● 白雪坡/文

一、基本案情

2021年12月，大車司機(jī)孫某與收費(fèi)站工作人員王某勾結(jié)，當(dāng)王某值班時(shí)，孫某的車隊(duì)以輕微撞擊欄桿致其抬起的方式通過ETC專用通道，王某不予阻攔和登記，從而逃繳高速通行費(fèi)。事后司機(jī)孫某給予王某所逃繳金額的50%作為好處費(fèi)。孫某與王某串通，以此方式逃繳高速通行費(fèi)，累計(jì)金額20000元。

二、分歧意見

本案是身份犯與無身份犯共同犯罪案件，關(guān)于此類案件的定性，主要存在以下五種典型分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，按照主犯犯罪的基本特征來確定共同犯罪的性質(zhì)。單獨(dú)來看，收費(fèi)站工作人員構(gòu)成職務(wù)侵占罪，司機(jī)構(gòu)成盜竊罪。若司機(jī)起主要作用，則按司機(jī)罪名定性，收費(fèi)站工作人員也定盜竊罪；若收費(fèi)站工作人員起主要作用，則按其罪名定性，司機(jī)也定職務(wù)侵占罪。

第二種意見認(rèn)為，按照實(shí)行犯（正犯）的犯罪性質(zhì)確定共同犯罪的性質(zhì)。在逃繳高速通行費(fèi)案件中，收費(fèi)站工作人員發(fā)揮了關(guān)鍵作用，其利用崗位職權(quán)，使逃繳通行費(fèi)的司機(jī)免于被記錄和查獲。如果沒有收費(fèi)站工作人員配合與默許，司機(jī)即使可以撞桿逃繳通行費(fèi)，也會(huì)被人工記錄或者通過監(jiān)控記錄，司機(jī)將難以持續(xù)順利作案。所以，收費(fèi)站工作人員是實(shí)行犯，應(yīng)按照作為實(shí)行犯的收費(fèi)站工作人員定罪。收費(fèi)站工作人員定職務(wù)侵占罪，無身份的司機(jī)定職務(wù)侵占罪的幫助犯。因?yàn)樯姘附痤~未達(dá)到職務(wù)侵占罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)（6萬元），司機(jī)和收費(fèi)站工作人員都無罪。

第三種意見認(rèn)為，對(duì)于無身份者與有身份者共同實(shí)施職務(wù)犯罪，認(rèn)定犯罪性質(zhì)最根本的依據(jù)在于有身份者是否利用其身份或職務(wù)進(jìn)行犯罪。在串通逃繳高速通行費(fèi)犯罪過程中，收費(fèi)站工作人員利用其身份或職務(wù)便利實(shí)施犯罪，使無身份者司機(jī)的犯罪性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化，整個(gè)案件應(yīng)當(dāng)依照收費(fèi)站工作人員的犯罪性質(zhì)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。但是因金額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，司機(jī)和收費(fèi)站工作人員都無罪。

第四種意見認(rèn)為，應(yīng)各自定罪，有特定身份的按照身份犯定罪，沒有特定身份的按照普通罪名定罪。收費(fèi)站工作人員因涉案金額未達(dá)到職務(wù)侵占罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪；司機(jī)構(gòu)成盜竊罪。

第五種意見認(rèn)為，從有特定身份者角度，收費(fèi)站工作人員實(shí)施了職務(wù)侵占行為，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，司機(jī)構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共犯（幫助犯）。從無特定身份者角度，司機(jī)構(gòu)成盜竊罪，收費(fèi)站工作人員構(gòu)成盜竊罪共犯。結(jié)合兩個(gè)角度，收費(fèi)站工作人員構(gòu)成職務(wù)侵占罪、盜竊罪共犯，司機(jī)構(gòu)成盜竊罪、職務(wù)侵占罪的共犯（幫助犯）。兩個(gè)人都同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪，想象競(jìng)合，則按照擇一重罪論處。涉案金額達(dá)到盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，司機(jī)和收費(fèi)站工作人員都定盜竊罪。

三、評(píng)析意見

犯罪的性質(zhì)由實(shí)行行為的基本特征確定，因此，在對(duì)身份犯與無身份犯共同犯罪案件定性時(shí)，首先判斷誰是實(shí)行犯，以實(shí)行犯為中心判斷共同犯罪性質(zhì)。本案的特殊之處在于，實(shí)行犯并非一目了然，需要結(jié)合案件具體特點(diǎn)分析判斷，因而導(dǎo)致案件定性有諸多分歧。本文認(rèn)同第五種意見。具體分析如下：

（一）犯罪行為定性分析

1.司機(jī)行為是實(shí)行行為。犯罪的實(shí)行行為是指刑法分則中具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。在共同犯罪中，實(shí)行犯是具體犯罪事實(shí)的核心角色，是犯罪過程的關(guān)鍵人物，其特點(diǎn)是對(duì)法益的侵害具有直接性或者支配性。因此，實(shí)行行為是對(duì)法益進(jìn)行直接侵害或在犯罪中起支配性的行為。司機(jī)的行為是幫助行為，還是實(shí)行行為，是解決本案必須回答的問題，也是案件定性關(guān)鍵所在。本案中司機(jī)與收費(fèi)站工作人員無從屬關(guān)系，雙方地位相當(dāng)，并且事前共謀犯罪，表明司機(jī)具有共謀共同正犯地位。本案的財(cái)產(chǎn)性利益并不固然存在，司機(jī)駕車在高速公路行駛的過程，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)性利益（應(yīng)繳高速通行費(fèi)）生成。司機(jī)逃繳高速通行費(fèi)，直接侵害財(cái)產(chǎn)性利益，這一事項(xiàng)只能由司機(jī)才能完成。逃繳高速通行費(fèi)后，司機(jī)向收費(fèi)站工作人員支付好處費(fèi)，本質(zhì)上是針對(duì)不法利益的“分贓”行為。司機(jī)參與了整個(gè)犯罪全過程，在犯罪中起到不可或缺的作用，處于必不可少的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。更重要的是，司機(jī)的行為直接地侵害法益，在犯罪中起到相當(dāng)?shù)闹渥饔?。因此，本文認(rèn)為司機(jī)的行為是實(shí)行行為，構(gòu)成共同犯罪的實(shí)行犯（正犯）。

2.司機(jī)構(gòu)成盜竊罪。盜竊罪，是指以非法占有為目的，通過平和手段，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有。司機(jī)以輕微撞擊ETC欄桿致其抬起方式，從而逃繳高速通行費(fèi)，表明其以非法占有為目的，通過平和手段，將屬于收費(fèi)站的財(cái)產(chǎn)性利益（債權(quán)）轉(zhuǎn)移為自己占有。司機(jī)在逃繳通行費(fèi)前，合法的財(cái)產(chǎn)性利益（債權(quán)）已經(jīng)存在，收費(fèi)站已擁有了向司機(jī)收取通行費(fèi)的債權(quán)，收費(fèi)站觀念上占有這份債權(quán)。通過逃繳通行費(fèi)，司機(jī)把應(yīng)繳收費(fèi)站的通行費(fèi)非法轉(zhuǎn)移為個(gè)人占有，此行為符合盜竊罪構(gòu)成要件，達(dá)到盜竊罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)定性為盜竊罪。

3.收費(fèi)站工作人員存在職務(wù)侵占行為。為便于討論，先不考慮入罪標(biāo)準(zhǔn)。表面上看，收費(fèi)站工作人員收受財(cái)物，為他人謀取利益，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。但從本質(zhì)上看，向收費(fèi)站工作人員贈(zèng)送好處費(fèi)是對(duì)逃繳通行費(fèi)的“分贓”行為，收費(fèi)站工作人員的私自處分單位的財(cái)產(chǎn)性利益（應(yīng)收賬款），使司機(jī)獲得好處，單位遭受損失的不法行為，損害了收費(fèi)站財(cái)產(chǎn)性利益。由于收費(fèi)站工作人員實(shí)質(zhì)利用了職務(wù)便利，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成職務(wù)侵占罪。非國家工作人員受賄罪與職務(wù)侵占罪制造的危害結(jié)果具有包容性，不具有獨(dú)立性。為避免重復(fù)評(píng)價(jià)，應(yīng)根據(jù)吸收犯原理，重罪吸收輕罪，將收費(fèi)站工作人員認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

具體到本案，考慮實(shí)際涉案金額未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，收費(fèi)站工作人員雖不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但其職務(wù)侵占行為的不法性應(yīng)得到刑法的否定性評(píng)價(jià)。

4.串通逃繳高速通行費(fèi)行為分析。本案中收費(fèi)站工作人員其利用崗位職權(quán)，在犯罪中起到關(guān)鍵作用，應(yīng)認(rèn)定為實(shí)行犯?；凇八緳C(jī)行為是實(shí)行行為”部分的分析可知，本案是身份犯與無身份犯共同實(shí)行犯罪，因此，要分別以兩個(gè)實(shí)行犯為中心分析案件的定性。若逃繳數(shù)額達(dá)到職務(wù)侵占罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，從身份犯角度，收費(fèi)站工作人員構(gòu)成職務(wù)侵占罪，司機(jī)構(gòu)成職務(wù)侵占罪共犯；從無身份犯角度，司機(jī)構(gòu)成盜竊罪，收費(fèi)站工作人員構(gòu)成盜竊罪共犯。綜合兩個(gè)角度，收費(fèi)站工作人員構(gòu)成職務(wù)侵占罪、盜竊罪共犯，司機(jī)構(gòu)成盜竊罪、職務(wù)侵占罪的共犯（幫助犯）。兩者都同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪，想象競(jìng)合，按照擇一重罪論處。具體到本案，實(shí)際涉案金額未達(dá)到職務(wù)侵占罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，收費(fèi)站工作人員不能定職務(wù)侵占罪，但涉案金額達(dá)到盜竊罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，故司機(jī)和收費(fèi)站工作人員都應(yīng)定盜竊罪。這樣處理，將法益侵害結(jié)果合理歸屬于行為人，克服了正犯行為相對(duì)性問題。

（二）其他觀點(diǎn)存在的不足

第一種意見按照主犯罪名確定犯罪性質(zhì)的觀點(diǎn)，假如累計(jì)逃費(fèi)5000元，司機(jī)為主犯，司機(jī)給收費(fèi)站工作人員2500元，則收費(fèi)站工作人員也定盜竊罪（共犯）；假如累計(jì)逃費(fèi)20000元，收費(fèi)站工作人員為主犯，司機(jī)給收費(fèi)站工作人員10000元，則因未達(dá)到職務(wù)侵占罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，收費(fèi)站工作人員和司機(jī)都不能入罪。逃費(fèi)數(shù)額小尚能入罪，數(shù)額大反而不入罪。這就違背了罪刑相適應(yīng)原則。此外，如果兩個(gè)人在共同犯罪中作用相當(dāng)，此觀點(diǎn)將無法適用。

第二種意見按照實(shí)行犯（正犯）罪名定罪，此觀點(diǎn)傾向于共同犯罪中只有一個(gè)（種）實(shí)行犯，甚至“自然”地認(rèn)為在身份犯與無身份犯共同犯罪中身份犯才更適合作為實(shí)行犯。這種觀點(diǎn)先入為主，將導(dǎo)致無法客觀分析無身份犯在共同犯罪中的地位和作用。對(duì)于本案中身份犯和無身份犯均屬于實(shí)行犯（正犯）的情形，此種觀點(diǎn)將難以適用。

第三種意見按照有身份者是否利用其身份或職務(wù)進(jìn)行犯罪確定共同犯罪性質(zhì)，若無身份者是教唆犯或者幫助犯，則毫無問題。如妻子幫丈夫（國家工作人員）收受賄賂。丈夫是受賄罪的實(shí)行犯，妻子是共犯（幫助犯）。此時(shí)，妻子按照丈夫（實(shí)行犯）定罪。而本案不同于上述案例，司機(jī)作為實(shí)行犯，不能按照共犯從屬性原理定罪。如果按照有身份者定性，司機(jī)將因?yàn)榕c收費(fèi)站工作人員共同犯罪而得不到應(yīng)有的懲罰，這樣既違背罪刑相適應(yīng)原則，又為犯罪分子逃避打擊提供了指引。此種觀點(diǎn)機(jī)械地認(rèn)為無身份人員不能成為身份犯與無身份犯共同犯罪中的實(shí)行犯，對(duì)實(shí)行犯內(nèi)涵缺乏深刻理解，不利于案件的客觀評(píng)價(jià)。

第四種意見中各自定罪的觀點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致邏輯矛盾。假如累計(jì)逃費(fèi)4000元，司機(jī)給收費(fèi)站工作人員2000元，則司機(jī)應(yīng)定盜竊罪；收費(fèi)站工作人員則因犯罪數(shù)額小不能入罪。假如累計(jì)逃費(fèi)20000元，司機(jī)給收費(fèi)站工作人員10000元，司機(jī)定盜竊罪，收費(fèi)站工作人員依然無法定罪。作為共犯的收費(fèi)站工作人員，因?yàn)橛辛颂囟ㄉ矸輳亩用撔谭ㄖ撇?，這就違背了樸素的正義價(jià)值，特定身份成為刑事處罰的擋箭牌，逃脫刑事制裁的“護(hù)身符”，這是對(duì)罪刑相適應(yīng)原則的背離。各自定罪的觀點(diǎn)過分強(qiáng)調(diào)犯罪行為獨(dú)立性，無視共同犯罪整體性，不利于共同犯罪案件整體評(píng)價(jià)。

（三）法條競(jìng)合產(chǎn)生的罪刑不相適應(yīng)問題的解決思路

罪刑相適應(yīng)原則，是指刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。進(jìn)一步考慮，若本案涉案金額達(dá)到職務(wù)侵占罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)發(fā)現(xiàn)特殊之處：收費(fèi)站工作人員同時(shí)觸犯盜竊罪和職務(wù)侵占罪，兩罪卻屬于法條競(jìng)合。按照法條競(jìng)合處理辦法，特殊法優(yōu)于一般法，則身份犯收費(fèi)站工作人員應(yīng)定職務(wù)侵占罪。犯罪的雙方都是實(shí)行犯，在共同犯罪中作用相當(dāng)，一方定輕罪職務(wù)侵占罪，另一方卻定重罪盜竊罪，違背罪刑相適應(yīng)原則。導(dǎo)致此情況出現(xiàn)的根本原因在于，盜竊罪與職務(wù)侵占罪的入罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)不同。

為解決這個(gè)問題，有兩種處理方法。

第一種，采用包容評(píng)價(jià)方法。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，竊取、騙取公共財(cái)物，雖然沒有達(dá)到貪污罪的數(shù)額起點(diǎn)（不成立貪污罪），但達(dá)到盜竊罪、詐騙罪的數(shù)額起點(diǎn)的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪。［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021版，第1563頁。筆者認(rèn)為，在非共同犯罪中這樣處理，某種程度上違背了立法本意；但在身份犯與無身份犯共同實(shí)行犯罪中，這樣處理有利于共同犯罪案件的整體評(píng)價(jià)。所以，本案在處理身份犯與無身份犯共同實(shí)行犯罪時(shí)，可以采納此種觀點(diǎn)，即將職務(wù)侵占罪包容評(píng)價(jià)為盜竊罪，以避免違背罪刑相適應(yīng)原則的問題。

第二種，在特殊罪名處罰輕的情況下，按照想象競(jìng)合擇一重罪論處。職務(wù)侵占罪比盜竊罪多侵犯了一個(gè)法益，即單位對(duì)職員的信任。理論上，職務(wù)侵占罪懲罰應(yīng)當(dāng)比盜竊罪重，但由于職務(wù)侵占罪入罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)高，事實(shí)上懲罰卻比盜竊罪輕。若收費(fèi)站工作人員同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和職務(wù)侵占罪，則不按照法條競(jìng)合處理，而是按照想象競(jìng)合擇一重罪論處，將其認(rèn)定為盜竊罪。

兩種方法異曲同工，殊途同歸，成功解決身份犯與無身份犯共同實(shí)行犯罪中因法條競(jìng)合產(chǎn)生的罪刑不相適應(yīng)問題。