陳燦平 溫新宇

(天津財(cái)經(jīng)大學(xué) 立法與司法協(xié)同研究中心，天津 300221)

一、問題的提出

一般認(rèn)為，成立洗錢罪以“行為人與上游犯罪的行為人之間‘沒有事先通謀’為條件，如果事先就事后幫助洗錢存在通謀的，對(duì)洗錢行為人以毒品犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等上游犯罪的共同犯罪論處”，這一觀點(diǎn)可以概括為通謀說。通謀說道出了洗錢罪與上游犯罪共犯在罪名適用(即司法)上的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，但沒有充分揭示幫助洗錢行為單獨(dú)被評(píng)價(jià)為洗錢罪的立法動(dòng)因，或者說，其沒有給出洗錢罪與上游犯罪共犯在罪名設(shè)立(即立法)上的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。誠然，隨著刑法修正案將其上游犯罪不斷擴(kuò)列，洗錢罪曾經(jīng)的依附性特征減弱，但這并不意味著其應(yīng)當(dāng)被孤立地看待。脫離上游犯罪，幫助洗錢行為將成為無本之源。洗錢罪的獨(dú)立性不應(yīng)當(dāng)被解釋為“出走”，而應(yīng)當(dāng)被解釋為“新生”，即，幫助洗錢行為在整個(gè)犯罪鏈中的重要性的提升。洗錢罪對(duì)上游犯罪的虹吸效應(yīng)，使得對(duì)幫助洗錢行為的打擊直接關(guān)系到能否有效切斷上游犯罪的資金來源，這也意味著：科學(xué)地評(píng)價(jià)幫助洗錢行為仍需聯(lián)系上游犯罪，以其在犯罪鏈中的作用為依據(jù)。

本文以2021年3月19日最高人民檢察院聯(lián)合中國人民銀行發(fā)布的一則懲治洗錢犯罪的典型案例(以下簡稱雷某與李某洗錢案)為基底，以集資詐騙—洗錢犯罪鏈為切入點(diǎn)，就幫助洗錢行為成立洗錢罪的立法動(dòng)因展開法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。雷某與李某洗錢案基本案情如下：朱某成立騰信堂公司，違規(guī)發(fā)行理財(cái)產(chǎn)品，借此吸收了大量資金，雷某和李某明知其可能從事集資詐騙行為，仍協(xié)助朱某以同柜取存、實(shí)際取現(xiàn)、購買房產(chǎn)等方式轉(zhuǎn)移資金，最終法院認(rèn)定雷某、李某的行為構(gòu)成洗錢罪。

二、通謀說不足以揭示幫助洗錢行為成立洗錢罪的立法動(dòng)因

刑罰是對(duì)犯罪的評(píng)價(jià)，對(duì)犯罪施以刑罰是因?yàn)槠淝趾α诵谭ㄒ?guī)范法益。同罪同罰是評(píng)價(jià)犯罪的基本標(biāo)準(zhǔn)，其底層邏輯在于刑法規(guī)范法益侵害性方面的同質(zhì)。以通謀說為起點(diǎn)并從語義本身切入，“通謀”強(qiáng)調(diào)犯罪人就幫助洗錢行為達(dá)成的事先合意，“非通謀”則意味著犯罪人未就幫助洗錢行為達(dá)成事先合意。通謀說只看到了二者在主觀方面的不同，卻忽視了從犯罪鏈出發(fā)，二者在刑法規(guī)范法益侵害方面的同質(zhì)性?？v觀整部《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)及現(xiàn)行有效的司法解釋可知，立法者及司法解釋制定者在很多條文中對(duì)犯罪鏈中未達(dá)到通謀程度的犯意聯(lián)絡(luò)進(jìn)行了特別規(guī)定性的共犯評(píng)價(jià)，比較典型的有：

《刑法》第198條第4款在缺乏通謀的前提下，將為他人提供詐騙條件的保險(xiǎn)事故鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人評(píng)價(jià)為保險(xiǎn)詐騙罪的共犯；《刑法》第350條第2款將明知他人制造毒品而為其提供生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸?shù)确矫鎺椭姆缸锶嗽u(píng)價(jià)為制造毒品罪的共犯；《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第7條將明知他人網(wǎng)站為淫穢網(wǎng)站而為其提供資金或費(fèi)用結(jié)算服務(wù)的犯罪人評(píng)價(jià)為制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共犯；《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條將明知他人網(wǎng)站為賭博網(wǎng)站而為其提供服務(wù)或幫助的犯罪人評(píng)價(jià)為開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯；《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條將明知他人實(shí)施《刑法》第285條、第286條規(guī)定的行為而為其提供幫助或服務(wù)的犯罪人評(píng)價(jià)為共犯，依照《刑法》第285條、第286條的規(guī)定處罰。

上述條文中的主觀方面均不嚴(yán)格符合通謀，但立法者及司法解釋制定者卻將其評(píng)價(jià)為共犯。這說明：其一，缺乏通謀的情況下，也可能例外地構(gòu)成共同犯罪，通謀與共同犯罪之間不是完整的映射關(guān)系；其二，通謀說或許不是解釋“為什么幫助洗錢行為應(yīng)當(dāng)單獨(dú)評(píng)價(jià)為洗錢罪”的最佳路徑，至少可以認(rèn)為，通謀說給出的不是一個(gè)從已知事實(shí)到規(guī)范結(jié)論的嚴(yán)格推演，而更像是一個(gè)從已知結(jié)論到既定事實(shí)的逆向重溯。有學(xué)者試圖用“片面共犯”理論解釋上述問題，但片面共犯理論仍是一種例外性思路，而且學(xué)者們對(duì)于片面共犯尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，在學(xué)界存在肯定說和否定說，兩者各自內(nèi)部亦存在較大分歧。我們認(rèn)為，解決此問題應(yīng)當(dāng)從犯罪鏈整體出發(fā)，結(jié)合幫助洗錢行為侵害的刑法規(guī)范法益，考察其在犯罪鏈中的作用，從而分析其在立法角度單獨(dú)成罪的原因。

我國刑法規(guī)定，成立集資詐騙罪要求以非法占有為目的，既如此，行為人取得對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有之時(shí)犯罪才構(gòu)成既遂，在雷某與李某洗錢案中，財(cái)產(chǎn)自被害人處脫手到朱某占有，兩者之間出現(xiàn)了真空期，如圖1所示，在真空期，該部分財(cái)產(chǎn)實(shí)際處于朱某所注冊(cè)的騰信堂公司名下，此時(shí)朱某尚未占有財(cái)產(chǎn)，因?yàn)榇藭r(shí)的資金尚未完成清洗，朱某實(shí)際上無法使用，只有當(dāng)雷某、李某的幫助洗錢行為實(shí)施完畢后整個(gè)犯罪鏈才真正結(jié)束，剔除雷某、李某的行為，朱某的集資詐騙行為也無法既遂。所以，雷某、李某雖缺乏與朱某的通謀，但從整個(gè)犯罪鏈角度看，其對(duì)刑法規(guī)范法益的侵害程度與通謀下的同類行為相當(dāng)。在刑法規(guī)范法益侵害程度趨同的情況下，僅僅以有無通謀為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分上游犯罪共犯和洗錢罪，并不能從本質(zhì)上解釋為什么幫助洗錢行為應(yīng)當(dāng)被單獨(dú)評(píng)價(jià)為洗錢罪。

圖1 “集資詐騙—洗錢”犯罪鏈下的真空期

究竟是將幫助洗錢行為置于上游犯罪的共犯體系下完成歸責(zé)，抑或是將其單獨(dú)評(píng)價(jià)為洗錢罪完成歸責(zé)，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不能止步于通謀說，而應(yīng)當(dāng)深入探析其立法目的。既如此，中國刑法將其單獨(dú)評(píng)價(jià)為洗錢罪的理由是什么？在面對(duì)“理由是什么”這類問題時(shí)，法經(jīng)濟(jì)學(xué)作為分析工具具有一定比較優(yōu)勢(shì)，恰如學(xué)者鄒兵建等所指出的，有些問題在本質(zhì)上并不是解釋論問題，而是立法論問題，其關(guān)涉的是利益的平衡和效率的實(shí)現(xiàn)，因此，有必要引入法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法對(duì)其分析。

按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法，立法者之所以將幫助洗錢行為單獨(dú)展開評(píng)價(jià)為洗錢罪，不僅僅是因?yàn)檫@樣做是刑法法益保護(hù)的需要、刑事政策的需要，也在于：將它單獨(dú)評(píng)價(jià)為洗錢罪更有效率效益，在不將公正與效率對(duì)立的前提下，符合包含了效率的整體正義觀，或曰，其符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)世界里最推崇的社會(huì)總體福利最優(yōu)方案。

三、從理性認(rèn)知偏差看幫助洗錢行為成立洗錢罪的動(dòng)因

理性主義是新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)，以此為基石，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)形成了經(jīng)典的“理性人”假設(shè)。在該假設(shè)的光輝下，人類的理性是完美而無差異的。但近年來，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)蓬勃發(fā)展，該領(lǐng)域的許多研究均表明，個(gè)體理性與個(gè)體理性之間存在差異，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者將此種差異的原因直截了當(dāng)、一針見血地表述為“有限理性”。該領(lǐng)域的先驅(qū)赫伯特·西蒙(1955)指出，人在具有認(rèn)知能力的局限性的同時(shí)，也會(huì)有計(jì)算能力和記憶力不盡如人意的問題，因此人們不能作出客觀最佳決策，而只能作出在現(xiàn)實(shí)中能令自我滿意并能夠說服自己的決策?，F(xiàn)實(shí)生活中的人根據(jù)有限理性進(jìn)行決策時(shí)，不可避免地產(chǎn)生認(rèn)知偏差，因此這種情況下人的認(rèn)知能力和計(jì)算能力距離“理性經(jīng)濟(jì)人”還相去甚遠(yuǎn)。有限理性理論所闡明的認(rèn)知偏差現(xiàn)象融合了心理學(xué)、認(rèn)知神經(jīng)科學(xué)等前沿領(lǐng)域的研究成果，對(duì)新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的“理性人”假設(shè)造成了一定沖擊。該理論的后繼學(xué)者阿莫斯·特維斯基和丹尼爾·卡尼曼(1974)則將認(rèn)知偏差的形成歸因于計(jì)算方法的不同，即算法和啟發(fā)法。算法()是純粹理性人的決策機(jī)制，其特點(diǎn)在于精確但費(fèi)時(shí)費(fèi)事，因其精確，故而只要按照這一機(jī)制操作，就可以得到問題的解，但因其費(fèi)時(shí)費(fèi)事，在生活中有時(shí)難以應(yīng)用。啟發(fā)法()又稱經(jīng)驗(yàn)法則或拇指法則，與算法相反，啟發(fā)法更多依賴認(rèn)知系統(tǒng)的直觀決策，其特點(diǎn)在于粗糙但及時(shí)。

如果將犯罪人和純粹理性人的理性程度作不同區(qū)分，犯罪人的個(gè)體理性稱為直觀理性，法典以純粹理性人為標(biāo)準(zhǔn)所擬制的理性稱為建構(gòu)理性，直觀理性的認(rèn)知程度低于建構(gòu)理性，其精確度不足，但相應(yīng)地，其稟賦要求較低，符合犯罪人特質(zhì)。需要說明的是，直觀理性并非不理性，所以直觀理性指導(dǎo)下的行為仍然是可預(yù)測(cè)、可引導(dǎo)的(至少經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪人是如此)；如果認(rèn)為犯罪人的行為是完全非理性的，則等同于認(rèn)為犯罪人的行為是無法預(yù)測(cè)、規(guī)制的，則刑法的建構(gòu)與實(shí)施基礎(chǔ)將動(dòng)搖。

如果將直觀理性的認(rèn)知程度設(shè)為，將建構(gòu)理性(基于算法與邏輯)的認(rèn)知程度設(shè)為，則有<。而即為理性認(rèn)知偏差。目前已有許多法學(xué)研究在實(shí)質(zhì)上運(yùn)用了有限理性(理性認(rèn)知偏差)理論。概括來看，可以分為兩類：一類研究分析了有限理性形成的法律需求，即在有限理性下達(dá)成的契約具有不完備性，因而為法律干預(yù)提供了合理解釋；另一類研究則闡釋了有限理性對(duì)現(xiàn)行法律的沖擊，進(jìn)而得出需要修改法律的結(jié)論。從有限理性與法律制度的關(guān)系來看，前者可以稱為補(bǔ)充論(即法律對(duì)有限理性形成的不完備契約的補(bǔ)充)，后者可以稱為對(duì)沖論(即有限理性對(duì)現(xiàn)行法律效果的抵消)。周林彬和董淳鍔(2007)利用有限理性對(duì)中國商會(huì)法進(jìn)行的研究屬于前者，王旭和魏建(2013)利用有限理性對(duì)信托法上禁止承諾收益規(guī)則的研究則屬于后者。在刑法領(lǐng)域，有限理性與法律制度的關(guān)系有別于上述兩類，根本原因在上述研究領(lǐng)域中行為人基于理性而作出的行為會(huì)產(chǎn)生增進(jìn)社會(huì)福利的效果，但刑法上行為人基于理性而作出的行為——犯罪，則會(huì)減少社會(huì)福利。因此，在刑法領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)重新考慮有限理性與法律制度的關(guān)系，我們將其概括為優(yōu)化論，即刑法可以利用有限理性實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪控制的優(yōu)化。通過引入理性認(rèn)知偏差，借由刑法制度對(duì)有限理性的利用，幫助洗錢行為單獨(dú)評(píng)價(jià)為洗錢罪有了更加充分的理由。

如果將刑罰視為一種商品，則國家即為該商品的供給者，犯罪人則為該商品的需求者，國家通過刑事立法產(chǎn)出刑罰，犯罪人通過輸出犯罪行為“購買”刑罰，則供需雙方的關(guān)系符合微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)上關(guān)于供給和需求的函數(shù)表達(dá)。首先從供給的角度分析，根據(jù)杰里米·邊沁、加里·貝克爾等人的觀點(diǎn)，刑罰的威懾是刑罰執(zhí)行概率和刑罰輕重的函數(shù)。而刑罰執(zhí)行概率受一國經(jīng)濟(jì)水平制約，在一定時(shí)期內(nèi)具有穩(wěn)定性，在給定刑罰執(zhí)行概率的前提下，刑罰的威懾與刑罰的輕重呈同向變動(dòng)關(guān)系，即執(zhí)行概率一定，刑罰越嚴(yán)苛，其威懾力越強(qiáng)；刑罰威懾力越強(qiáng)，在無法提升刑罰執(zhí)行概率的情況下，國家越有沖動(dòng)將刑罰嚴(yán)苛化。如果假設(shè)只存在一個(gè)刑種(例如只存在有期徒刑或只存在罰金刑)，或者雖然存在多個(gè)刑種，但它們彼此之間在威懾力方面存在可替代性，則刑罰的輕重就表現(xiàn)為刑罰的數(shù)量，刑罰威懾與刑罰輕重之間的關(guān)系就可以轉(zhuǎn)換為刑罰威懾與刑罰數(shù)量之間的關(guān)系，且二者呈現(xiàn)正相關(guān)(增函數(shù))。其次，隨著刑罰數(shù)量的增加，其邊際威懾將遞減并趨于零，因此該增函數(shù)的增速為由快至慢，最終趨于水平。從需求的角度分析，刑罰威懾力越強(qiáng)，犯罪人越傾向于減少犯罪，相應(yīng)刑罰的需求量越小，即刑罰的威懾與刑罰的需求數(shù)量呈現(xiàn)負(fù)相關(guān)(減函數(shù))。其三，隨著刑罰威懾的減少，其對(duì)應(yīng)的犯罪數(shù)量將在邊際上遞減并在邊際上趨于零，促使其應(yīng)被配置的刑罰數(shù)量亦在邊際上遞減并在邊際上趨于零，因此該減函數(shù)的減速為由快至慢，最終趨于水平。

用表示刑罰供給，用表示刑罰需求，如圖2中和所示，刑罰的供給與需求在處達(dá)到均衡。當(dāng)國家將幫助洗錢行為單獨(dú)評(píng)價(jià)為洗錢罪，從供給的角度看，是對(duì)刑罰體系的優(yōu)化，能夠?qū)崿F(xiàn)使用更少成本完成同等威懾的效果，所以供給曲線將左移，從移動(dòng)至。但是在犯罪人看來，基于有限理性，國家的上述刑事政策意味著刑事打擊力度加強(qiáng)，其將減少對(duì)刑罰的需求(減少犯罪行為)，所以需求曲線也將左移，從移動(dòng)至，最終供給曲線與需求曲線在處達(dá)到均衡。此處假設(shè)國家優(yōu)化刑罰體系所節(jié)約的成本等于犯罪人減少犯罪行為所降低的刑罰需求，供給曲線和需求曲線各自的移動(dòng)距離相同(為線段he的長度)，如果考慮刑罰體系的優(yōu)化對(duì)于國家刑罰供給的節(jié)約效應(yīng)是直接的，而對(duì)于犯罪人刑罰需求的減少則是間接通過其犯罪行為的減少實(shí)現(xiàn)的，則供給曲線的左移將更明顯，新的均衡點(diǎn)對(duì)應(yīng)的值將大于1，意味著使用了較少的刑罰達(dá)到了更高的威懾效果。比較點(diǎn)和點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，點(diǎn)使用更少的刑罰數(shù)量達(dá)到了同等的威懾力(P1)。

圖2 刑罰的數(shù)量與刑罰的威懾(14)此圖表系作者根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于供給、需求的基本理論以及刑罰威懾理論自行繪制。參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川、董雪兵譯，格致出版社2012年版，第27頁。

至此可以得出結(jié)論，因?yàn)榉缸锶舜嬖诶硇哉J(rèn)知偏差，將犯罪鏈下的幫助洗錢行為單獨(dú)評(píng)價(jià)為洗錢罪，可以實(shí)現(xiàn)帕累托改進(jìn)，即，實(shí)現(xiàn)了資源配置方式的改進(jìn)：在不損害任何人福利的同時(shí)，至少使得某一人的福利提高(比如生活中常見的例子，某地車牌需要搖號(hào)，過去禁止車牌交易，現(xiàn)在改為允許交易，由于自由交易的參與方只會(huì)在收益大于成本時(shí)進(jìn)行交易，允許車牌交易就實(shí)現(xiàn)了帕累托改進(jìn))。

四、洗錢罪靈活的財(cái)產(chǎn)刑設(shè)置符合預(yù)防犯罪的立法目標(biāo)

作為破壞金融管理秩序罪，在財(cái)產(chǎn)刑適用方面，洗錢罪的規(guī)定較為靈活，既可以并處罰金也可以單處罰金，而其上游犯罪的財(cái)產(chǎn)刑則較為固化，多數(shù)只能并處罰金，不能單處罰金，并處罰金更多意味著將財(cái)產(chǎn)刑作為自由刑的附屬品。一個(gè)值得思考的問題是，如果忽略定罪問題，單就刑事處罰來說，對(duì)于預(yù)防幫助洗錢犯罪發(fā)生而言，哪種刑罰方案是更佳的？換言之，針對(duì)洗錢犯罪，將財(cái)產(chǎn)刑作為靈活適用的刑罰更優(yōu)，抑或是將其作為自由刑的附屬更優(yōu)？

刑罰是行為人犯罪收益的抵減項(xiàng)。貪利型犯罪的成本、收益天然地被犯罪人用金錢來衡量。財(cái)產(chǎn)刑在量化為金錢方面具有優(yōu)勢(shì)，財(cái)產(chǎn)刑的金錢量化意味著刑罰威懾的金錢量化。無論我們多么堅(jiān)定地贊同洗錢行為侵害了社會(huì)法益，從犯罪動(dòng)機(jī)出發(fā)，也必須肯定其貪利屬性，即犯罪人并非是為了侵害社會(huì)法益，而是為了獲利才觸發(fā)貪利型犯罪的按鈕。金錢量化能夠使?jié)撛诜缸锶烁庇^地計(jì)算出犯罪凈收益，當(dāng)凈收益為負(fù)時(shí)，從事犯罪行為將無利可圖。自由刑則相反，自由本來就無法以金錢來準(zhǔn)確度量，或者說不同的犯罪人對(duì)自由的金錢化度量結(jié)果不一，當(dāng)潛在犯罪人對(duì)自由的評(píng)價(jià)趨于無限小時(shí)，其金錢化賦值將逼近零，這時(shí)自由刑的威懾將顯著減小。這也就不難理解為什么許多貪利型犯罪人將家人移民至國外，將財(cái)產(chǎn)存進(jìn)瑞士銀行，以“兩袖清風(fēng)、一身孑然”之姿在國內(nèi)毫無顧忌地從事犯罪行為，其內(nèi)心所想不過是“一旦東窗事發(fā)，犧牲自己，造福全家”。即便他們對(duì)牢獄之災(zāi)心存顧慮，但“萬一沒被抓到呢”——這一點(diǎn)顧慮可能也被偵查發(fā)現(xiàn)與刑罰執(zhí)行概率偏低等因素稀釋。也不難理解，為什么有報(bào)道稱某些老人或者找不到工作無法養(yǎng)活自己的人，通過故意犯罪把自己送進(jìn)監(jiān)獄、更樂于在監(jiān)獄生活。此外，財(cái)產(chǎn)刑如果執(zhí)行得當(dāng)，能夠直接促使國庫收入的凈增加，這一優(yōu)勢(shì)，在當(dāng)今全球各國政府赤字巨增、財(cái)政情況普遍趨緊的現(xiàn)實(shí)下更具價(jià)值。

為進(jìn)一步分析財(cái)產(chǎn)刑在預(yù)防洗錢犯罪方面的優(yōu)勢(shì)，我們站在立法者的立場(chǎng)，以成本—收益分析法為工具展開論證。

首先，刻畫擬為幫助洗錢行為配置的刑罰之收益與成本。刑罰會(huì)產(chǎn)生社會(huì)收益，也會(huì)耗費(fèi)社會(huì)成本。一方面，隨著刑罰的增加，社會(huì)收益增加，但基于邊際收益遞減原則，社會(huì)收益的增速應(yīng)當(dāng)由快至慢，如果用表示社會(huì)收益，用表示刑罰供給，則曲線走勢(shì)如函數(shù)圖像=()所示。另一方面，隨著刑罰的增加，社會(huì)成本增加，但基于邊際成本遞增原則，社會(huì)成本的增速應(yīng)當(dāng)由慢至快，如果用表示社會(huì)成本，同樣用表示刑罰供給，則曲線走勢(shì)如函數(shù)圖像=()所示。如果用表示社會(huì)凈成本，則=()-()，當(dāng)取時(shí)，刑罰的邊際收益與邊際成本相等，與的直線距離達(dá)到最大，社會(huì)凈成本的絕對(duì)值處于最小值，故為刑罰的最佳取值，如圖3所示。

圖3 刑罰供給及其社會(huì)成本、社會(huì)收益(15)此圖系在武暾所繪制的圖表基礎(chǔ)上修改而成，參見武暾：《搶劫罪的經(jīng)濟(jì)分析》，載《南陽理工學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第9期。

其次，考慮洗錢犯罪的刑罰供給與社會(huì)控制水平的關(guān)系。如果將社會(huì)控制水平以洗錢罪再犯率來衡量，記為，則洗錢犯罪再犯率與刑罰供給的關(guān)系為：隨著刑罰供給的增加，洗錢犯罪再犯率將減少，但其減速是由快至慢的，若以=()表示二者的函數(shù)關(guān)系，則=()的曲線走勢(shì)如圖4所示。假設(shè)洗錢犯罪的最優(yōu)再犯率為，即當(dāng)洗錢犯罪的再犯率處在線及以下時(shí)，社會(huì)對(duì)此處于可接受水平。接下來的問題是，最佳刑罰能否實(shí)現(xiàn)將洗錢犯罪的再犯率鎖定在線或其以下？

圖4 刑罰供給與洗錢犯罪的再犯率(16)此圖系在武暾所繪制的圖表基礎(chǔ)上修改而成，同前注，武暾文。

在刑罰數(shù)量一定的前提下，再犯率越高說明刑罰的執(zhí)行效果越差。結(jié)合最優(yōu)再犯率考慮=()的區(qū)位。當(dāng)=()處在圖4中的下部區(qū)位時(shí)，最佳刑罰處于最優(yōu)再犯率線之下，意味著從社會(huì)凈成本最小出發(fā)確定的最佳刑罰能夠?qū)崿F(xiàn)社會(huì)需要的刑罰執(zhí)行效果；反之，當(dāng)=()處在圖4中的上部區(qū)位時(shí)，只有保證的取值在點(diǎn)及其右側(cè)時(shí)才能實(shí)現(xiàn)最優(yōu)再犯率，而位于左側(cè)，意味著立法者必須在兩難間作出選擇，要么從社會(huì)凈成本最小出發(fā)，選擇堅(jiān)持最佳刑罰，從而犧牲對(duì)再犯率的控制；要么在基礎(chǔ)上追加刑罰，從而放棄從社會(huì)凈成本出發(fā)確定的最佳刑罰。

如果將最佳刑罰看作效率的彰顯，將最優(yōu)再犯率看作秩序的縮影，意味著立法者將不得不在效率與秩序之間作出抉擇。至此，完成了對(duì)一個(gè)看似是常識(shí)但卻極有價(jià)值的結(jié)論之證明：當(dāng)刑罰執(zhí)行效果不明顯時(shí)，刑事立法對(duì)效率和秩序的追求不能同時(shí)滿足。

于是，根據(jù)本命題為真，則逆否命題亦為真的邏輯推理定律，可知：要實(shí)現(xiàn)刑事立法對(duì)效率與秩序的同時(shí)滿足，必須使刑罰執(zhí)行效果明顯。而要使刑罰執(zhí)行效果明顯，除了司法審判與執(zhí)行方面的要素極其重要外，立法上對(duì)刑罰體系的優(yōu)化、具體條文中刑罰結(jié)構(gòu)或配比的優(yōu)化，亦至為重要，本文的著力點(diǎn)正在于此。

第三，如何優(yōu)化刑罰體系以實(shí)現(xiàn)刑事立法對(duì)效率和秩序的兼顧？換言之，如果當(dāng)前的刑罰執(zhí)行效果不明顯，怎樣才能使=()的區(qū)位從上部平移至下部？

如果檢索10年前乃至更早期的文獻(xiàn)就可以發(fā)現(xiàn)，長久以來，無論是理論界抑或?qū)崉?wù)界，對(duì)于財(cái)產(chǎn)刑幾乎都持有一種“愛恨交加”的態(tài)度：一方面，刑事立法不斷增加財(cái)產(chǎn)刑的適用范圍，刑事司法判決中財(cái)產(chǎn)刑的適用比重也逐漸增加，連理論界也反復(fù)重申財(cái)產(chǎn)刑的優(yōu)點(diǎn)；另一方面，對(duì)于財(cái)產(chǎn)刑適用范圍擴(kuò)張的質(zhì)疑也從未減弱過。易言之，阻礙財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行效果的絆腳石主要是其“難以執(zhí)行”問題，但如今，這種情況正在逐漸改變。

其一，司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)探索出了一條較為成熟的促進(jìn)財(cái)產(chǎn)刑有效執(zhí)行的實(shí)踐路徑。過去學(xué)者在論及財(cái)產(chǎn)刑時(shí)，總是偏愛刑罰易科制度，但其容易觸發(fā)民眾的反感心理，所以盡管在學(xué)理上對(duì)刑罰易科制度的討論熱火朝天，但實(shí)務(wù)界對(duì)其保持著異常的冷靜。與刑罰易科制度不同，實(shí)務(wù)界形成了一種更具“中國智慧”的方案。以云南省為例，在2012年以前，犯罪人是否履行財(cái)產(chǎn)性判決與其減刑、假釋之間無相關(guān)性，這導(dǎo)致犯罪人不會(huì)被激勵(lì)去主動(dòng)履行財(cái)產(chǎn)性判決；但2012年以后，云南省開始試點(diǎn)以減刑或假釋等方式鼓勵(lì)犯罪人積極履行財(cái)產(chǎn)性判決；及至2017年，云南省開始強(qiáng)制犯罪人履行財(cái)產(chǎn)性判決，對(duì)不履行者采取嚴(yán)格控制減刑幅度乃至撤銷減刑、假釋等懲治措施。從“無關(guān)因素”到“鼓勵(lì)履行”再到“懲治不履行”，云南省司法系統(tǒng)巧妙地繞開敏感的刑罰易科制度，借由減刑、假釋等自由刑的“備抵項(xiàng)”，促進(jìn)了財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行。

其二，大數(shù)據(jù)技術(shù)的突飛猛進(jìn)和征信系統(tǒng)的不斷升級(jí)使財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行難度大大降低。一方面，近十幾年來，我國多地法院深入研判以數(shù)據(jù)促執(zhí)行的新方法，如廣州互聯(lián)網(wǎng)法院2009年推出的“E鏈云鏡”智能執(zhí)行分析系統(tǒng)能夠利用大數(shù)據(jù)技術(shù)對(duì)被執(zhí)行人進(jìn)行精準(zhǔn)刻畫；上海高級(jí)法院2014年與當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)交易中心等多家數(shù)據(jù)型企事業(yè)單位合作，開通的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)查詢機(jī)制大大提高了執(zhí)行效率等。另一方面，中國人民銀行征信系統(tǒng)2.0版本已于2020年上線，其收錄的個(gè)人及企業(yè)信息量已居于世界前列，在內(nèi)容上能直觀展示個(gè)人五年還款記錄，且更新頻率以日計(jì)，這與此前四十余個(gè)部門達(dá)成的聯(lián)合懲戒失信被執(zhí)行人備忘錄形成“組合拳”，被列入名單者將在執(zhí)業(yè)、評(píng)優(yōu)、消費(fèi)、出境等多方面受到限制，其子女也無法就讀高收費(fèi)私立學(xué)校，故媒體一致稱其為“史上最嚴(yán)征信系統(tǒng)”。在大數(shù)據(jù)技術(shù)和征信系統(tǒng)從正、反兩路包抄被執(zhí)行者的同時(shí)，區(qū)塊鏈技術(shù)亦方興未艾，科技的迭代已經(jīng)使過去困擾司法界的財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行難問題逐漸破解。

綜上，在越過“執(zhí)行難”這一絆腳石后，財(cái)產(chǎn)刑在執(zhí)行效果方面的可優(yōu)化空間十分廣闊。相反，自由刑的優(yōu)化難度較大。自由刑對(duì)犯罪人的重塑主要依賴勞動(dòng)改造實(shí)現(xiàn)，而勞動(dòng)改造效果的強(qiáng)化勢(shì)必依托比較科學(xué)的體制管理以及對(duì)監(jiān)獄的財(cái)政投入。問題是，目前的體制與管理，在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中不容易實(shí)現(xiàn)好的監(jiān)禁或改造效果。僅考慮罪犯之間交叉感染這一項(xiàng)，我國現(xiàn)階段的國情無法實(shí)現(xiàn)對(duì)罪犯精細(xì)化的分押分管，大量社會(huì)危害性不同的罪犯被關(guān)押在一起，彼此之間很容易形成犯罪技術(shù)、犯罪方法的傳習(xí)，不利于勞動(dòng)改造。在監(jiān)獄高封閉、強(qiáng)監(jiān)管的情況下，其犯罪意圖被暫時(shí)壓制，待其刑滿釋放后，如果不能順利歸復(fù)社會(huì)，便極有可能重新走向犯罪之路，此時(shí)其在服刑期間所學(xué)到的犯罪技術(shù)、犯罪方法都可能誘發(fā)其實(shí)施更為惡劣的犯罪。除此以外，即使不考慮“提升”勞動(dòng)改造效果，單就“維持”現(xiàn)存勞動(dòng)改造效果來看，監(jiān)獄運(yùn)營的軟件、硬件方面的資金需求都是相當(dāng)巨大的，可能已經(jīng)成為沉重負(fù)擔(dān)。我國監(jiān)獄的維持基本依靠巨額財(cái)政資金，而且這筆投入在逐年上升。以廣東省為例，廣東省監(jiān)獄管理局部門決算數(shù)據(jù)顯示，2018年廣東省監(jiān)獄管理局獲一般公共預(yù)算財(cái)政撥款收入1078855.58萬元，2019年相關(guān)數(shù)據(jù)為1102503.01萬元，同比增長約2.19%，2020年相關(guān)數(shù)據(jù)則激增至1205826.15萬元，同比增長約9.37%。更詳細(xì)的數(shù)據(jù)可參見圖5。早在2007年，時(shí)任司法部副部長郝赤勇在接受采訪時(shí)表示，關(guān)押一個(gè)罪犯，國家每年所付出的平均成本約為2.5至3萬元。而同期北京市的低保標(biāo)準(zhǔn)僅為3960元/年，如此估算，每減少關(guān)押一名罪犯，即可多實(shí)現(xiàn)對(duì)6名低保人員的社會(huì)救助。一面是具有不確定性的執(zhí)行效果，另一面是確定且巨大的資金缺口，也難怪即使在財(cái)力雄厚的美國，法經(jīng)濟(jì)學(xué)家理查德·波斯納也會(huì)指出，“從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，我們應(yīng)該鼓勵(lì)適用罰金而不是徒刑”。

圖5 廣東省監(jiān)獄管理局2014年-2020年獲財(cái)政撥款統(tǒng)計(jì)圖(單位：萬元)(30)該圖系作者自行繪制，數(shù)據(jù)來源自廣東監(jiān)獄管理局。

當(dāng)然，基于洗錢罪靈活的財(cái)產(chǎn)刑設(shè)置、財(cái)產(chǎn)刑的優(yōu)化難度小等理由而論證其對(duì)洗錢犯罪的預(yù)防作用，可能面臨傳統(tǒng)法學(xué)一般主張必須先定罪而后考慮量刑的質(zhì)疑。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角下，犯罪行為與刑事處罰之間的聯(lián)動(dòng)關(guān)系是直接的，即基于犯罪而研究刑罰、通過刑罰去消弭犯罪，但在傳統(tǒng)法學(xué)的視角下，犯罪行為與刑事處罰之間楔入了“罪名確定”這一環(huán)節(jié)，所以傳統(tǒng)法學(xué)對(duì)犯罪行為的評(píng)價(jià)是先定罪、后量刑，刑法的基本原則也常常表示為“罪責(zé)刑”相適應(yīng)。由此形成了法經(jīng)濟(jì)學(xué)與傳統(tǒng)法學(xué)在思維路徑上的非同步，但實(shí)際上，二者應(yīng)當(dāng)是殊途同歸的，無論是傳統(tǒng)法學(xué)抑或法經(jīng)濟(jì)學(xué)，都在尋求更有解釋力的觀點(diǎn)。無論是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者，抑或是傳統(tǒng)法學(xué)的學(xué)者，都在一定程度上認(rèn)可了以刑定罪理論在特定場(chǎng)域下的意義。

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，桑本謙教授提出，定罪和量刑看似是兩件事，但二者之間沒有明確的界分，刑法之所以在分則中設(shè)立了諸多罪名并以章節(jié)進(jìn)行排序，目的在于以分類規(guī)定的方式實(shí)現(xiàn)量刑方案的針對(duì)性配置，如若刑法上只存在一種刑罰，那么定罪就完全沒有意義。桑本謙以許霆案為例指出，法教義學(xué)學(xué)者所提出的為許霆開脫罪責(zé)的“主觀惡性不大”“違法程度較輕”等，實(shí)際是內(nèi)含著對(duì)該案所彰顯的作案方式的先驗(yàn)性評(píng)價(jià)——破案率接近100%、作案成功率趨于0。因?yàn)槠瓢嘎式咏?00%，所以對(duì)于此類犯罪無需配置嚴(yán)厲的刑罰(刑罰的威懾=破案率×刑罰嚴(yán)厲程度)；因?yàn)樽靼赋晒β授呌?，所以此類犯罪所產(chǎn)生的預(yù)期損失也趨于0(犯罪的預(yù)期損失=作案成功率×犯罪的實(shí)際損失)。而破案率與作案成功率這些變量在傳統(tǒng)法學(xué)看來皆不是定罪要件，而是量刑因素。可見，在個(gè)別場(chǎng)域下，面對(duì)要件失靈，以刑定罪不失為一種另辟蹊徑的方法。

在傳統(tǒng)法學(xué)領(lǐng)域，一些學(xué)者也肯定了以刑定罪或以刑制罪的價(jià)值。馮亞東教授(2006)提出，對(duì)于在性質(zhì)上處于兩可乃至多可的刑事案件，以刑定罪思想在潛移默化地引導(dǎo)著司法者的審判，這種逆向性思維是一種務(wù)實(shí)的做法，畢竟承擔(dān)法律責(zé)任的是“人”而非“行為”，對(duì)任何一種行為的判定投射到現(xiàn)實(shí)中都表現(xiàn)為具象的人的責(zé)任承擔(dān)。就出罪與入罪來說，《刑法》第13條關(guān)于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的但書在司法實(shí)踐中更像是一枚標(biāo)簽，即在已經(jīng)得出無罪的結(jié)論后以此“封箱”，其無法為結(jié)論的證成或證偽提供先驗(yàn)性的支持。在這方面，英國的做法是由程序推導(dǎo)行為性質(zhì)，即考慮是否應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為施以刑罰，如是，則入罪；否，則出罪。而這一過程恰恰構(gòu)成量刑對(duì)定罪的反向牽引。周建達(dá)副教授(2015)則通過對(duì)法院公職人員的田野調(diào)查論證了一項(xiàng)更具實(shí)踐性的結(jié)論：不僅僅是疑難案件，即便針對(duì)常規(guī)案件，以刑定罪的裁判方法也廣泛地被刑事法官們所使用。盡管這看來是“經(jīng)驗(yàn)”對(duì)“規(guī)則”的反動(dòng)，但在現(xiàn)實(shí)里，法院并沒有因此而陷入“主觀歸罪”的批評(píng)泥淖，這似乎也反向印證了客觀存在的以刑定罪思想并非洪水猛獸。李蘭英教授(2020)針對(duì)紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域尤其是網(wǎng)絡(luò)金融領(lǐng)域的涉罪行為，更是旗幟鮮明地指出：檢視“平臺(tái)積分套現(xiàn)”與“網(wǎng)絡(luò)批量虛假注冊(cè)”等新型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的涉嫌犯罪行為，妥當(dāng)適用“以刑制罪”更能實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體的價(jià)值目標(biāo)，獲得更大的公眾認(rèn)同。

本文所探討的問題也是以刑定罪或以刑制罪思想的運(yùn)用，即在上游犯罪共犯與洗錢罪兩可的前提下，洗錢罪因包含靈活的財(cái)產(chǎn)刑，更有利于規(guī)制洗錢犯罪這種貪利型犯罪。當(dāng)對(duì)某些實(shí)施幫助洗錢行為的犯罪人在上游犯罪之共犯及洗錢罪之間產(chǎn)生定罪爭議時(shí)，當(dāng)事先通謀難以證實(shí)時(shí)，只要認(rèn)定為洗錢罪不存在明顯不當(dāng)且屬于使用金融性等專業(yè)方法非法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的，優(yōu)先認(rèn)定洗錢罪即可。最高人民檢察院聯(lián)合中國人民銀行發(fā)布的“關(guān)于懲治洗錢犯罪典型案例”中指出，“在非法集資等犯罪持續(xù)期間幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益的行為，可以構(gòu)成洗錢罪。非法集資等犯罪存在較長期的持續(xù)狀態(tài)，在犯罪持續(xù)期間幫助犯罪分子轉(zhuǎn)移犯罪所得及收益，符合《刑法》第191條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪。”可以看出，這一思想在事實(shí)上已經(jīng)得到規(guī)則制定者(至少是司法解釋的制定者——最高人民檢察院)的認(rèn)可。

結(jié)語

幫助洗錢行為理論上既可被評(píng)價(jià)為上游犯罪共犯亦可被單獨(dú)評(píng)價(jià)為洗錢罪，雖然通謀說給出了一個(gè)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但從刑事立法角度，仍然需要思考將幫助洗錢行為單獨(dú)評(píng)價(jià)為洗錢罪的目的。通過引入法經(jīng)濟(jì)學(xué)的工具進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，從理性認(rèn)知偏差及刑罰優(yōu)化的成本收益分析兩個(gè)理論點(diǎn)出發(fā)，將幫助洗錢行為單獨(dú)評(píng)價(jià)為洗錢罪而非上游犯罪共犯更符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率與效益觀。

最后，我們拋磚引玉，提出一個(gè)設(shè)想，本文形成的結(jié)論可否推而廣之？即在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域，針對(duì)若干懲治效果不理想且具有明顯專業(yè)化屬性的罪名，當(dāng)犯罪人存在明顯理性認(rèn)知偏差時(shí)，通過刑法立法修正的方式將其單獨(dú)評(píng)價(jià)，并科以匹配的財(cái)產(chǎn)刑刑罰，或許將會(huì)更有效率地規(guī)制經(jīng)濟(jì)犯罪，也將更有助于法經(jīng)濟(jì)學(xué)與傳統(tǒng)法學(xué)在方法上的對(duì)接與觀念上的融合。對(duì)這些罪名領(lǐng)域的類型學(xué)確定，將是作者未來研究的方向。