)范化。五是技術(shù)與法律雙層治理論[7]。明確監(jiān)管的適度性，建立分級監(jiān)管體系，提高科技監(jiān)管能力。通過刑法懲罰交易平臺，考慮“制度—機制—技術(shù)”之間的創(chuàng)新融合。隨著區(qū)塊鏈金融的發(fā)展，也需要以刑事法律為規(guī)制基礎(chǔ)，合理界定監(jiān)管方式與平臺責(zé)任，并建立和完善相關(guān)企業(yè)的刑事合規(guī)制度。

綜上，綜合治理論、多元善治論等治理模式，不斷優(yōu)化了金融犯罪的刑事治理，在分類協(xié)調(diào)與提升技術(shù)監(jiān)管的同時，也一定程度上實現(xiàn)了刑法的最后手段原則。但這些治理模式存在如下弊端：

1.著眼于綜合、多元的治理模式，無法有效應(yīng)對去中心化、平臺化的涉區(qū)塊鏈金融犯罪特征。立足于刑事法律規(guī)范，從行政法等前置法、監(jiān)管以及行業(yè)自律等多方面構(gòu)建的多元綜合治理模式，看似面面俱到，但更多地是一種理念倡導(dǎo)，在實際施行過程中將無法廓清不同機構(gòu)治理金融犯罪的定位、范圍以及邊界等問題。

2.通過修訂法律規(guī)制金融犯罪手段的多樣性，在風(fēng)險社會具有一定的合理性。但法律的滯后性與犯罪的隱蔽性、犯罪手段多樣性智能性之間的矛盾無法有效化解，難以應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)社會的多元變化。

3.技術(shù)與法律雙層治理模式，雖然可以克服法律的滯后性，推動區(qū)塊鏈金融代碼自治，即通過區(qū)塊鏈技術(shù)對金融行業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行監(jiān)測，建立風(fēng)險預(yù)防機制。但問題在于，涉區(qū)塊鏈金融犯罪恰是利用平臺、數(shù)據(jù)等實施相應(yīng)的犯罪，通過數(shù)據(jù)監(jiān)管有被用于犯罪的風(fēng)險。

經(jīng)過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，上述刑事治理模式并未深層切入金融犯罪發(fā)生的機理，未能厘清犯罪的中段因素，忽視涉區(qū)塊鏈金融犯罪的本源性問題：犯罪發(fā)生的現(xiàn)實條件、情境是什么？如何減少犯罪的機會？因此，應(yīng)積極尋找治理涉區(qū)塊鏈金融犯罪的新思路，“放棄對終極犯罪原因論的探尋，轉(zhuǎn)而尋找容易誘發(fā)犯罪的條件即犯罪原因鏈條中的中段因素”，[8]具有現(xiàn)實意義。

二、理論選擇：便利理論的具體維度及其實踐性價值

破除涉區(qū)塊鏈金融犯罪的便利條件，是犯罪治理的重要問題。適用于白領(lǐng)犯罪的便利理論(Theory of Convenience)，具有理論自洽性與實踐合理性。

(一)便利理論的具體維度：經(jīng)濟、組織、行為三重維度

便利理論中的“便利”概念主要與節(jié)省時間、成本，提升效率等概念有關(guān)?！氨憷睖p少了白領(lǐng)犯罪的成本，與白領(lǐng)實施犯罪的便利性、特權(quán)性、可信賴性等密切相關(guān)。隨后被挪威學(xué)者彼得·戈特沙克(Petter Gottschalk)用于解釋白領(lǐng)實施金融等犯罪，并形成了三個解釋維度：經(jīng)濟維度、組織維度與行為維度。[9]

1.犯罪的經(jīng)濟維度是指行為人在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下實施犯罪。經(jīng)濟維度包含如下要素，一是有利的獲取經(jīng)濟利益之條件，包括簽訂，履行合同，獲得任職資格，掌管資金等。白領(lǐng)利用內(nèi)外有利條件實施違法犯罪行為，在追求快樂和避免痛苦中尋找動力，歸根結(jié)底是理性自利的結(jié)果。這與功利原理相關(guān)，人們有趨利避害的本能，在有利的環(huán)境下，更會選擇實施犯罪行為以滿足功利需求。二是白領(lǐng)實施犯罪的動機在于貪利，例如，追求金錢和其他形式的經(jīng)濟利益。當(dāng)有利的犯罪環(huán)境能夠滿足個人貪利要求時，理性的行為者會選擇實施犯罪。這說明，如果犯罪者認(rèn)為實施犯罪行為獲得的收益大于懲罰時，便會利用相應(yīng)的便利條件實施犯罪行為。

2.犯罪的組織維度是指行為人有便利的場所(組織)和能力將非法交易隱藏在合法交易中，組織維度是便利理論的核心因素。組織性在白領(lǐng)犯罪中表現(xiàn)為機構(gòu)的層次結(jié)構(gòu)、人員的關(guān)系結(jié)構(gòu)等。在組織結(jié)構(gòu)中，“組織”這一表現(xiàn)形式往往為行為人提供了更多地犯罪機會。犯罪機會表現(xiàn)為，存在有利的情況組合，使可能的行動方案具有相關(guān)性。當(dāng)存在有利于實施違法犯罪的場域，且能夠避免被懲罰時，犯罪機會便會出現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，白領(lǐng)犯罪表現(xiàn)出以下機會屬性：犯罪者可以合法進(jìn)入犯罪場所；犯罪者與受害人在空間上是分開的；犯罪人的行為表面上具有合法性。[10]這說明，組織維度為白領(lǐng)犯罪分子提供了實施金融犯罪的機會、并將其隱藏在合法的組織活動中的解釋機理?？傊?，組織維度具有如下特征：以合法手段獲取犯罪資源；在企業(yè)所處的行業(yè)中，市場結(jié)構(gòu)、行業(yè)的業(yè)務(wù)范圍為犯罪提供了便利機會；組織內(nèi)部的制度惡化與運行模式混亂；組織結(jié)構(gòu)缺乏監(jiān)督和管理；犯罪的組織化、結(jié)構(gòu)化。

3.犯罪的行為維度是指行為人實施犯罪具有便利的理由。白領(lǐng)犯罪的行為維度與其動機有關(guān)，當(dāng)白領(lǐng)實施犯罪行為更具便利性時，往往選擇犯罪。一方面，犯罪的行為維度與中和理論(neutralization theory)[11]存在關(guān)聯(lián)，即行為人認(rèn)為自己不構(gòu)成犯罪或者被害人具有過錯。當(dāng)行為人處于選擇合法行為與犯罪行為的兩難境地時，會在行動之前作出合理的權(quán)衡。當(dāng)具有便利條件時，行為人實施犯罪行為的動機愈加明顯，反之，則實施正當(dāng)行為。另一方面，犯罪的行為維度也與應(yīng)變理論(strain theory)相關(guān)聯(lián)。應(yīng)變理論認(rèn)為，每種類型的應(yīng)變最終都會由于略有不同的原因?qū)е缕?。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)變所涉及的三種壓力包括：未能實現(xiàn)積極的目標(biāo)、去除積極的刺激和出現(xiàn)消極的刺激。[12]這三種類型都可能增加個人行為上的壓力，而這種壓力會削弱規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)調(diào)節(jié)行為的能力。此時，行為人會尋找各種有利于實施犯罪的便利理由，實施犯罪行為。

總之，利用便利條件成為經(jīng)濟維度、組織維度、行為維度的共同連接點。便利理論表明，白領(lǐng)犯罪的可能性取決于經(jīng)濟動機、組織機會以及在職業(yè)環(huán)境中實施和隱瞞金融犯罪的個人意愿。這使便利理論可以作為白領(lǐng)犯罪理論研究的解釋機理。

(二)便利理論的實踐價值：契合涉區(qū)塊鏈金融犯罪治理

在便利理論看來，行為人實施金融犯罪是一種有計劃的便利選擇。那么，便利理論能否應(yīng)對涉區(qū)塊鏈金融犯罪由白領(lǐng)犯罪向虛擬領(lǐng)犯罪轉(zhuǎn)換。本文認(rèn)為，其具有適用的實踐價值。當(dāng)前，因互聯(lián)網(wǎng)的普及，白領(lǐng)逐步向虛擬領(lǐng)轉(zhuǎn)變，虛擬領(lǐng)的外延包含了白領(lǐng)，兩者在便利性上具有相同的內(nèi)核。例如，因特殊情況居家辦公的人員，既是白領(lǐng)也是虛擬領(lǐng)，其便利性的實質(zhì)并未發(fā)生改變，上述人員實施犯罪行為的，同樣可以運用經(jīng)濟、組織、行為維度解釋。

1.契合涉區(qū)塊鏈金融犯罪的主要特征。實踐中，涉區(qū)塊鏈金融犯罪具有去中心化、平臺化、便利化，以及由白領(lǐng)向虛擬領(lǐng)轉(zhuǎn)變的趨勢。特別是區(qū)塊鏈技術(shù)為行為人實施犯罪提供了極大地便利，這符合便利理論的三個維度要求。第一，行為人在經(jīng)濟利益驅(qū)動下實施金融犯罪，目的是為了追求最大的經(jīng)濟利益，這種理性選擇的結(jié)果符合經(jīng)濟維度的要求。當(dāng)前，區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用于金融領(lǐng)域，在促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的同時，也存在立法空白，導(dǎo)致規(guī)制缺位、懲罰滯后，這促使行為人在權(quán)衡利益得失之后，選擇追求利益的最大化。第二，行為人往往設(shè)立公司、注冊網(wǎng)站等，形成一定的組織結(jié)構(gòu)，進(jìn)而宣傳、推廣非法虛擬貨幣或者虛假宣傳、推廣等，是為了在實施犯罪行為時有便利的場所(組織)，以掩蓋非法交易活動，這符合組織維度的要求。雖然為了實施犯罪而設(shè)立公司的，不認(rèn)為是單位犯罪。但這種組織結(jié)構(gòu)增加了犯罪機會，有利于實施犯罪活動。使被害人的識別能力降低的同時，也掩蓋了行為人的犯罪意圖，使平臺化的金融犯罪更加隱蔽。第三，行為人在虛假的平臺、網(wǎng)站中能夠?qū)ふ业礁鄬嵤┓缸锏谋憷碛?，強化了犯罪動機，這符合行為維度的要求。行為人利用區(qū)塊鏈技術(shù)，實施違反國家法律、法規(guī)規(guī)定的行為，在社會上向公眾宣傳投資，許諾高回報、高利息等形式吸收公眾存款等，擾亂金融秩序。但他們利用國家鼓勵區(qū)塊鏈金融發(fā)展的有利環(huán)境，以中和理論、應(yīng)變理論等，認(rèn)為自己的行為符合政策法規(guī)，而不構(gòu)成犯罪。因此，實踐中的涉區(qū)塊鏈金融犯罪，行為人在經(jīng)濟層面追求經(jīng)濟利益，繼而在組織層面尋求有利環(huán)境，在強化行為的犯罪動機后實施犯罪活動，并接受自己的越軌行為。

2.具有解釋涉區(qū)塊鏈金融犯罪生成機理的合理內(nèi)核。第一，涉區(qū)塊鏈金融犯罪由白領(lǐng)向虛擬領(lǐng)轉(zhuǎn)化，罪犯的職業(yè)結(jié)構(gòu)呈分散狀態(tài)，不同地域、不同背景的人員聚集在網(wǎng)絡(luò)中，利用網(wǎng)絡(luò)有利環(huán)境，共同完成犯罪。第二，涉區(qū)塊鏈金融犯罪的平臺化特征促使犯罪向組織化轉(zhuǎn)變。這促使我們找尋容易誘發(fā)犯罪的中斷因素。而便利理論綜合行為人的行為因素、犯罪發(fā)生的組織特征、行為人所欲追求的經(jīng)濟利益目標(biāo)等，探尋白領(lǐng)實施金融犯罪的深層因素。當(dāng)存在有利于個人或組織的經(jīng)濟動機、組織實施和隱瞞犯罪的機會，以及個人愿意進(jìn)行越軌行為時，白領(lǐng)的不當(dāng)行為和犯罪就會發(fā)生。這充分解構(gòu)了涉區(qū)塊鏈金融犯罪的發(fā)生機制。一方面，解構(gòu)涉區(qū)塊鏈金融犯罪形成的基本模式是利用平臺這一組織形式，在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下實施非法吸收公眾存款、集資詐騙等金融犯罪。另一方面，便利理論的三個維度相互作用，以“組織機會是便利理論的核心”這一要素為涉區(qū)塊鏈金融犯罪提供應(yīng)然解決邏輯。

3.便利理論積極尋求刑法之外的因應(yīng)之策，克服刑罰的滯后性，推動犯罪治理的多元化發(fā)展。在經(jīng)濟犯罪案件中，需要激活其他社會規(guī)制措施，將刑法僅當(dāng)作控制社會的一種手段，從最后性的角度考慮其適用問題。以保持刑法制裁經(jīng)濟犯罪的謙抑品性。但刑事制裁的謙抑性并不一定意味著預(yù)防手段的謙抑性，相反，對于涉區(qū)塊鏈金融犯罪等新興犯罪模式，應(yīng)激活刑事以外的其他措施，積極預(yù)防犯罪。便利理論從犯罪本身因素出發(fā)，積極尋找犯罪發(fā)生的經(jīng)濟、組織、行為方式等中段因素，避免積極運用刑事法律提前打擊犯罪，阻滯區(qū)塊鏈金融創(chuàng)新。通過經(jīng)濟、組織、行為不同的維度，尋求治理策略，彌補法律的滯后性，形成治理合力。

三、具體路徑：涉區(qū)塊鏈金融犯罪之四重化解的機制

如何促進(jìn)區(qū)塊鏈金融有序發(fā)展，保障經(jīng)濟創(chuàng)新，減少犯罪機會，成為涉區(qū)塊鏈金融犯罪刑事治理必須回答的重大現(xiàn)實問題。表2記載了案例所呈現(xiàn)的“便利”情況，為化解被告人利用便利條件實施金融犯罪的風(fēng)險，可以從經(jīng)濟維度、組織維度、行為維度、技術(shù)維度四重角度積極介入，確保刑事法治的理性應(yīng)對，保持謙抑本質(zhì)。

表2 案例“便利”調(diào)查結(jié)果摘要

(一)經(jīng)濟維度：阻斷經(jīng)濟利益

行為人利用區(qū)塊鏈技術(shù)或者以區(qū)塊鏈為幌子實施金融犯罪，最終目的是為了獲取經(jīng)濟利益。實踐中，經(jīng)濟維度的一般模式是，被告人利用區(qū)塊鏈這一便利工具，在網(wǎng)絡(luò)空間宣傳、推廣虛擬貨幣等金融產(chǎn)品，進(jìn)而實施金融犯罪以滿足其經(jīng)濟利益的需求。為阻斷犯罪者獲取經(jīng)濟利益的便利條件，在注重不斷優(yōu)化法治營商環(huán)境之外，還需在如下幾個方面著力：其一，通過規(guī)制區(qū)塊鏈有序發(fā)展的環(huán)境，減少犯罪機會。在優(yōu)化營商環(huán)境背景下，鼓勵、支持區(qū)塊鏈的發(fā)展成為重要的經(jīng)濟政策。應(yīng)提升《區(qū)塊鏈發(fā)展指導(dǎo)意見》等規(guī)范區(qū)塊鏈發(fā)展措施的執(zhí)行效度，積極執(zhí)行管理、服務(wù)、打造現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)鏈等舉措，影響行為人選擇犯罪的難易程度、預(yù)期的利益以及假定的便利。其二，在刑事司法層面，優(yōu)化完善“嚴(yán)厲打擊、區(qū)分對待”的刑事政策。對行為人而言，提高罰金刑力度；對受害人而言，加強宣傳，明確虛擬貨幣等理財產(chǎn)品不是法定數(shù)字貨幣，投資具有風(fēng)險。

(二)組織維度：強化平臺治理

涉區(qū)塊鏈金融犯罪組織層面的模式，具體表現(xiàn)為，搭建能夠供他人訪問的公司電子郵件、賬戶、網(wǎng)站和其他信息基礎(chǔ)設(shè)施；夸大投資者購買虛擬貨幣等理財產(chǎn)品所獲得的利潤，等等。這使被告人能夠獲得欺詐投資者所需要的平臺、資源等便利的場所(組織)。對此，應(yīng)從強化平臺責(zé)任與刑事打擊雙維視角，破除犯罪的機會。

一方面，應(yīng)強化平臺金融監(jiān)管，允許通過民事訴訟處以經(jīng)濟罰款。刑法增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪明確了平臺的安全監(jiān)管義務(wù)，正式宣告了網(wǎng)絡(luò)時代單純個人責(zé)任的終結(jié)與平臺責(zé)任的興起。[13]對此，可利用經(jīng)濟責(zé)任和民事責(zé)任，強化金融機構(gòu)的平臺監(jiān)管權(quán)限，破除涉區(qū)塊鏈金融犯罪的平臺交易“安全層”。具體做法是，第一，允許檢察機關(guān)提前介入，以及金融監(jiān)管機構(gòu)可對公司處以民事罰款，要求承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任。例如，美國《金融機構(gòu)改革、恢復(fù)和執(zhí)法法》(Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act，1989)規(guī)定，檢察官可就金融犯罪對公司提起民事訴訟，包括郵件欺詐、電匯欺詐、提供虛假陳述和銀行欺詐等。檢察官只需說明民事舉證責(zé)任，而不是刑事責(zé)任，以便對違規(guī)公司施加民事責(zé)任。[14]這既可以挽回被害人的經(jīng)濟損失，又能夠通過經(jīng)濟制裁保持刑法的謙抑性。第二，設(shè)置“數(shù)字看門人”制度，涉區(qū)塊鏈金融犯罪很大程度上是利用數(shù)據(jù)實施的犯罪。因此，應(yīng)完善涉區(qū)塊鏈金融領(lǐng)域這一特定類型的數(shù)據(jù)治理，形成數(shù)據(jù)治理框架，防止金融數(shù)據(jù)被非法利用。

另一方面，應(yīng)強化刑事制裁措施，擊破組織維度的各個環(huán)節(jié)。其一，涉區(qū)塊鏈金融犯罪作為網(wǎng)絡(luò)空間的法定犯，應(yīng)準(zhǔn)確認(rèn)定“違反國家規(guī)定”“未經(jīng)有關(guān)國家主管部門批準(zhǔn)”等構(gòu)成要件。2017年6月1日最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》(下稱《金融犯罪紀(jì)要》(2017))明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行刑事法律和金融管理法律法規(guī)為依據(jù)，規(guī)制金融犯罪。根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，制定“國家規(guī)定”的主體是全國人大及其常委會、國務(wù)院，那么，對于央行、網(wǎng)信辦等部門制定的規(guī)范區(qū)塊鏈金融活動的規(guī)范性文件，顯然不能作為金融犯罪的前置法適用。但是，在區(qū)塊鏈金融相關(guān)的法律規(guī)范尚不健全的情況下，其中的規(guī)定可作為重要的量刑參照性規(guī)范。《金融犯罪紀(jì)要》(2017)第7條指出了“未經(jīng)有關(guān)國家主管部門批準(zhǔn)”的判斷規(guī)則是，非法性的主要依據(jù)是《商業(yè)銀行法》等金融管理法律規(guī)定。但某些公司、網(wǎng)站經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)依法設(shè)立，隨后從事非法集資等犯罪行為。對此，應(yīng)不限于“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”，因為未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)僅在程序上具有非法性，但并未考慮實體法上的非法性。因此，應(yīng)根據(jù)案件實際情況實質(zhì)認(rèn)定其非法性。其二，應(yīng)注意涉區(qū)塊鏈金融犯罪發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間，所涉及的拒不履行安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、侵犯公民個人信息罪等與涉區(qū)塊鏈金融犯罪相關(guān)的關(guān)聯(lián)犯罪。因而，應(yīng)強化對個人信息、企業(yè)數(shù)據(jù)的刑法保護，強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對利用金融領(lǐng)域數(shù)據(jù)實施犯罪的監(jiān)管責(zé)任，厘清行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，阻斷涉區(qū)塊鏈金融犯罪的關(guān)聯(lián)犯罪。

(三)行為維度：降低犯罪動機

行為維度的模式是，被告人利用中和理論或者應(yīng)變理論強化犯罪動機，否認(rèn)行為符合犯罪構(gòu)成要件要素、否認(rèn)責(zé)任，以及缺乏違法性認(rèn)識，辯解其行為不構(gòu)成犯罪或者構(gòu)成輕罪，并認(rèn)為是新的經(jīng)濟發(fā)展模式、經(jīng)濟創(chuàng)新。實踐中，存在兩種典型的犯罪：非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。非法吸收公眾存款罪的典型方式是，未經(jīng)主管機構(gòu)批準(zhǔn)，面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息或者承諾履行其他義務(wù)。而集資詐騙罪的典型方式是，實施詐騙行為，使對方陷入錯誤認(rèn)識并處分財產(chǎn)，行為人由此取得財產(chǎn)，使被害人遭受損失。但便利理論不直接從犯罪構(gòu)成要件出發(fā)，而是從行為的認(rèn)知偏差角度深入破解被告人實施犯罪行為的心理構(gòu)造。對此，《金融犯罪紀(jì)要》(2017)第9條、第10條對被告人的主觀認(rèn)知以及違法性問題也作了明確的規(guī)定。但對于涉區(qū)塊鏈金融犯罪這一新的犯罪模式而言，還應(yīng)注意從被允許的風(fēng)險中判斷犯罪動機。由于新技術(shù)運行過程中存在一定程度的被允許的風(fēng)險，會造成某些被告人對違法性產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。被允許的風(fēng)險這一任務(wù)的概念在于：避免將在可帶來積極結(jié)果的新技術(shù)的使用過程中產(chǎn)生的、被社會倫理所接受的風(fēng)險在刑法上被評價為不法。[15]因此，區(qū)塊鏈金融發(fā)展過程中，被允許的風(fēng)險可以存在，但絕不能成為犯罪的理由。因此，應(yīng)通過對“非法”“違反國家規(guī)定”“非法占有為目的”等構(gòu)成要件要素的判斷，對行為侵害法益的危險進(jìn)行衡量。并以同案犯供述、物證、書證、證人證言、鑒定意見、勘驗檢查筆錄、電子數(shù)據(jù)等證明犯罪事實與主觀目的，形成完整的證據(jù)鏈，準(zhǔn)確認(rèn)定被告人的違法性，強化行為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系，以降低被告人實施犯罪的動機。

(四)技術(shù)維度：推動代碼治理

涉區(qū)塊鏈金融犯罪的被告人職業(yè)由白領(lǐng)向虛擬領(lǐng)轉(zhuǎn)變，且犯罪場所(組織)平臺化，以技術(shù)規(guī)制成為必不可少的舉措。對此，可從如下幾個方面著力。

1.識別行為人的身份，實現(xiàn)精準(zhǔn)打擊。涉區(qū)塊鏈金融犯罪中，被告人以一種數(shù)字身份在互聯(lián)網(wǎng)虛擬社會中“生活”，身份對于市場完整性至關(guān)重要。雖然虛擬領(lǐng)的身份識別較為困難，但從風(fēng)險和監(jiān)管的角度來看，可從網(wǎng)站注冊、數(shù)據(jù)使用范圍、客戶、產(chǎn)品與服務(wù)、分銷與交付系統(tǒng)、經(jīng)營或開展業(yè)務(wù)范圍等方面識別。

2.通過可視化的方式劃定區(qū)塊鏈金融活動風(fēng)險的邊界。以“不可接受的風(fēng)險”和“可接受的風(fēng)險”之間的邊界線，準(zhǔn)確認(rèn)定不當(dāng)?shù)慕鹑谛袨椋M(jìn)而確定罪與非罪的界限。將涉區(qū)塊鏈金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)與人工智能系統(tǒng)鏈接，人工智能系統(tǒng)的目標(biāo)是通過底層數(shù)據(jù)庫的協(xié)作，以評估大額交易是否存在潛在的洗錢、非法集資等風(fēng)險。

3.基于區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合約實行代碼自治。區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)，為社會治理提供了“無需信任的信任架構(gòu)”模式，其典型例子是智能合約。智能合約表現(xiàn)為代碼，若代碼預(yù)先設(shè)定的條件滿足，就會被嵌入?yún)^(qū)塊鏈中，代碼中記載的交易者意圖被自動執(zhí)行。這種代碼實質(zhì)上是一種網(wǎng)絡(luò)空間的規(guī)范，“是規(guī)范，而非法律規(guī)則，才是權(quán)利的根本來源”[16]，并成為網(wǎng)絡(luò)自治的規(guī)則。但區(qū)塊鏈代碼自治最大的缺陷在于，代碼不管交易雙方的真實意圖，容易造成依托區(qū)塊鏈追求目標(biāo)的不穩(wěn)定。因而，依托區(qū)塊鏈技術(shù)的金融犯罪代碼自治可通過如下幾方面完善。

一方面，將不斷增加的區(qū)塊鏈技術(shù)法律規(guī)范、金融法律規(guī)范(銀行法、證券法等)和司法實踐規(guī)則(嚴(yán)厲打擊、區(qū)別對待)轉(zhuǎn)換為簡單且確定的基于代碼的規(guī)則，并由底層區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)自動執(zhí)行。以法律規(guī)則為基礎(chǔ)，開發(fā)基于代碼的區(qū)塊鏈金融自治系統(tǒng)。其優(yōu)勢在于，不是在違法行為發(fā)生之后追緝違法者，而是提前預(yù)判并防止違法行為的發(fā)生；基于代碼的系統(tǒng)可以確保在更大程度上遵守法律；將適用這些規(guī)則的任務(wù)委托給技術(shù)系統(tǒng)，可以降低任何人不能執(zhí)行這些規(guī)則的風(fēng)險，最終減少了監(jiān)督和持續(xù)執(zhí)行的需要。[17]但將法律語言的不確定性和模糊性，使其轉(zhuǎn)換成代碼語言具有局限性。這種局限性不影響區(qū)塊鏈分布式數(shù)據(jù)庫記錄的金融交易事實，并可作為非法集資、集資詐騙、洗錢、信用卡詐騙等犯罪的犯罪證據(jù)使用。

另一方面，應(yīng)公開區(qū)塊鏈金融交易的財務(wù)數(shù)據(jù)，提升透明度，做好信用風(fēng)險評估，建立可信賴技術(shù)的交易系統(tǒng)。區(qū)塊鏈金融中，基于智能合約的交易都應(yīng)公開透明、數(shù)據(jù)都應(yīng)公開，并且可以在鏈上分析以智能合約交易的風(fēng)險性。交易機構(gòu)公示交易前授權(quán)和批準(zhǔn)、交易執(zhí)行模式、清算和結(jié)算結(jié)果等，在不良事件發(fā)生之前精準(zhǔn)預(yù)判，有助于從而有效防范其交易風(fēng)險，提升數(shù)據(jù)的可用性。

結(jié)語

對利用區(qū)塊鏈技術(shù)這一便利條件實施的金融犯罪進(jìn)行刑事治理，應(yīng)準(zhǔn)確尋求犯罪發(fā)生的情境和機會。網(wǎng)絡(luò)空間的涉區(qū)塊鏈金融犯罪不再是單獨的犯罪，而是以平臺為場域、以數(shù)據(jù)為中介的“犯罪群”，應(yīng)從犯罪的經(jīng)濟維度、組織維度、行為維度、技術(shù)維度等方面，提出全方位的應(yīng)對之策。當(dāng)然，在嚴(yán)厲打擊涉區(qū)塊鏈金融犯罪的同時，應(yīng)保持刑法介入的限度，保障金融創(chuàng)新。